論產品售后義務

摘要：要求生產商對已經投入市場的產品負擔售后義務是中國《侵權責任法》的一大突破。售后義務起源于嚴格責任下對發展風險抗辯的矯正，具有預防損害和保護消費者安全的重要功能。售后義務以生產商知道或者應當知道產品具有缺陷為產生的條件，至于缺陷存在的時點（售前抑或售后）則不影響售后義務的成立。違反售后義務所產生的侵權責任屬于過錯責任，生產商不得主張發展風險抗辯。關于受害者賠償請求權除斥期間的規定不應在違反售后義務的侵權責任案件中適用。

關鍵詞：售后義務；發展風險；缺陷；除斥期

中圖分類號：D922294文獻標志碼：A文章編號：

10085831（2016）02016007

現代消費社會產品安全至關重要。科技進步使產品的種類空前豐富，消費者在享受便利的同時，遭受損害的風險也越來越大。生產商負有產品安全保障義務，在產品出售時應確保其不存在危及人身和財產安全的不合理危險。然而問題在于，一些危險是潛在的，在產品出售時尚無法發現，投入使用后才暴露出來。由此帶來的問題是：生產商的義務究竟終于產品銷售當時抑或延伸至產品銷售以后？對于隱藏的風險所造成的消費者損害，生產商應負賠償責任嗎？傳統的產品責任法將規范的重心放在產品銷售之前，對于售后義務則鮮有涉及。近年來由于產品隱蔽風險致害問題凸顯，各國加強了對售后義務的立法規范，中國也在《侵權責任法》第46條明確了產品售后義務。該條規定具有里程碑意義，它首次在法律層面將售后義務確立為一項針對所有產品的普適性義務。盡管如此，有關售后義務的立法與理論仍舊十分薄弱，第46條是高度概括的，學界對許多問題的認識尚不清晰。諸如售后義務究竟緣何產生？產品存在缺陷是否是生產商負擔售后義務的唯一條件？缺陷出現的時點（售前出現抑或售后出現）是否影響售后義務的成立？違反售后義務的侵權責任是過失責任還是嚴格責任？如果產品缺陷于售后才出現，那么生產商可否主張發展風險抗辯？從售前義務到售后義務意味著產品責任法的一次革命，然而總體觀之售后義務仍是處于生長中的特別義務，系統化的理論與規范尚待建立。

一、售后義務的界定

售后義務是指生產商對已經投入市場的產品的安全所負擔的注意義務，又稱后續注意義務、跟蹤觀察義務。售后義務的概念在傳統侵權法上并不存在，只是隨著產品責任理論和實踐的發展才漸漸進入人們的視野。按照傳統侵權法理論，生產商僅于產品投入市場之前對產品安全負擔注意義務，即生產商僅僅負擔售前義務，而一旦產品脫離生產商控制進入消費者手中，即便生產商知悉產品存在缺陷也不負擔任何義務[1]。可是隨著工業技術的發展和商品經濟的需要，大量新產品被制造出來并被推向市場，這些產品的研發時間愈來愈短，制造工藝不斷創新，由此產生的缺陷也越來越難以被發現。現實生活中產品的許多缺陷是在產品被投入市場之后才被發現的，倘若此時生產商不再負擔注意義務而使缺陷產品放任自流，那么消費者的安全將會受到嚴重威脅。在產品大規模行銷的現代社會背景下，此種損害的范圍無疑十分廣泛，損害的程度也會相當嚴重。既然新技術的應用應受鼓勵，新產品的開發更值提倡，那么因新技術的應用和新產品的開發而給消費者帶來的危險就必須受到關注，否則就有可能違背技術革新的初衷而與保護消費者的目標相悖。受此理念的影響，立法不斷提升對生產商注意義務的要求，一方面使注意義務被客觀化，過失推定責任、嚴格責任得到廣泛適用；另一方面使注意義務的范圍得到擴張，售后義務開始超越售前義務而存在。在產品投入市場之前，生產商必須保證產品符合當前的工藝水平，在產品投入市場之后，生產商則必須持續觀測產品安全，倘若發現有不合理危險，生產商必須進行必要的改善，如果產品已經投入市場，那么生產商必須采取警示或者召回措施以預防危險，此即為生產商的售后義務[2]111。

