強奸犯罪之主觀方面比較研究——兼論我國強奸罪主觀方面的修正

臧金磊

(西南政法大學 法學院，重慶　401120)

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強奸犯罪之主觀方面比較研究
——兼論我國強奸罪主觀方面的修正

臧金磊

(西南政法大學 法學院，重慶401120)

從兩大法系主要典型國家對強奸犯罪主觀方面的立法規定或理論學說來看，兩者在認定主觀方面的標準側重點不同，其認定標準都存在一定缺陷；相比于大陸法系國家,英美法系國家對強奸罪主觀方面的研究更加深入，對行為人“輕率”的心理態度的理解較富特色。我國對強奸罪主觀罪過通說的界定不夠全面，不符合行為人的正常認知，需要進行修正；將行為人在過失或間接故意心態支配下實施的奸淫行為一律推定為直接故意，違反公平正義原則。我國強奸罪主觀方面應當修正為：直接故意、間接故意，以及過于自信的過失可以構成強奸婦女型犯罪；故意和過失皆可構成奸淫幼女型犯罪。

強奸罪；主觀方面；輕率；奸淫幼女

強奸罪是我國司法實踐中常見的多發罪種，歷來受到刑法理論界和實務界的重點關注，但以往對強奸罪的研究多集中于客觀構成要件及行為構造。關于強奸罪(特別是奸淫幼女型強奸罪)的主觀構成要件，雖然曾因2003年最高法發布《關于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》以及2013年“兩高兩部”聯合發布《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪意見》，刑法學界對此進行了相當集中的討論，但總體上研究相對薄弱，特別是從比較法的角度對該話題展開的討論更是鮮見。本文通過比較、分析兩大法系主要國家和地區關于強奸罪的立法規定和理論學說，探討我國強奸罪主觀方面在認定與解釋上存在的缺陷，希望能夠引起刑法學界以及司法實踐對該問題的更多關注，并且對強奸罪主觀方面的界定有所完善。

綜觀世界各國對強奸罪的規定，有一點是相通的，即要求行為者主觀上具有強行奸淫的目的。但具體到如何認定強行奸淫的目的，行為人對被害人是否同意性交的認識要求上以及行為人對被害人年齡是否明知等主觀心態的標準把握上，各國刑法規定以及司法實踐并不完全一樣。探究比較兩大法系對強奸罪主觀方面的認定，對豐富和完善我國強奸罪的刑法規定以及司法實踐具有重要意義。

一、英美法系國家關于強奸罪的主觀方面

(一)強奸罪犯意立法上的規定

1.英國之規定

1976年之前，普通法對強奸罪的犯意并無十分明確的規定。比如，強奸罪的構成是否以行為人明知被害人不同意或者不管其是否同意為前提，控方是否必須證明被告人明知被害人不同意性交等這些問題在法律中并未規定。1976年英國上議院對摩根案的審判解決了發生在英格蘭的強奸犯罪犯意不明確的問題:法官要求控方證明被告人明知被害人不同意進行性交。根據摩根案被告人的供述，他被被害人丈夫邀請到家與其妻子性交，并被告知其妻子有些古怪并喜好玩些刺激游戲，因此發生性關系時的反抗不足為奇。于是被告人不顧受害人的反抗與其發生了性關系。上議院對此做出如下認定：強奸罪是一種特殊的故意犯罪，行為人必須明知對方是不同意性交。因此，只要行為人真誠地認為被害人是同意性交的，即使這樣的認識不合理，也因缺乏對被害人不同意性交的認識而不構成強奸罪。

該案的判決引發了社會公眾的相當不滿，遭受了社會輿論的抨擊，因為這樣的判決會鼓勵被告人辯稱其認為被害人已同意進行性交。盡管行為人使用了暴力并且在大多數有良知的人看來被害人是沒有同意的情況下，被告人仍然會作此辯護。基于此，英國議會在1976年又通過了新的關于強奸罪的法律——《性犯罪法》。該法案只要求控訴方證明被告人對被害人不同意性交持輕率態度，不要求證明明知被害人不同意。但1994年英國議會又通過了《刑事司法與公共秩序法案》，修改了1976年《性犯罪法》的規定，規定強奸罪的犯意由兩部分構成:一是與他人進行性交的故意；二是明知他人不同意性交或對他人是否同意性交持輕率態度。

關于強奸罪中輕率的定義，一般可作此理解，即被告人認識到被害人不同意性交的可能性但仍然繼續進行性交，被告人對被害人不同意性交的主觀心態上就是輕率態度。但強奸罪輕率的主觀心態在不同時期具有不同內容，主要存在客觀主義標準與主觀主義標準，而根據不同標準所得到的結果也不盡相同。英國上訴法院在1982年Caldwell(凱爾德威爾)一案中，Diplock(迪普勞克)法官對強奸罪輕率的認定采用的是客觀主義標準，并且往后的案例都采用客觀主義標準，如Pigg(皮格)案。但由于客觀主義標準所言“明顯”存在被害人不同意的風險是針對“被告人”還是“理性人”沒有做明確規定，導致措辭上模棱兩可。于是，英國上訴法院1983年Satanam&Kewal(塞特納姆與凱沃)案和1984年Breckenridge(布瑞克恩瑞治)案，認定了強奸罪輕率的認定應當采用主觀主義標準，即只有當行為人在被害人是否同意性交問題上主觀上存在粗心大意才能成立犯罪。

