淺議沃森與勒沆的“法律移植之爭”
——兼評方孔先生的法律移植觀

文　藝

(四川大學 法學院， 四川 成都　610207)

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淺議沃森與勒沆的“法律移植之爭”

——兼評方孔先生的法律移植觀

文藝

(四川大學 法學院， 四川 成都610207)

法律移植是比較法中一個不可忽略的問題，但對于它的具體含義、可行性與否，全球的學者們似乎永遠都在爭議著，其中尤以美國比較法學家艾倫·沃森和法國法學家皮埃爾·勒沆的唇槍舌戰最為激烈。本文簡要梳理了二人的此番曠世爭辯，并結合方孔先生的深刻點評，得出法律移植是在共性的自然法基礎之上的實在法范疇內的行為。

法律移植；含義；實在法；自然法

一、何謂“法律移植”

法律移植這一概念是法理學和比較法學中一個老生常談的問題，但它并非屬于法律術語中的原生詞。據《辭?！贰ⅰ冬F代漢語詞典》解釋，“移植”一詞最初由植物學、醫學領域引入。常見表達便是“將野外的一株植物移植到戶內的花盆里”，“某心臟病患者接受了心臟移植手術”等。由于法律移植本身是基于其他學科所“拿來”的一個合成概念，而各學科又必然存在內涵外延之不同，這便導致此概念的先天不足。在筆者眼中，此番先天不足在某種程度上引發了后續系列爭議。首先，對于法律移植的含義，法學界看法不一：有的學者認為法律移植是指特定國家(或地區)的某種法律規則或制度移植到其他國家(或地區)①。另有觀點認為法律移植是一個國家或地區，將其他國家或地區的法律(體系或內容或形式或理論)吸納到自己的法律體系中，并予以貫徹實施的活動②。而通說的思路則是在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術、規范、原則、制度和法律觀念等)，使其成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用③。此外，除去“法律移植”一詞，法學作品中也會出現一些與其相當的詞匯，諸如“借鑒”、“吸收”、“模仿”、“引進”、“接受”等等，也有學者直接換掉“移植”一詞，替之“繼受”，認為對近代而言，主要指非西方國家在西方列強殖民主義、帝國主義擴張之后，被迫或主動地采行西方國家法律的現象。至今，對于純粹法律移植的概念依舊說法各異，似乎也沒有得出一個統一、精確的結論。

二、沃森與勒沆的“法律移植之爭”

艾倫·沃森,一位出生于蘇格蘭的美國比較法學家，其盛譽并非僅限于此，他還涉獵羅馬法、法制史等，在其著作《法律移植》中以翔實而豐富的史例配合，將其法律移植觀向人們娓娓道來。在沃森看來，法律移植，即一條法規或者一種法律制度自一國(族)向另一國(族)的遷移，并且此種現象一直是屢見不鮮的。為此，他列舉了牛觸事件(動物傷人)在《埃什南納法令》、《漢穆拉比法典》、《出埃及記》三部不同時代法律中出乎意料的制定形式及實體內容之類似性，以此表明即便年代相隔遙遠，必定存在著某些接觸，也即是所謂法律移植的現象。另外，他還講到，移植法律在新的環境中不應由于原有文化的抗拒而萎縮。一次成功的法律移植正如人體器官的移植，應該在新的機體內成長，并成為該機體的有機組成部分④。沃森否認外部環境對法律移植的影響，認為即使在對外國法的政治、社會和經濟環境一無所知的情況下，也能成功實現法律借用。因為法律與社會環境的外在并沒有什么實質聯系，法律可以不問歷史、不問文化地輕松移植。為此，沃森列出了大量史實：從西歐對羅馬法的接受，到比利時對法國民法典的承繼，再到國際貨物銷售公約對各國的影響。作為一名擅長法史的比較法學家，沃森確實擅長“擺事實、講道理”——用鐵一般的浩瀚史例輔以觀點示于大眾，而這往往讓人們一邊感嘆法律移植歷史悠久、規模巨大，一邊被灌輸了“法律移植必然可行”的觀點。

面臨這樣用無比翔實的例子支撐下的“法律可以移植”的觀點，法國學者皮埃爾·勒沆在其《如何比較》一文中舉起了與此勢不兩立的大旗——大談法律移植的不可能。在勒沆看來，任何意義上的法律移植，都是不可能發生的。究其原因，是因法律乃是一種文化現象，這種文化現象又各屬于每個社會，然每個社會終究不同，因而唯有該社會的成員才能理解該社會的文化現象。諸如英國人不可能懂得法國法，抑或是當代的英國人也不能理解中世紀莎翁的戲劇。