售后義務自產品被投放于市場時起就已經存在，只是履行售后義務屬于生產商內部控制的范疇，對消費者并不發生直接影響。只有當產品確實存在危險并且有可能危害到消費者安全時，生產商才須采取應對措施，此時售后義務便會顯現出來。而根據生產商所采取的應對措施的內容，售后義務常常被劃分為兩類：售后警示義務和召回義務。售后警示義務是指生產商對已經投入市場的產品所具有的不合理危險提供警告和指示的義務[3]。無論產品在投入市場當時是否具有缺陷，只要生產商于售后階段發現了產品的危險，他就有必要對這些危險作出警示。事故索賠、顧客投訴、產品返修、產品測試以及相關產品領域的調查報告和研究報告都為生產商了解產品危險提供了途徑，只是在獲悉危險信息后生產商應當如何作出警示則依個案情況而有不同。通常的要求是生產商以書信的方式直接通知消費者或者通過大眾傳媒進行廣范圍的告知，至于警示究竟要向銷售商作出還是要向消費者或者社會大眾作出，則應依照比例原則加以確定[2]114。倘若警示措施已不足以阻止損害的發生，特別是在損害可能危及消費者的生命健康時，生產商則必須采取更加有效的補救措施——召回產品。所謂召回義務是指當產品在投入市場后被發現存在可能危及生命健康的嚴重損害時，生產商依照特定程序回收產品并排除產品上危險的義務。與售后警示義務相同，召回義務的產生也是以產品存在危險為前提，但是召回之目的是要消除這些危險，而非僅僅對這些危險作出警示，至于這些危險是否已經發生或者一定會發生則不影響召回義務的成立。與售后警示義務相比召回義務的履行更加艱難，通常只有完成三項任務才能認定召回義務履行完畢，即鎖定用戶和產品；發出召回的通知；為消除危險而采取適當的補救措施。對于所有生產商而言，完成上述任務均頗具考驗，它不僅要求生產商擁有完備的客戶信息跟蹤系統，而且要求生產商具備雄厚的資金保障，所以無論生產商主動實施召回抑或接受命令被動實施召回，召回程序啟動前均須進行可行性分析，尤其是對于召回可能引發的成本和收益，實施者必須進行準確的衡量。

令生產商負擔售后義務是發達國家保護消費者的重要手段，尤其是對于一些不可避免的不安全產品（例如藥品和藥械）而言，售后義務更是發揮了預防損害的重要功能。中國自2004年起陸續要求食品、汽車、兒童玩具、藥品和藥械的生產商對其產品引起的投訴、舉報、傷害事故和糾紛向相關機關報備，并要求生產商一旦確認產品存在缺陷必須立即啟用警示和召回措施

中國針對食品、汽車、兒童玩具、藥品和藥械五類產品實施的召回措施分別規定于《食品召回管理規定》、《食品安全法》、《藥品召回管理辦法》、《兒童玩具召回管理規定》、《醫療器械召回管理辦法（試行）》、《缺陷汽車產品召回管理條例》中。。上述要求可謂中國售后義務制度的雛形，然而遺憾的是其均來自于公法層面的規范。由此引發的疑問是，若生產商違反了上述要求，除了應當依法承擔行政責任外，對于由此給消費者帶來的損害是否也需承擔民事責任，關于這一問題學術界鮮有討論，直至2010年《侵權責任法》出臺，問題才得到回應。根據《侵權責任法》第46條，產品投入流通后發現存在缺陷的，生產者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施，未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權責任。第46條確認了生產商負有私法上的售后義務，指明了生產商違反售后義務將招致侵權責任，同時還突破了先前僅在特定產品之上適用售后義務的規則，將售后義務擴張至所有產品，使之成為一項普適性義務。另外，2013年修正的《消費者權益保護法》也對一般性售后義務進行了確認

《消費者權益保護法》第19條和第33條要求經營者和有關行政部門在發現商品或服務存在危及人身、財產安全時，應當采取停止銷售、警示、召回、無害化處理、銷毀、停止生產或者服務等措施。。這些新近立法昭示了售后義務制度在未來法律生活中將發揮越來越重要的作用。