2.美國之規定

1962年美國《模范刑法典》對強奸罪規定:以暴力或嚴重威脅強迫婦女進行性交。《模范刑法典》把關注的重點從行為人的內心想法轉移到行為人的行為認定上。根據其規定，控訴方指控被告人的難點是證明被告人明知受害者不同意而強行性交，尤其是缺乏目擊證人時候。《模范刑法典》提供的解決方案是把問題的重點放在客觀標準上，特別是行為人進行的客觀侵害證明上，而非對被告人在實施奸淫行為時過分考慮被害人是否同意這一行為人的主觀心理上。

《模范刑法典》認為強奸罪的基本要素僅包括行為人以暴力或實施身體傷害的威脅，而不包括被害人是否同意或者反抗。起訴方無需證明被害人是否同意或者反抗，只需要證明行為人實施了暴力或者身體侵害的威脅。從現代趨勢來看，將不同意作為強奸罪的法定構成要素基本被廢除。不過，美國的許多州仍然將同意與否作為辯護理由。如密歇根州根據修訂后的強奸罪的法律，同意雖然未被寫入制定法，但在司法中仍然可以作為辯護理由。

3.加拿大之規定

《加拿大刑法典》第143條規定，強奸罪的主觀方面是指未經女方同意，或以恐嚇手段使其畏懼身體之傷害，或偽裝其丈夫，故意以虛偽或欺詐手段使其與之發生性關系。第146條規定，男子強迫下列女子與其發生性關系的，無論其知否對方為14歲或逾14歲，為公訴罪，處無期徒刑：(1)非其妻子；(2)未滿14周歲[1]。可見，加拿大刑法對幼女的性權利采取絕對的法律保護，行為人不得以不知其年齡作為強奸罪的辯護理由。

(二)強奸罪犯意理論之爭議

關于強奸罪的犯意理論之爭，主要涉及認識錯誤、嚴格責任等問題。在英美法系國家中，對強奸犯意的成立標準，主要存在3種觀點：錯認豁免說、合理地錯認豁免說、嚴格責任說。

1.錯認豁免說

該學說認為，只要真誠地錯信，即使錯信是不合理的，也能夠成為強奸罪的辯護理由。該觀點主要體現在摩根案中英國上議院的裁定。

2.合理地錯認豁免說

該學說認為，如果女子事實上并不同意性交，但男子真誠地并且合理地相信該女子是同意性交的，那么合理的錯誤便能夠成為強奸罪的辯護理由[2]。

3.嚴格責任說

該觀點認為，當女子未以任何行為方式表明其不同意的主觀心態時，男子與其性交是不該受到懲罰的；但當該女子做出了無論是口頭還是其他反映不同意的情緒的行為時，即便該男子合理地相信其同意性交，也應當承擔強奸罪的刑事責任[3]。

上述3種觀點中，第一種觀點認為，只要行為人真誠錯誤地認為被害人同意與其發生性關系，不管是否合理，都可以作為強奸罪的刑事抗辯理由。因其只考慮被告人的利益，卻忽略了對被害人人身權利的保護，此種觀點具有相當的不合理性。第二種觀點比較合理地體現了刑法對被告人權利的保障，只要其真誠合理地相信被害人同意性交，若錯信是合理的，便可以免責。所謂合理，就是在主觀上否認過失的存在，然而錯認合理性的標準卻是難以把握的。第三種觀點雖能夠很好地保障被害人的利益，但卻容易傷及無辜。

在英美法系，關于強奸罪的犯意爭論的焦點逐漸轉移到行為人在輕率的心態支配下實施強奸行為而承擔刑事責任的依據是否充分上。摩根案表明，行為人真誠地相信被害人同意，無論這種相信是否合理，都應當免責。這種裁定及其理由遭到許多人的批評。隨后，英國上議院通過了關于強奸罪的新的法律規定，即輕率可以成為強奸罪的主觀心態。

后來，學者們對過失能否成為強奸罪的主觀心態也進行了探討。行為人主觀上出于過失強奸被害人，能否具有刑事可罰性？很多人認為，主觀上持有過失心態強奸，不滿足刑法上應受懲罰性的要求。通過懲罰那些僅有的過失，即懲罰那些因為種種原因沒有注意到他們行為的風險而作為正常理性人或謹慎的人應該注意到的風險，既不能發揮刑法的威懾功能，也不能發揮刑法的報應功能[4]。刑法的目的是懲罰那些邪惡之人，而非愚昧、無知、粗心、疏忽之人。Hart認為，主觀上的過失導致的危害結果，也應當受到刑法的懲罰。他認為，懲罰過失雖不能威懾他人，但可以讓人們在行動之前可以更加周密、謹慎地行事,吸取經驗[5]。Hart主張，從心理機制上講，過失并不缺乏應受懲罰的主觀因素。主觀上持過失心態的人沒有認真思考，對他人利益與需要不夠關注，缺乏關心與照顧，過失的行為人具有過失的心理因素。如果預防危害結果發生的措施很簡單，而引發的危害結果很大，這樣的不注意與粗心就應該予以譴責，就具有刑事可罰性[5]，因為這樣的不注意與粗心包含了邪惡的種子。主張過失具有可罰性的大多數人認為只能對重大過失才能予以刑事處罰，即對那些只需要采取簡單預防措施便可以阻止潛在的危害而因為過失沒有采取措施之人。