基于勒沆徹底否認法律移植的可能性，沃森開始了他的論戰，誓要維護并堅守法律移植的可能，在《法律移植和歐盟法》一文中，他認為勒沆的觀點早已過時，即過于看重外在環境對法律的影響，錯誤地以為文化現象就是法律，更批判勒沆的論述全是大話，沒有實質，除了空洞蒼白的法哲學，并沒有著眼于現實的東西。沃森反駁勒沆曲解了法律移植的概念，重申自己所謂的法律移植僅限于規則、概念和語句的借用，并不包含精神。而之所以限于前者，是因為它們的切實可觸及、可接觸性。另外，他將法律移植等同于法律借用，強調其在法律發展中的巨大作用，正如千年之前的漢謨拉比法典至今依舊生動一般。對于勒沆口中不同的社會文化差異所致法律移植的不能，沃森則一面肯定該差異的存在，一面更強調法律移植的功效——消除此類社會文化差異，帶來一榮俱榮的共性。此外，沃森認為移植后的法律雖不同于從前，但這并不意味著移植并未成功。為此，他還做了一個比喻：自己是一位種西紅柿的商販，用一定條件(土壤、陽光、水分)將西紅柿苗培育至六英尺，而后買家買回其中一株幼苗，但卻不再依照此前的條件栽培，然后沃森試問“難道這株在買家照顧下的西紅柿苗就不是之前的那株西紅柿苗了嗎？”他想勒沆必定是持否定的態度，原因還是在于移植的不可能。最后，沃森又連舉幾例，對天長嘯著發出了一聲“法律移植是必然的”感嘆。

勒沆似乎也不甘示弱，在《不可能的法律移植》一文中對沃森繼續進行批駁。他繼承了幾百年前孟德斯鳩的要義，堅持把法律視為人民的精神之體現，并稱由于不同國家法律制度的內在差異原本就可歸因于不同的精神文化，因此法律移植從根本上便無從談起。法律并非如沃森所說，能夠完全脫離環境得到解釋，而是必須把規則放到具體的環境中，聯系上下文去理解。自然而言，法律不能離開環境就被移植。出于解釋者自身的歷史文化背景之不同，解釋并運用法律的方法便截然不同。規則從一種環境移植到另一種環境，早已脫離了其必須保有的根基，加之語言等因素，規則的本來含義早已面目全非不復存在。所以移植之不可能性在于規則隱藏在“那里”背后的含義不能被“這里”所取代。

三、“法律移植之爭”之分析

在筆者眼中，沃森與勒沆的“法律移植之爭”似乎是“公說公有理、婆說婆有理”，似乎誰都有理，但卻誰都不能說服誰。但如果身為旁觀者的我們冷靜下來，不要慌忙“站隊”，便會發現誠如方孔先生所言，這場爭論壓根毫無意義。于是筆者也就給所謂的爭論打上了引號，進而說明原因：

(一)“法律”概念后天不明

沃森最初給法律移植所下定義是：一條法規、或者一種法律制度在國與國之間或者族與族之間的遷移。后來他又對其進行進一步闡述指出，除去制定法規則，還可移植法律的機構、概念和結構等。從以上觀點不難看出沃森的實在法立場，他將移植的客體“法律”列舉了出來——從法規到制度再到機構、概念，這些無不屬于實在法之范疇。何況他所給出的大量史實，更是為其烙下了法律實證主義者的印記。于是乎，沃森眼中的法律僅是客觀世界所存在或者曾經存在的具體的、實在的法，它看得到、摸得著，自然也就易于移植，就像那株西紅柿苗照樣的扎根生長。相反，勒沆則是站在一個自然法學派的角度，以其自然法的觀念理解著被移植的“法律”：它是人民精神之凝聚，是一國文化之體現，是植根于某一社會便再不可能脫離的東西。他不止一次地強調社會環境對于法律的影響，人類不可能如抽絲剝繭般將法律從環境中拿出放下，在勒沆看來，抽象著的自然法就是法律的一切，那株脫離原生環境的西紅柿苗已今非昔比，因為耐以生存的環境已經不存在。如此看來，也正如方孔先生所言，兩個人對法律的界定就沒有交集，于是法律移植的爭論注定就是笑話一場。就像兩人約好在中點見面，一人向左走，一人向右走，兩人方向截然不同，又怎可能會中點相見呢。