二、售后義務的起源——嚴格責任下對發展風險抗辯的矯正

售后義務的出現雖然是晚近之事，但是在現代產品責任法中其地位卻不斷提升，功能亦越來越受到關注。而追蹤售后義務的緣起，不難發現其與嚴格責任以及發展風險抗辯的關聯。可以說在產品嚴格責任的框架之下，發展風險抗辯是售后義務產生的直接動力，而售后義務則是基于對發展風險抗辯的矯正發展而來的。

（一）嚴格責任下發展風險抗辯的存廢之爭

發展風險是指產品投入流通時按照當時的科技水平無法發現的致害風險，又稱為研發缺陷、工藝水平抗辯。發展風險作為產品系列風險中的一種類型，乃是與現實危險相對的概念。現實危險是指已經發現的或者雖未發現但是有能力發現的危險，發展風險則是指未知且不得而知的風險，科技水平與認知能力是區分二者的重要標準。對于已知或者可以預知的現實危險，經過判斷如果屬于不合理危險消費者可以主張缺陷產品責任，可是對于那些不知的且在當時科技水平下無法得知的危險，若要追究生產商責任則顯得依據不足。因為任何產品都有不同程度的危險性，而法律僅僅要求生產商對“不合理危險”負責，發展風險既然超越了人類的認識能力既不可知也不可控，那么將它劃入“合理危險”的范疇，使生產商免于對這類危險負責就存在著合理性。

然而是否允許發展風險作為生產商免責的抗辯，各國司法實踐表現得并不一致，理論上也存在截然不同的觀點。持反對觀點者認為，發展風險抗辯體現了對過錯的排除，因而屬于過錯范疇的事物，若在嚴格責任框架下允許發展風險抗辯，那么無異于是對嚴格責任的瓦解和顛覆。因為嚴格責任僅僅關注產品的客觀狀態并以此來決定生產商的責任，對于生產商的主觀過失則并不考慮[4]。倘若認可發展風險抗辯，那么就回到了對生產商行為的判斷而非對產品本身的判斷，這實際上是改變了嚴格責任的內容而向過錯責任的復歸[5]。更何況禁止發展風險抗辯可以使責任落于生產商，而生產商可以通過改變產品價格的方式將損失分攤出去，比起受害人獨自承受損害后果顯然更加合理。然而持贊成觀點者認為，如果不允許生產商以發展風險進行抗辯，那么產品嚴格責任將變為絕對責任[6] 107。絕對責任以損害結果作為責任承擔的唯一依據，它不考慮任何可以合理導致損害的情形，縱使行為人沒有過錯，他也必須為他的行為負責，而如此一來，道德標準和正義觀念就會從侵權法上消失。贊成者還認為，允許發展風險抗辯從表面上看有利于生產商，從根本上看則有利于整個社會，因為禁止發展風險抗辯一定會給生產商帶來高額的保險費用，而這會形成對發明創造的抑制，最終有用的產品將不會被投放到市場，消費者和企業都將遭受災難[7]。

盡管爭論依舊存在，但是立法和實踐似乎對允許發展風險抗辯表現出更多的支持。1985年歐共體《產品責任指令（85/374號）》出臺時不僅確立了產品嚴格責任，同時還在第7條e項中規定了發展風險抗辯。雖然指令未將發展風險抗辯作為一項強制性規則進行推行，而是允許各成員國選擇適用，但是德、法、英等發達國家已經通過國內法認可了發展風險抗辯[8]。而在美國，基于產品缺陷類型的不同，歸責原則也不盡一致，真正的嚴格責任只存在于制造缺陷上，對于設計缺陷和警示缺陷則更多考慮的是生產商的過錯因素，實質上適用的是過錯責任[6]105。在制造缺陷的產品責任訴訟中發展風險抗辯幾乎沒有適用的余地，可是在設計缺陷和警示缺陷案件中發展風險抗辯則有較大的適用空間。中國的《產品質量法》同樣肯定了發展風險抗辯，這意味著中國的產品嚴格責任并非一項絕對性責任，它必須接受來自發展風險抗辯的限制