在強奸案中，以過失心態支配下實施的強奸行為表明行為人不知道對方不同意性交，假如他知道對方不同意性交，便會放棄實施該行為。從發生該行為的心理和邏輯上來講，行為人會在對方事實上不同意進行性交時相信了對方同意發生性關系。這種“真誠地”相信導致行為人產生了結論性的錯誤，因為事實上對方并不同意。那么是否這種“真誠地”相信可以評價為過失？這種錯認是否可以構成強奸罪？這需要依據當時的具體情況來判斷這種錯認是否合理。如果這種錯認具有合理性則不是過失，反之則是。關鍵是這種合理性的標準該如何界定？在何種情形下，行為人合理地相信對方同意性交而事實上本人并不同意，并因此否定過失的存在，進而不予刑事處罰？對此問題的不同回答就是強奸罪犯意的爭論點所在。

一種觀點，即DouglasHusak(道格拉斯·胡薩克)與GeorgeThomas(喬治·托馬斯)認為，只有當被告人的錯誤是應受譴責或值得譴責時，刑事懲罰在道德上才是被允許的；如果被告人合理地相信被害人同意與其性交，即使被告人的這種相信是錯誤的，對被告人的刑事懲罰在道德上也是不允許的[2] 109。而另一種觀點，即激進主義學者對被告人合理地相信對方同意性交可以作為強奸罪的辯護理由進行了批評。大多數激進主義學者認為Husak與Thomas提出的前提是假設的，認為這是對刑法所規定的應受譴責性的挑戰，是對嚴格責任的辯護。這些批評者們還主張，刑罰是通過它的威懾作用來體現公正，而不是通過報復邪惡來體現公正。另外，關于強奸罪是否適用嚴格責任標準，尚無定論。但從當前美國立法來看，華盛頓州已經將婦女作出同意性交的明確性表示作為認定構成強奸罪要素之一。新西蘭刑事法典也將未征得對方同意而性交作為構成強奸罪的要素。

二、大陸法系國家關于強奸罪的主觀方面

(一)強奸罪主觀方面立法之規定

大陸法系國家對強奸罪的主觀方面的立法規定并不統一，但卻極為相似。

1.日本之規定

《日本刑法典》對強奸罪的主觀方面并未做出明確規定，只對強奸罪的行為手段和行為對象做了規定并以此來體現其主觀方面。對于奸淫幼女的行為，刑法并未規定以明知其為幼女為條件，但日本理論界通常采用肯定說。

2.俄羅斯之規定

《俄羅斯聯邦刑法典》對強奸罪的主觀方面也未作規定，只規定了行為手段。但刑法理論界與實務界都認為，強奸罪的罪過形式是直接故意，即行為人明知自己的行為會違背他人的意志，并且希望為之[6]。1964年蘇聯最高院全體會議《關于強奸案的審判實踐》指出：“行為人意識到或放任自己與未成年人強行性交，或者能夠并應當預見到這一點，就應當承擔強奸未成年人的刑事責任。”[7]至少在當時，過失可以成為強奸未成年人的罪過心態。對于奸淫幼女的行為，俄羅斯刑法典要求對幼女的年齡必須持明知態度。

3.德國、法國之規定

《德國刑法典》也是通過規定手段行為來體現強奸罪的主觀方面的。《法國刑法典》對強奸罪的構成要件未做規定，比較籠統。

4.意大利之規定

《意大利刑法典》第609條規定，在針對未滿14周歲的未成年人實施性侵行為時，犯罪人不得以不知曉被害人年齡為逃脫罪責的理由。可見，意大利對未成年人性權利的保護采用的是嚴格責任。

5.瑞士之規定

1971年《瑞士聯邦刑法典》在奸淫幼女方面的條文第3款規定為，行為人因未充分注意而誤認為該兒童為16歲以上而實施奸淫行為，若加以注意即可避免前述錯誤者，處輕懲役。而在1996年修訂的《瑞士聯邦刑法典》第187條第1款規定:“與未滿16歲的兒童發生性行為，誘惑兒童或讓兒童與自己發生性行為的，處5年以下重懲役或監禁刑。”[8]該條第4款規定:行為人誤認為兒童已滿16周歲，如果行為人謹慎行事是能夠避免此等錯誤的，處監禁刑。比較這兩次規定，我們能夠得出：明知是兒童而與其發生性行為的定會處刑，而對于過失而言，只有在行為人未謹慎行事以至于與兒童發生性關系時，才構成強奸罪，也就是說刑法就強奸兒童的行為不僅處罰明知而且還可以處罰行為人的重大過失。

(二)強奸罪主觀方面的爭議問題

從所列舉的幾個典型的大陸法系國家關于強奸罪主觀方面的規定來看，主要存在的理論爭議是在奸淫幼女的主觀方面上。各國對奸淫幼女構成犯罪是否以明知為條件，存在一定差別。俄羅斯刑法規定奸淫幼女需要明知其年齡為條件，而德國、法國、日本等國并沒有規定行為人以明知為條件，而以回避代之。相反，意大利、瑞士等國家卻明文規定了對奸淫幼女的行為人不需要以明知為前提，是一種對幼女的嚴格保護。盡管德國、法國、日本等刑法典未對行為人奸淫幼女是否必須明知對方年齡做規定，但理論界的通說要求必須知道幼女的年齡。比如日本刑法學者內田文昭認為，如果說關于年齡的認識，為了懲治出于暴行脅迫的強制猥褻和強奸罪，沒有必要認識對方未滿13歲，但對于非暴行脅迫或得到同意而實施的強奸行為，應當認為有必要認識對方為未滿13歲。在這種場合，誤認為對方為13歲以上，阻卻強制猥褻或者強奸罪的構成要件“故意”。