(二)“移植”概念先天不足

筆者在前文中提到過“法律移植”一詞起源于植物學、醫學，后來才進入法律的領域，被合成為一個嶄新名詞。基于此，該詞出現了水土不服的反應。欠缺了在法律界的土生土長，于是產生了“仁者見仁，智者見智”的諸多理解。沃森承認經過移植后的規則會出現排斥反應，造成被移植后的客體不能與曾經的客體一一對應，就像函數中p與p′一般，但他認為這并不能否認該移植沒有成功。就此我們可以得出這樣一個結論：沃森眼中的“移植”一詞沒有滲入褒貶的感情色彩，他的移植觀不去評價結果的成功與否，只要有這個行為動作，就已經“即遂”。勒沆則與此不同，他說一個命題式陳述即使從技術上講已經融入了另外一個法律秩序，但它依然會被當地文化作不同的理解。于是，這一規則最核心的元素并沒有在移植以后幸存下來，因此這并非成功的法律移植。我們不難看出，勒沆口中的“移植”一詞是滲入了一定感情色彩的，即對法律移植持積極肯定的態度，在他看來，唯有成功的移植才能稱作法律移植。鑒于兩人的又一概念理解沒有交集，筆者提出一些見解，“移植”一詞應為中性詞，僅表達了客觀行為的作出，而不應包含對結果的判定。試舉一例為支撐：有這樣一句話“醫生為某病人移植了肝臟”。我們從字面上能夠獲取的信息只可能是“該病人做了一個移植手術——移植了一個肝臟”。但我們是不能就這句話推測出“術后是否出現了排異反應，且排異反應是否影響性命”這些信息的。以此類推，法律移植也不應該對事后的成功予以肯定、而對失敗就予以否定。因為評價本身就不是移植所能夠掌控并包含的。

四、關于方孔先生的法律移植觀

方孔先生在其著述《實在法原理》中對沃森與勒沆的“法律移植”爭議進行了詳細而精彩的論述，認為爭論更多是因兩人對“法律”這一基本概念理解不清造成的。而后方先生一面隔岸觀火，一面提出了自己對于“法律移植”的看法：法律移植就是一個社會向另外一個社會借用具有相同自然法基礎同時也具有物化偶然性差異的實在法⑤。在方先生看來，法律移植的本質特性有兩個：第一，法律移植只能是實在法范疇的行為；第二，法律移植的行為必須有共同的自然法做基礎。筆者在此同意方先生關于法律移植本質特性的第一點，法律移植原本就是客觀世界中的客觀行為，其移植對象必然也只能是存在于客觀世界能被人類所感知的事物，誠如實在法。若要細化，便是諸如規則、原則、概念、機構、概念等方先生稱之為物化偶然性的結果。我們可以將自然法視作應然法(即應該存在的法律)，它雖然也如客觀規律一樣遍布社會，但我們并不能信手拈來，更不能隨意移植。因為自然法是超越人的意志而存在，并非可量化可觀摩，又何談能夠以人類意志為轉移。孟德斯鳩說“物質世界有其法，動物有其法，人有其法”。我們不可能也沒有能力去感知動物世界的法則然后將其移植于人類社會。至于方先生所認為的法律移植必須有共同的自然法做基礎，筆者對此持不贊同的態度。在方先生看來，自然法是動態的，即便是在同一個社會內的自然法也會隨著時間的推移而變化，且自然法并不能超越現實社會而存在。但事實是日本在明治維新之后移植西方上層建筑(包括法律)，兩者雖在地理位置、文化風俗、歷史傳統方面差異巨大，日本還是從此勵精圖治、富國強兵，讓人不得不感嘆如此移植竟讓萎靡不振的日本走向了“師夷長技以治夷”的道路。而縱觀當時形態，日本屬于封建主義社會，而西方國家則為資本主義社會，按照方先生的邏輯，這兩個不同社會孕育出的自然法肯定是不同的，但日本確實成功借鑒移植了西方實在法。另外，方先生還在書中提到現代中國法律對歐洲法律的借鑒和移植無所不在，并評價說沒有法律移植就沒有現代的中國法律。筆者更疑惑了，既然每每強調自然法是孕于各自的社會中且不能超越社會現實，那么當今中國的社會主義法律又怎么能夠移植現代西方的資本主義法律呢。總而言之，筆者認為法律移植的充要條件并非是必須有共同的自然法做基礎，而可以換種角度說只要兩者不排斥便可。因為只要是人類社會，不論出于什么階段和種類，它們或多或少是有一定共性的，一味地尋找別無二致的自然法，這確實不能，但若能夠探求自然法中的相似部分，做到求同存異，相信能夠辦到。

五、結語

“法律移植”問題始終是比較法研究中一個老生常談卻又常談常新的問題，無論是沃森與勒沆的所謂“法律移植之爭”，還是看客方孔隔岸觀火地深刻表態，都能夠給予人們一種質疑的精神：努力用即便一點點的懷疑、批判，去看一個似乎早已通說的蓋棺定論的問題。

注釋：

①沈宗靈：《論法律移植與比較法學》，外國法譯評，1995年第1期，第1頁。

②何勤華、李秀清：《外國法與中國法——20世紀中國移植外國法反思》，2003年。

③張文顯：《法理學》，北京·法律出版社，2007年，第72頁。

④阿蘭·沃森著，賀衛方譯：《法律移植論》，比較法研究，1989年第1期，第63頁。

⑤方孔：《實在法原理——第一法哲學沉思錄》，北京·商務印書館，2007年，第271頁。

(實習編輯：鄭舒)

2015-11-18

文藝(1990-)，女，四川大學法學院國際法專業碩士研究生。

D909.1

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1004-342(2016)01-24-04