中國《產品質量法》第41條第2項規定，若能夠證明將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷存在的，生產商不承擔賠償責任。此即對發展風險抗辯的認可。。

（二）售后義務對發展風險抗辯的矯正

發展風險抗辯既然能使生產商免責，不幸損害就要由消費者承擔，如此責任分配雖有正當性基礎，但是對于消費者實則不利。倘若生產商可因發展風險不可預見獲得免責資格，那么同樣缺乏預見能力的消費者又緣何獨自承受不幸損害？況且損害追根溯源是由生產商引起的，生產商即便不負擔賠償責任，他亦不應消極地放任損害的蔓延，否則對消費者極不公平。再者，發展風險雖然不可預見但終究可以被發現，就發現的能力和條件而言生產商顯然最為優越，因此若使發展風險抗辯免責下失衡的利益得以矯正，那么令生產商在產品投入市場之后繼續負擔觀察產品安全的義務就最為必要。

事實上，售后義務就是基于對發展風險抗辯的事后補救發展而來的，而允許發展風險抗辯是推動售后義務出現最直接的動力。當投入市場的產品被發現存在銷售當時不為人知的風險時，生產商就不得放任風險來襲，為此立法上特設售后義務，以敦促生產商及早發現危險，并通過救濟措施來遏制損害的發生[9]。獲得科技上完全無危險的產品基本不可能，所以對于產品創新必須留有后續觀察的時間，而售后義務正是對發展風險的規范措施[10]。更何況隨著科技水平的提高，發展風險最終會成為可知和可控的風險，如果生產商已經對其有所認識，再允許生產商主張抗辯就缺乏合理的根據，所以為了防止生產商對已知的產品危險主張發展風險抗辯以逃避責任，同時也使消費者能夠對產品上新發現的危險及時產生預警并避免遭受損害，立法上也有必要使生產商負擔售后義務。由此一來，嚴格責任、發展風險抗辯、售后義務三者便形成了一個連續制衡的鏈條，如果說發展風險抗辯是為了防止嚴格責任的絕對化而對嚴格責任進行的修正，那么售后義務就是為了防止發展風險抗辯的絕對化而對發展風險抗辯進行的修正。或言之，售后義務是順應了發展風險抗辯的需要并為矯正發展風險抗辯的缺陷而出現的補救機制。

歐盟理事會于1992年發布《產品安全指令（92/59號）》，指令第3條被認為從歐洲共同法的高度確立了生產商的售后義務[11]365。而在歐盟內部，早在指令頒布之前許多國家就已經認可了生產商的售后義務。美國各州對于售后義務盡管存在分歧，但主流學說和判例肯定了這一義務的存在。1998年美國法學會在總結全美司法判例的基礎上通過《侵權法重述（第三版）：產品責任》，第10條、第11條分別對售后警示義務和召回義務進行了確認

《侵權法重述（第三版）：產品責任》第10條：a.如果銷售者未能在產品銷售或者分銷之后提出警示，而一個在銷售者地位的符合理性的人應該會提出這樣的警示，因這樣的不作為而導致他人財產或人身傷害的，從事銷售或者分銷產品的商業行為者，應承擔民事責任。b.在下列情形下，一個符合理性的處于銷售者地位的人，應該會提出警示：（1）銷售者知道或者理應知道產品對于人身或財產具有重大的傷害風險；并且（2）那些可能應該被提供警示的人能夠確定，并且可以推斷他們對于該傷害風險并不知悉；而且（3）警示能夠被有效地傳遞給那些可能應該被提供警示的人，并且他們能夠在受到警示之后采取相應行動；并且（4）傷害的風險足夠大，因而有必要為提供這樣的警示付出必要的費用成本。第11條：凡從事產品銷售或者分銷商業經營活動，在下列情形下，應對銷售者未能在產品出售或分銷后追回該產品從而導致的人身或財產損害承擔責任：a（1）依據成文法或者行政法規所頒發的政府命令，具體要求銷售者或分銷者追回該產品；或者（2）在沒有a（1）追回要求的情況下，銷售者或分銷者主動決定追回該產品；而且b銷售者或分銷者未能在追回產品的過程中合理謹慎地行事。。中國臺灣地區的《消費者保護法》第10條也被學者認為規定了“經營者的后續觀察義務”