從瑞士刑法典對奸淫幼女的規定可知，行為人將幼女誤認為成年人而與其發生性行為的，構成強奸罪。因為行為人只要稍加注意便可以對幼女的身份年齡進行鑒別，而正因自己的疏忽大意沒有認識到對方未滿16周歲，侵犯了幼女的性權利，故應當接受刑法的處罰。

意大利刑法雖然規定了對幼女實行嚴格責任的保護，但在理論實踐中的也有許多學者對此規定進行了批評。比如，有學者認為“如果不強調主觀罪過，刑法制度就將盲目而嚴厲，人們的自由也因此被限制到最小的程度。因此，強調罪過原則實際上反映了一種需要對刑法的預防作用進行限制的要求。它代表的是一種與刑法的預防功能相反，但在現代的自由民主制度中卻居于不可侵犯地位的基本價值：對人的尊重”[9]。

三、我國對強奸罪的主觀方面的規定以及爭議

我國*本文僅探討我國大陸地區有關強奸罪主觀方面的規定及其爭議，因為篇幅有限，所以不涉及港、澳、臺地區。《刑法》第236條第1款規定：以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不滿14周歲幼女的，以強奸論，從重處罰。可見，我國對強奸罪只規定了手段行為，并未就其主觀方面作規定。關于強奸罪的主觀方面，理論界有如下幾種觀點:

(一)強奸罪只能由直接故意構成

構成本罪的主觀方面不僅要求是故意，并且具有奸淫的目的。如果行為的對象是幼女，還要求行為人明知對方是幼女[10]。持該觀點的還有高銘暄教授[11]、楊鴻教授等。

(二)強奸罪的主觀方面既包括直接故意又包括間接故意

張明楷教授認為“強奸罪的故意內容，包括明知自己以暴力、脅迫等手段與婦女性交的行為會侵害婦女性的決定權的結果，并且希望或者放任這種結果的發生”[12]。“放任”一詞，意味著張教授認為間接故意亦能構成強奸罪。張教授認為，只要行為人認為對方可能是幼女，或者不管是不是幼女，而決意實施奸淫行為，對方又確實是幼女的，就成立間接故意的心態支配下的強奸罪。可見，張教授認為的行為人間接故意構成強奸罪其行為對象也僅僅限于不滿14周歲的幼女。另外，有學者認為行為人預見被奸淫婦女可能是精神病人，雖不希望對方是精神病人但也不打算查明，在聽之任之的心態下實施的奸淫行為，亦是間接故意[13]。

(三)強奸罪的的主觀心態還應當包括過失心態

有學者提出，在奸淫幼女的案件中，行為人的主觀心態，除了持有故意心態外，應當包括過失的心態。應以行為人對被害人是否是幼女存在故意或疏忽大意的過失等為要件，奸淫幼女只能以復雜的罪過形式來表示[14]。該學者認為，過失心態下實施的奸淫行為對象僅限于幼女。

我國關于強奸罪主觀方面的理論爭議，理論界通說是直接故意，即便有學者主張將強奸罪的主觀罪過擴張至間接故意甚至是過失，其犯罪對象也往往僅限于幼女與間歇性精神病患者。而對涉及到強奸婦女型的犯罪罪過的探討，學界以及司法實務界也往往都認為其罪過形態只能是直接故意，我國的這種規定是否合理，下文會進行論述。

至于過失、間接故意能否構成強奸罪，其實質就要取決于過失、間接故意的主觀心態能否成為奸淫幼女、精神病患者等行為人主觀上所持有的態度。而過失、間接故意又能否成為行為人奸淫幼女等對象所持有的主觀態度，這與我國對奸淫幼女的法律規定有關，即我國法律未明確規定行為人與幼女發生性關系時是否要求行為人明知幼女的年齡，這直接關系到我國對奸淫幼女行為主觀心態的認定。當前，筆者認為我國對奸淫幼女犯罪中關于是否要求行為人“明知”被害人年齡的說法主要有3種:

第1種，肯定說，也是理論界的通說。即只要求行為人知道或者可能知道其發生性關系的對象是不滿14周歲的幼女，而希望與之發生性行為，就能夠成強奸罪。在這里，強奸罪的罪過形態仍然是直接故意。

第2種，否定說。認為我國刑法應當對未滿14周歲的幼女實行嚴格責任，當發生實施奸淫幼女的行為時，不要求行為人對幼女年齡有所明知，只要行為人實際上侵害了未滿14周歲幼女的性的絕對保護權利，便構成強奸罪。不明知行為對象的年齡不能成為免責的理由[15]。此時，強奸罪的罪過形態應當包括直接故意、間接故意與過失。

第3種，折中說。張明楷教授認為行為人必須對幼女有所認識，或者明知對方一定是幼女、可能是幼女或者不管對方是否是幼女而實施奸淫的行為[12]。不管對方是否是幼女而發生性關系，表明了行為人的一種放任心態，故此時強奸罪的罪過形態包括直接故意和間接故意。