中國臺灣地區《消費者保護法》第10條規定：企業經營者有事實足以認定其提供之商品或服務有危害消費者安全與健康之虞時，應立即回收該批商品或停止其服務。但企業經營者所為必要之處理，足以除去其危害者，不在此限。商品或服務有危害消費者生命、身體、健康或財產之虞，而未于明顯處做警告標志，并附載危險之緊急處理方法者，準用前項規定。。在解釋上將該條規定視為民法第184條第2項中的“保護他人之法律” [12]。

三、售后義務存在之判定

售后義務根源于一般注意義務（德國稱為交易安全義務）理論，是一般注意義務或交易安全義務在產品售后領域的具體化。根據交易安全義務的內涵——發動或維持某一危險的人負有避免使他人遭受此種危險的義務，生產商負擔的交易安全義務表現為他必須時刻關注科技發展近況，保證產品對他人不構成威脅[13]。交易安全義務與危險性的存在密切相關，然而并非在任何有危險源開啟或持續的場合都會產生交易安全義務。由于交易安全義務的本質是對危險形成預警和防免，所以只有當危險具有可預見性和可避免性時才有義務存在的問題，至于義務產生后被告是否采取了防免措施以及如何采取防免措施，則屬于義務違反的問題。義務存在是義務違反的前提，每一案件的起點都必須首先解決義務存在的問題，即被告對原告是否負擔注意義務這一問題。具體到售后義務的產生條件，發達國家主要圍繞以下兩個問題展開。

其一，生產商是否知道或者應當知道產品存在危險。在美國司法判例上，判令生產商負擔售后義務必須以生產商知道產品存在危險為條件已是公認的做法[14]。在具體認定生產商是否知道產品具有危險時，法院習慣上采用“合理人標準”，也就是說，當一個與生產商處于相同境遇的人在產品售后能夠發現缺陷，而生產商卻沒有發現，那么生產商也會被法庭認定為知道危險的存在。換言之，生產商應當就自己知道或者應當知道的產品危險向消費者提供警示或者實施召回措施，如果其不知道且沒有合理的理由知道產品危險的存在，那么他才不會負擔警示或者召回的義務。如何判斷生產商知道或者應當知道產品存在潛在危險，在產品責任訴訟中這是一個典型的“事實”問題，由陪審團來定奪，舉證責任則由原告負擔。對于原告而言，完成這一證明任務并沒有太大障礙。他們通常會提供產品的測試和返修記錄以及以往發生的事故和投訴等證據來證明生產商對危險已有察覺，有時他們甚至會將生產商對同系列產品的改進或者生產商的同行競爭者對產品的改進作為證據提供給法院以實現對生產商“知道或者應當知道”的證明。由于法院通常將生產商推定為該產品領域的專家，因而原告的上述舉證很多情況下會被認可。

其二，產品銷售時是否存在缺陷。圍繞售后義務的產生條件，另一個被頻繁討論的話題是“產品銷售時是否具有缺陷”。然而在這個問題上美國司法實踐存在巨大分歧。一些法院認為，售后義務僅僅產生于銷售時產品就有缺陷的情況。如果產品在銷售時沒有缺陷，那么即使售后被發現具有缺陷，生產商也不負擔警示或者召回的義務。然而另一些法院認為，無論產品在銷售當時是否具有缺陷，只要售后被發現存在缺陷，生產商的售后義務就可能產生[15]。

觀點上的這種分歧在召回義務的案件中表現得尤為鮮明。例如在1985年的Lanclos vRockwell International Corp

470 So2d 924 （LaCtApp1985）一案中，原告起訴被告設計制造的牛頭刨床缺少安全裝置，正因如此原告才會在使用該機器時失去了手指。事實查明，被告在制造牛頭刨的10多年前已經獲悉刨床上可以安裝一種防護裝置，且該裝置在當時的木制行業中普遍被認為是必要的，然而被告并沒有為其生產的牛頭刨安裝這樣的裝置，亦沒有在其產品銷售后的10多年間為先前出售的這些牛頭刨追加安裝這樣的裝置。最終路易斯安那州上訴法庭，認為被告違反了一項義務——利用新的安全裝置改良先前生產的缺陷產品的召回義務。換句話說，法庭之所以認可牛頭刨的生產商負擔改良（召回）義務，是因為該產品在銷售當時就有設計缺陷。在1992年Romero vInternational Harvester Co

979 F2d 1444（10th Cir1992）一案中，聯邦第十巡回法庭采用了同樣的立場。該案原告因卡車碾壓致死，原告代理人稱碾壓事故是因為卡車生產商違反了對卡車的改良義務所致。法庭對比了制造當時通行的技術水平，查明訴爭卡車符合制造當時的技術水平，據此法庭認為卡車沒有缺陷，生產商亦沒有召回或者改良無缺陷產品的義務。在1997年的Tabieros vClark Equipment Co

944 P2d 1279（Haw1997）一案的判決中，夏威夷最高法庭再次證明了改良（召回）義務存在于制造、設計當時產品就有缺陷的情形。該案原告于1988年被一輛安裝了跨坐式貨架的機動車撞傷，該貨架制造于1963年。原告聲稱被告本應通過車輪、車燈、喇叭和外視鏡等裝置對貨架進行改良，因為這些裝置自1974年起就被發現是必須的，被告沒有這樣做，所以應對其未進行改良的行為承擔責任。法庭否認了原告的說法，理由是改良義務的產生以產品銷售時存在缺陷為必要，而該案訴爭之貨架在制造當時（1963年）是沒有缺陷的。

之所以有法庭認為召回義務必須存在于“產品制造、設計當時有缺陷”的情形，是基于一種推理——召回是對產品售前缺陷的補救。這種推理實際上將召回義務視為生產商售前義務的延續，其結果等于否認了召回作為售后義務的獨立地位，并將發展風險排除在召回制度之外。從實踐的角度分析，產品上總有一些危險是人們依據產品投入市場當時的科技水平還不能認知，對于這部分危險（發展風險）的了解，人們只能期待產品投入市場后科技水平的提高。一旦這些危險被發現，生產商必須立即提供救濟措施，從而避免使消費者遭受損害。倘若將“銷售時產品具有缺陷”作為召回義務的產生條件，那么發展風險必將被排除在召回制度的救濟范圍之外，如此一來，召回制度的預防功能將無法發揮，消費者安全也將遭受重大威脅[16]。實務上不以“銷售時產品存在缺陷”作為召回義務產生條件的立法和實踐均有存在，例如中國臺灣地區的《消費者保護法》僅要求有客觀事實證明產品有危險，召回義務便可產生

。美國近年來的司法判例也漸漸突破“銷售時產品存在缺陷”的限制，對于在制造和設計當時本無缺陷的產品亦認可生產商有召回的義務。這方面的代表案例是Hernandez vBadger Construction Equipment Co案

34 CalRptr2d 732（CalCtApp1994）。該案原告是一位起重機裝配工，因起重機的吊鉤和球頭分離而遭受嚴重損害。原告起訴被告生產的起重機有缺陷以及被告沒有發動對缺陷起重機的改良運動。陪審團認定訴爭的起重機在設計當時沒有缺陷，但是加利福尼亞州上訴法庭還是認為生產商在沒有發起改良運動方面存在過失，應當承擔由此產生的責任。該案判決否定了召回義務必須以“銷售時產品存在缺陷”為成立條件。

實際上對“銷售時產品存在缺陷”這一條件的取舍本質上反映的是消費者與生產商利益的博弈。顯然，肯定這一條件的存在會使消費者安全大打折扣，而排除這一條件的適用則會使生產商負擔過重，這導致美國法院在這一條件的取舍問題上長期存在分歧，而分歧的根源其實是價值考量上的差異——究竟應當充分保護消費者利益還是應當在保護消費者利益的基礎上兼顧考慮生產商的負擔。