從20世紀50年代到21世紀的今天，在我國司法實踐中，處理奸淫幼女案件也呈現出大不相同的做法。《1955年以來奸淫幼女案件檢查總結》曾指出，對于奸淫幼女的未成年犯，情節輕微的，可以免于刑事處分；對年幼無知的男童，不應追究刑事責任，但應責令他的家長或監護人加以管教；對于與多名幼女發生性關系的，情節嚴重的以奸淫幼女罪處罰。1984年，兩高以及公安部在《關于當前辦理強奸案中具體應用法律若干問題解答》中強調，在辦理奸淫幼女案件中出現的特殊問題，要具體分析，并總結經驗，求得正確處理。2003年《關于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》(以下簡稱《批復》)指出，行為人明知是不滿14周歲的幼女而發生性關系，不論幼女是否愿意，以強奸罪定罪；行為人確實不知道對方是不滿14周歲的幼女，雙方發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。該《批復》的公布引起了學術界軒然大波，一時間學者對該《批復》褒貶不一，各持所論*筆者在知網上搜索有關對該《批復》的論文，2003、2004兩年間有來自知名刑法學者對該問題的不同見解的論文不下20篇。比如，陳興良、劉仁文、梁根林、劉明祥、李立眾、蘇力等學者都對此問題就自己的主張做了論證。。根據2013年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪意見》(以下簡稱《意見》)規定，知道或者應當知道對方是不滿14周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定為“明知”。而對于不滿12周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定為行為人明知對方是幼女。此外，對于已滿12周歲不滿14周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人明知對方是幼女。綜觀我國對處理奸淫幼女案件所出臺的不同的司法意見，不論當前的司法解釋是否合理，但能夠很明顯地看出：司法實踐正日益強化對幼女的保護。

筆者認為，行為人奸淫幼女時的主觀心態與是否要求行為人“明知”對方是不滿14周歲的幼女息息相關。要求行為人必須做到知道或者可能知道對方是幼女，則反映了行為人構成強奸罪必須是主觀上具有直接故意；要求行為人實施了奸淫行為，并且奸淫的對象是不滿14周歲的幼女便可構成強奸罪，則過失也可以構成強奸罪(強奸幼女)；行為人不管對方是否是幼女，無論自愿與否，而與其發生性關系，表明間接故意與直接故意皆可成為強奸罪的主觀罪過。之所以發生爭議，這與我國刑法未明確規定奸淫幼女是否需要行為人“明知”其年齡有關。

四、比較結論以及我國對強奸罪主觀方面的修正

(一)強奸罪的罪過形態問題

從兩大法系對強奸罪的罪過形態問題的規定以及研究狀況來看，英美法系國家對強奸罪的罪過形態研究更加深入。在摩根案做出裁判的前后，他們把強奸罪主觀方面談論的重點放在輕率能否構成強奸罪以及對于輕率的認定應當采取主觀主義標準還是客觀主義標準兩方面上；而后，又將爭論的焦點放在過失能否成為強奸罪的罪過形態上。大陸法系國家中，在前蘇聯《關于強奸案件的審判實踐》中，曾認為過失可以成為強奸罪的罪過形態，其行為對象也僅限于幼女；瑞士刑法認為，誤認對方滿16周歲而實施奸淫行為，構成奸淫幼女罪。可見，行為人即便是出于疏忽大意，未意識到對方未滿16周歲，也是要被追究刑事責任的。同樣，意大利對奸淫幼女行為也采取的是嚴格責任，不知道幼女年齡不能成為免責的理由。除此之外，其他大陸法系國家一般認為，強奸罪的主觀罪過是故意形態，具有奸淫的目的。我國目前有學者認為間接故意可以成為強奸罪的罪過形態，并且主要對象是不滿14周歲的幼女或者間歇性精神病人。但尚未有學者提出過失可以成為強奸婦女的罪過形態。

從英美法系司法實踐中看，比較一致的看法是：一方面，輕率的主觀心態可以構成強奸罪。在強奸罪中，輕率的含義是行為人對被害人不同意性交的可能性有認識，盡管不希望她不同意，但不管被害人是否同意而與其發生性關系。另一方面，判定輕率所采用的標準是主觀主義。即只有行為人主觀上對被害人是否同意性交存在粗心大意時，才會構成犯罪。如果行為人根據當時的情況，真誠地認為被害人同意性交，即便這種認識事實上是錯誤的，也不能定被告人強奸罪。筆者認為英美刑法中對輕率的定義存在弊端：由于其過分站在行為人立場，忽略對被害人的考慮，很容易將簡單問題復雜化。比如摩根一案的判決就存在問題，3個士兵不顧被害婦女的強烈反抗，而強行與其發生性關系，卻因為辯稱真誠地相信被害婦女同意性交而被判處無罪。既然被害婦女已經表現出了強烈的反抗行為，很明顯已經能夠表明其不同意性交，為什么法官還要相信行為人所謂的“真誠地相信”？雖然被害婦女的丈夫跟其3位朋友說過，其妻子的反抗是興奮的一種信號，但從被害人一開始的反抗事實來看，行為人應當預見到被害人可能不同意性交。此案的判決，反映了男性強權觀念，女性說“不”，可以被男性任意地理解為“同意”。隨著女權運動的開展，男女平等觀念的盛行，此種做法必定不會長久。強奸罪的實質是違背女性意志，強行與其發生性關系。在主觀上對女性是否同意的判定對于是否構成強奸罪具有重要意義。單純地根據主觀主義標準來認定行為是否構成強奸，違背了主客觀辯證統一的原則，難以做到公平正義。但從美國《模范刑法典》的發展趨勢看，已經將重點從對行為人內在想法轉移到行為人行為的認定上。強奸罪中純粹主觀主義將被拋棄，由主客觀相一致取而代之，應當說這更具有合理性。

從英美法系國家與大陸法系國家強奸罪主觀罪過的內容來看，英美法系國家強奸罪的主觀方面更加側重考察行為人對被害人是否同意性交的認識；而大陸法系國家則更加注重對行為人實施行為的性質以及行為造成后果的考量，以此來反映行為人主觀罪過。在英美法系國家中，會出現行為人采用暴力與被害人發生性關系，只要行為人真誠地相信對方同意與其發生性關系，可以免予刑事處罰的情況。而這種情況在大陸法系國家中是不會發生的，因為大陸法系國家是通過行為人使用暴力等行為來推定被害人不同意性交，所以諸如此類行為發生在大陸法系國家，司法實踐會以強奸罪定罪處罰。比如摩根案，在英國，行為人以真誠地相信被害人同意與其性交為抗辯理由，最終被無罪釋放。但此案若發生在大陸法系國家，按照大陸法系國家強奸罪主觀罪過的標準，行為人實施了暴力行為，被害人表示不同意性交，完全具備構成強奸罪的要件，都會認為行為人具有強奸的直接故意。就筆者看來，大陸法系國家這種透過行為人實施暴力等行為來認定行為人具有強奸*如未特別說明，“強奸”的對象僅限于強奸婦女型犯罪。的直接故意具有一定合理性，有利于保護婦女的性權利，但其不考慮行為人是否同意性交，則會走向另一個極端——傷及無辜。如果僅僅依據暴力等手段就認定行為人一定是出于直接故意而實施奸淫，卻對被害人是否同意不加以考察的話，會造成對被告人的不公正裁判。如果說英美國家因為過分重視行為人，而忽略對被害人的保護宣告了法律制定本身不公正的話；那么大陸法系國家在不甄別被害人是否同意的情況下，僅以強奸外在行為定性，那本身就是對法律的不合理適用。

從英美國家強奸罪輕率的內容看，行為人已經認識到了對方可能不同意性交，但有意地忽略了這種認識，仍然與對方發生性關系。強奸罪輕率所包含的內容與我國間接故意與過于自信的過失中的內容具有高度相似性。可見，在英美國家間接故意與過于自信的過失是可以構成強奸罪的。但疏忽大意的過失能否構成強奸罪在英美國家存在爭議。如果大陸法系國家也把被害人同意納入行為人是否構成強奸罪的考慮范圍，那么間接故意與過于自信的過失也可以夠成強奸罪，但疏忽大意過失是不可能構成強奸罪的，因為這與強行與對方發生性關系邏輯上相違背。

事實上，我國在定義強奸罪的同時，已經將“被害人是否同意”作為認定構成強奸罪的標準之一。我國對強奸罪(排除奸淫幼女型，沒有特殊強調以下皆如此)的定義大致如下：以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與婦女性交(絕大多數學者贊同該定義)。在這里，“違背婦女意志”其實質內涵與“被害人同意”是相同的。因此，我國在認定行為人是否構成強奸罪時需要考慮兩方面：第一，行為人是否使用了暴力、脅迫或其他手段；第二，是否違背婦女意志。行為人如果僅僅使用暴力等手段與婦女發生性關系，如果沒有違背婦女意志，未必構成強奸罪。比如性虐待等，僅從表面的暴力難以判定行為人構成強奸罪。同樣，行為人如果沒有使用暴力、脅迫或其他使被害人不能反抗、不敢反抗的手段，與婦女發生性關系也就不存在違背婦女意志的可能。令人不解的是，既然我國在認定強奸的時候應當同時考慮上述兩個標準，為何強奸罪的主觀方面卻只有直接故意這一種形式。比較英美對強奸罪主觀規定，我國在這方面確實存在問題，應當說不具備合理性。

目前我國司法實踐認定強奸罪，大多是通過行為人使用了暴力等手段來推定這種做法違背行為人意志，進而構成強奸罪，并且以此來判定行為人此時的主觀心態為直接故意。之所以司法實踐把行為人以暴力等手段實施強奸行為的主觀罪過完全認定為直接故意，原因之一就是我國刑法理論界都把《刑法》第236條第1款的罪過形態解釋為“直接故意”。不得不說，理論上這種解釋與司法實踐當中的做法是缺乏合理性的。對行為人實施強奸婦女的行為的主觀罪過不做任何區分地進行統一規定，忽略了不同心態下支配的行為所具有的社會危害性，畢竟不同的罪過形態反映了行為人不同程度的反社會價值觀。從被告人的角度來說，這種矯枉過正的做法難以做到量刑的公正。