四、售后義務的違反及其法律后果

如果說判定售后義務是否存在是從法秩序的角度考慮該義務的正當性的話，那么判定售后義務是否違反則是從事實的角度對行為人有無偏離行為標準進行的衡量和認定。由于與一般注意義務具有同質性，發達國家對于生產商有無違反售后義務普遍采用了“合理人”標準或稱“謹慎人”標準。一旦生產商的行為被認定偏離了該標準，那么生產商就構成了對售后義務的違反，由此給消費者帶來的損害生產商必須承擔賠償責任。中國《侵權責任法》第46條對生產商違反售后義務的法律后果（承擔侵權責任）作出了明示，使中國的售后義務制度更加豐滿和有張力。然而針對違反售后義務的判定該條采用了“未及時采取補救措施”或者“補救措施不力”的表述，司法適用中難免出現爭議，解釋上宜借鑒國外的“合理人標準”或“謹慎人標準”。針對違反售后義務的法律后果，以下幾個重要問題存在爭議，亟需在理論上予以厘清。

（一）售后責任的歸責原則

就違反售后義務的侵權責任的歸責原則，學說上存在三種不同的看法：一種觀點認為是嚴格責任，理由是《侵權責任法》第46條未顯示出過錯的內涵[17]180；一種觀點認為是過失責任，理由是對違反售后義務的行為本身就道德上具有可責難性[18]；還有觀點認為是過錯推定原則，理由是違反售后義務屬于過失認定的范疇，而為了保護弱者有必要將舉證責任倒置[19]324。筆者贊同第二種觀點。

產品售后責任的成立以違反售后義務為前提，它關注的是生產商的行為而非產品自身的狀態。生產商違反售后義務的行為體現了道德上的可責難性，表明過錯是責任承擔的真正基礎。從實踐角度看，售后義務因具有持續性其效力會延伸至產品售后的整個期間，如果對違反售后義務施加嚴格責任，那么無異于將生產商和產品永久綁定，而生產商將變成產品永遠的保險人。在美國售后義務被稱為“繼第二次侵權法重述之后的又一次重大變革”，其原因就在于它表征了產品責任歸責原則的變化——嚴格責任向過失責任回歸。這一變化緣起于對產品責任危機的反思，反映了產品責任法的發展趨向：產品責任法應在效率和公平、個人權益與社會發展之間尋找平衡，而由嚴格責任向過失責任回歸，顯示了產品責任法日趨成熟[20]。從中國《侵權責任法》第46條的表述看，過錯責任更符合立法的本意，因為“未及時采取補救措施”和“補救措施不力”的表述本質上反映了對售后義務的違反，而違反售后義務意味著過錯的成立。國外判例與學說也多贊成售后責任為過錯責任。例如在歐盟內部，學者們普遍認為在《產品責任指令》未涉及的領域例如產品售后領域，侵權行為法上的不當行為責任仍發揮著重要作用[11]337。《侵權責任法》第46條盡管沒有出現“過錯”的字樣，但是這并不能成為否定過錯責任的理由，因為在過錯早已客觀化的現代侵權法上，“不當行為”和“違反義務”都是過錯的體現，僅憑沒有“過錯”字樣就斷定適用嚴格責任未免太過牽強。至于過錯推定責任的主張，本意是要緩解消費者的舉證負擔，雖具有可行性但不免加重生產商的負擔，影響產品改進的積極動力，加之立法尚未對此種舉證責任轉換的規則予以肯定，所以該主張只具有學術意義。

（二）售后責任與發展風險抗辯

如前所述，發展風險被許多國家認可為缺陷產品責任的抗辯事由，可是隨著售后責任的出現，一個新問題產生了：違反以預防系統風險尤其是發展風險為核心任務的產品售后義務而產生的侵權責任可否適用發展風險抗辯而免責？對于這一問題理論上形成兩種不同的看法。一說認為可以抗辯，理由是中國的《產品質量法》認可了發展風險的抗辯規則，售后責任既然屬于產品責任的一個類型，那么理應與缺陷產品責任一樣適用這一規則。二說認為不得抗辯，原因是發展風險抗辯與售后義務存在功能上的沖突，允許發展風險抗辯就如同否定售后義務制度。發展風險抗辯使生產商擺脫了承擔責任的風險，既然沒有責任風險的壓力，也就沒有動力追尋產品技術的發展情況，更沒有動力對投入市場的產品進行跟蹤調查并采取補救措施，所以允許發展缺陷抗辯會令產品售后義務制度失去了存在的價值[17]180。