筆者認為，解決上述問題的關鍵，就是依照英國強奸犯罪的輕率主觀心態對我國強奸罪的主觀罪過分層次地做不同解釋，吸收其合理成分*考慮到“輕率”的內涵直接植入到我國，可能會對我國主觀方面體系造成沖擊，況且筆者亦不完全認同英國強奸罪對輕率的認定。筆者在這里認為的需要借鑒英國“輕率”的合理成分是指強奸罪的認定需要突出、強化考慮被害人同意這一要件。而這正與“輕率”所強調的主要內容相一致。，將間接故意與過于自信的過失也納入到強奸罪主觀罪過當中，一改之前行為人明明是出于間接故意或者過于自信的過失而與婦女發生性關系卻被認為其出于直接故意的心態實施了奸淫行為。但此種做法與英美國家輕率純粹的主觀主義標準大不相同，它是在實行行為已經構成強奸犯罪的基礎上，再通過判斷其主觀心態來決定最后的量刑。也就是說，行為人即使認為被害人是同意性交的，也不能作為無罪的抗辯理由。判斷行為人究竟是出于直接故意、間接故意還是過于自信的過失心態而實施強奸的要義，不是在爭論行為是否構成強奸罪而是因為不同的主觀罪過支配下的行為對量刑的要求不同。盡管實踐中發生強奸犯罪時區分間接故意、過于自信的過失、直接故意存在困難，但這不應當成為否認強奸罪中存在間接故意、過于自信的過失主觀心態的理由。行為人所持的不同主觀心態實施犯罪，反映了行為人的主觀惡性的不同，一般來說，直接故意的主觀惡性要比間接故意的主觀惡性要強，而間接故意的主觀惡性又要比過于自信的過失的主觀惡性要強。所以對不分情況地將強奸犯罪的主觀罪過一律認定為直接故意，至少在量刑上對行為人來說是不公正的。

不同的行為方式反映了行為人不同的主觀心態，通過把握強奸罪的行為方式，我們可以把行為人的主觀心態合理地劃分為：直接故意、間接故意、過于自信的過失。當被告人采用達到使被害人不能反抗、不敢反抗的暴力、脅迫手段時，筆者認為不會得出被告人是因為合理錯信被害人同意性交而發生性交的結論。否則，便會違背人類的基本常識、常理、常情。因此，在我們看來，當被告人采用了暴力、脅迫手段時，已經沒有必要再考察被害人是否同意性交的問題。只有當被告人沒有采用暴力、脅迫手段時，才有必要考察被害人主觀上是否同意性交的問題。當行為人采用一種非暴力手段(排除騙奸、迷奸等特殊情況，至少這種手段在常人看來達不到暴力的要求)與對方發生性關系，并且有合理的根據相信對方是同意的，盡管事實上對方不同意，此時間接故意與過于自信的過失就應當具有存在的可能性與必要性。尤其在同事、親朋好友之間，這種情形發生的可能性更大。

筆者認為，強奸罪中間接故意的心態與過于自信的過失心態應當作此理解：行為人出于間接故意的心態實施了奸淫婦女的行為，主要發生在行為人明知自己的行為可能會侵害對方的性權利，存在被害人不同意進行性交的風險而與其發生性關系。其主觀心態是：我希望你同意，如果我知道你真的不同意我會馬上停止；但我不確定你的反抗與抵制是認真的，也許這是性游戲的一部分，因此我要與你性交。出于間接故意心態的行為人，要以此作為抗辯理由當然必須有充分的證據能夠說明自己是在放任心態下實施的，如果舉證能夠得到法官的確信，在量刑方面應當比直接故意心態支配下的量刑要輕。行為人出于過于自信的過失，實施的奸淫婦女行為的主觀心態應當作此理解：這些強奸犯罪人更喜歡同意的性交而非不同意的性交，如果他們相信對方不同意性交，他們就不會進行性交。對方說“不”“也許”或什么也不說，事實上就是同意，因此即使對方進行抵抗、保持沉默或者躺著不動，他們會認為你是同意性交的，這是游戲的一部分，我要與你性交。同理，如果行為人的這種心態如果能夠被證實，在量刑時也應當對其減輕處罰。

(二)關于奸淫幼女犯罪主觀方面的不同態度

英美法系國家，一般而言，對奸淫幼女采用嚴格責任，只要奸淫的對象事實上沒有達到同意年齡，無論是否自愿，不允許行為人對受害者年齡的認識錯誤進行辯護。其中，幼女的“同意年齡”在美國各州規定不一，有的州是12歲，有的州是14歲，也有的規定為10歲。在個別州，也允許行為人以不知被害人年齡為理由進行抗辯。如紐約州，“如果一個受害者是17歲11個月，看起來像23歲，又告訴性交伙伴她21歲，而且，有偽造好的身份證證明這點，一個年輕人與其性交就不構成強奸罪”[16]。

與英美法系國家不同的是，大多數大陸法系國家對奸淫幼女的行為都采用主客觀相統一的原則，即在行為人與幼女自愿發生性關系時，必須明知對方是幼女，否則依照認識錯誤處理，行為人無罪。但也有部分大陸法系國家，對奸淫幼女的行為采用嚴格責任，如意大利、瑞士等。

從兩大法系以及我國對關于對奸淫幼女是否采取需要嚴格責任的發展趨勢來看，三者存在相互靠攏的趨勢。英美刑法逐步從絕對的嚴格責任向相對的嚴格責任過渡，并允許行為人以合理的相信進行無罪辯護。比如2000年，英國上議院在審理猥褻一個不滿14周歲幼女的案件中，否決了過去法院對奸淫幼女一律采用嚴格責任的做法，并指出：“除非國會通過法律對奸淫幼女的行為明示規定采用嚴格責任，否則普通法將會把適當的主觀要件作為一切行為入罪必須考慮的內容。”[17]與此相應，許多大陸法系國家將明知對方是幼女解釋成知道或者應當知道對方是婦女，事實上意大利、瑞士采取的就是相對的嚴格責任。就我國目前學理上對奸淫幼女的罪過形態爭議來看，占統治地位的應當是在主觀方面必須是直接故意，并具有奸淫的目的。少數學者認為，間接故意可以構成奸淫幼女犯罪。在筆者看來，直接故意、間接故意與過失皆可構成奸淫幼女犯罪。

一方面，奸淫幼女只能由直接故意構成的說法不符合情理。根據《刑法》規定，直接故意是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望這種結果發生。具體到奸淫幼女的犯罪當中，就是行為人明知自己的奸淫行為會侵害幼女的身心健康，而希望這種結果發生。但行為人實施奸淫行為，其目的有可能并非想與幼女發生性關系，若行為人知道對方是幼女或許會立即停止奸淫行為。有時確實存在行為人不確知對方是幼女，而放任自己與幼女發生性關系。幼女自愿的性交(行為人不能預見其是幼女的情況下)不是犯罪，性交的故意也并不是犯罪，而只有行為人能夠預見到對方是幼女或者可能是幼女的情況下，才能構成犯罪。在行為人認識到對方是幼女或者可能是幼女的情況下而放任自己的行為與其發生性關系，就構成奸淫幼女的犯罪，此時的主觀心態就是間接故意。

另一方面，過失可以構成奸淫幼女犯罪。至于過失能否構成奸淫幼女犯罪，不同的國家亦有不同的回答。在英美法系國家，由于他們對奸淫幼女采取的是嚴格責任，故而過失可以構成奸淫幼女犯罪；大陸法系國家中，瑞士刑法認為因行為人誤以為對方已滿16周歲，但若稍加注意便可避免這樣的認識錯誤，由這種錯誤認識引發的強奸幼女行為同樣構成強奸幼女犯罪。可見，瑞士刑法認為過失可以構成奸淫幼女犯罪。筆者認為，為了對幼女進行特別保護，行為人沒有盡到注意義務，行為人的社會危害性已經達到了犯罪的程度，可以作為犯罪來處罰。盡管我國主流觀點認為奸淫幼女的犯罪主觀方面是故意，并將故意解釋為確定故意與推定故意，但將“應當知道”解釋為“推定故意”，只是用詞不同而已。事實的情況不會因為用詞不同而產生明顯的差異。推定故意當中一部分行為人就是存在過失的心態，完全可能應該知道對方是幼女卻因為疏忽大意而沒有預見到，這是永遠無法抹殺的。從實質上來看，奸淫幼女的犯罪跟殺人犯罪很相似，殺人可以分為故意殺人和過失殺人，當然強奸幼女故而可以分為故意強奸和過失強奸。

對幼女的保護已經成為一項世界性公共政策，幼女的身心健康具有絕對不可侵犯性。為了更好地保護幼女的性權利，保證其不被以任何形式的侵犯，行為人應當有義務查證對方真正的身份年齡。如果行為人未履行這種義務，并且在本可以稍作謹慎便可區分對方是否是幼女的情況下，與幼女發生了性關系，行為人必須為自己的放任心態、疏忽大意或者過于自信的罪過承擔刑事責任。因此，在立法上設立過失奸淫幼女罪，具有可行性與必要性。并且，對于過失奸淫幼女的，應當設立較輕的法定刑以貫徹罪責刑相統一的原則，這樣的處理才是合理的。

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(責任編輯馮軍)

AComparativeStudyontheSubjectiveAspectsofRapeCrime:OntheModificationoftheSubjectiveAspectsofRapeCrimeinChina

ZANGJin-lei

(LawSchool，SouthwestUniversityofPoliticalScience&Law,Chongqing401120,China)

Seeingfromthelegislationordoctrineofrapecrime’ssubjectiveaspectsbetweentwoimportantlegalsystemsofthemaintypicalcountries,therearedifferencesinstandardsemphasizingdifferentsubjectiveaspects,bothhavesomedefects.Comparedtocontinentallegalsystemcountries,commonlawcountrieshavedeeperinsightsonthesubjectiveaspectsofrapecrime,andtheirunderstandingoftheperpetrator’s“levity”mentalattitudeisrelativelyrich.Chinesedefinitionofcommonviewstothesubjectivesinofrapecrimeisnotcomprehensive,anddoesnotmeetthenormalcognitionoftheperpetrator,soitneedstoberevised;itviolatestheprincipleoffairnessandjusticetopresumearapeactimplementedinnegligenceorunderthedominationofindirectintentionalmentalityasadirectlyintentionallyact.InChina,thesubjectiveaspectofrapeshouldberevisedasfollows:directintention，indirectintentionandoverconfidentnegligencecanconstituterapecrimes;intentionandnegligencecanconstituteastatutoryrapecrime.

rapecrime;subjectiveaspect;levity;statutoryrape

2015-12-26

中央財政支持地方高校建設項目“特殊群體權利保護與犯罪預防研究創新團隊”成果；西南政法大學研究生科研創新項目“刑罰輕緩化視域下特殊群體犯罪從寬處罰研究”(FXYYB2015128)

臧金磊(1990—)，男，山東諸城人，碩士研究生，西南政法大學特殊群體權利保護與預防研究中心研究人員，研究方向：刑法學。

format：ZANGJin-lei.AComparativeStudyontheSubjectiveAspectsofRapeCrime:OntheModificationoftheSubjectiveAspectsofRapeCrimeinChina[J].JournalofChongqingUniversityofTechnology(SocialScience)，2016(9):119-128.

10.3969/j.issn.1674-8425(s).2016.09.019

D924.399

A

1674-8425(2016)09-0119-10

引用格式：臧金磊.強奸犯罪之主觀方面比較研究——兼論我國強奸罪主觀方面的修正[J].重慶理工大學學報(社會科學)，2016(9):119-128.