正如前文所言，肯定發展風險抗辯乃是為了維護生產商的創新積極性，然而適用這一規則的結果不能超越產品責任法保護消費者的底線，否則就會被生產商濫用，演變為生產商逃避責任的工具。由于肯定發展風險抗辯會帶來消費者保護的不周，為降低此副作用立法才設立了售后義務制度，所以售后義務是私法上專門限制發展風險抗辯濫用的制度設計，這意味著生產商如果沒有履行售后義務，那么他不得主張發展風險抗辯 [19]323-324 。發展風險抗辯僅在缺陷產品責任案件中有適用的余地，對于因違反售后義務而產生的售后責任則不得適用，因為允許抗辯將直接導致與售后義務的功能沖突，其結果等于對售后義務制度的否定，而《侵權責任法》第46條也將變成一紙空文。

（三）除斥期間在售后責任案件中的適用空間

除斥期間乃權利的存續期間，期間經過則權利消滅。中國《產品質量法》第45條第2款對產品受害者的賠償請求權設置了10年的除斥期間，自產品交付最初的消費者之日起10年不行使則權利喪失。這一規定對于傳統的缺陷產品責任案件自然具有適用的余地，可是在《侵權責任法》新建售后義務制度后，上述規定能否運用于售后責任案件則不無疑問。贊成者認為產品責任法上的除斥期間以限制生產商責任為己任，因此所有關于生產商責任的案件都可以適用除斥期間，售后責任既然是生產商責任，那么就可以像缺陷產品責任一樣適用除斥期間[21]。反對者認為傳統的生產商責任僅是指缺陷產品責任，而產品責任法上的除斥期間也僅僅針對缺陷產品責任設立，售后義務的立法既然比除斥期間的規定出現要晚，那么就意味著除斥期間的規定不可以在售后責任案件中適用。顯然，贊成除斥期間的適用對生產商有利，因為生產商可以不必對超過除斥期間的產品負擔售后義務和責任；而否定除斥期間的適用對于消費者有利，因為即便產品投入流通的時間超過了除斥期間，消費者也可以要求生產商針對產品危險采取救濟措施，并要求生產商對未采取救濟措施的行為承擔責任。

從歷史的角度分析，除斥期間的規定的確只是針對缺陷產品責任而設。產品責任法將除斥期間的起算點設置為產品投入市場當時即表明了除斥期間的考察對象是生產商的售前行為，所以除斥期間其實是專門針對缺陷產品責任的限制制度，售后責任既然與生產商的售前行為沒有瓜葛，那么也就不會與除斥期間制度發生交集[22]。允許在售后責任案件中適用除斥期間的規定就如同對售后義務制度進行了否定，因為除斥期間作為一種免責事由意味著期間經過則責任免除，而責任既然已經得到免除，那么生產商就不會再履行售后義務，法律亦無權要求其履行售后義務，如此一來生產商不僅不會對產品進行追蹤調查，亦不會對產品技術進行實時更新，這種結果與售后義務的制度目標明顯背離。更何況除斥期間要從產品投入市場時起才開始起算，而此時生產商的售后義務尚未產生，既然不存在，就不會發生違反的事實，所以若允許除斥期間可以于售后責任訴訟中適用，那么無異于剝奪了受害人請求救濟的機會。綜上所述，否認除斥期間的適用似乎更加具有合理性。參考文獻：

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Discussion on postsale duties： Comments on article 46 of torts law

JIAO Yanling

（School of Medical Humanities， Tianjin Medical University， Tianjin 300070， PRChina）

Abstract：

It is a breakthrough in Torts Law to impose postsale duties on manufacturers after products had been put on marketsPostsale duties are correction of development risk defense under strict liabilityIt has functions of preventing damage and protecting consumersThat manufacturers know or should know defect of product is the generating condition of postsale dutiesWhen defect emerges （before sale or after sale） does not affect the establishment of postsale dutiesThe tort liability caused by violating postsale duties belongs to fault liability， and cannot be defended by development riskThe statutes of repose on victim’s right of remedy cannot be applied in suits on violating postsale duties

Key words： postsale duties；development risk；defect；statutes of repose

（責任編輯胡志平）