山寨與盜版的比較分析——基于知識產權保護

梁　聰

山寨與盜版的比較分析——基于知識產權保護

梁聰

近幾年的中國是山寨的溫床，2008年更是被稱為中國的“山寨年”。從山寨文化到山寨產品，從山寨春晚到山寨明星，一股山寨風席卷而來。公眾對此樂此不疲。現今很多人都把山寨與盜版相混淆，然而山寨并不是盜版。首先從山寨“入手”，解剖山寨的原始含義以及山寨大肆流行的原因；其次，分別從山寨產品、山寨文化、山寨明星的層面分析它是否侵犯了知識產權，該如何看待盜版；進而將筆鋒轉入盜版，就國內盜版不曾間斷的現象提出自己的見解；最后，引出山寨與盜版的不同。

山寨；盜版；知識產權

［作者］梁聰，衡陽師范學院法學院。

一、山寨

（一）山寨發展史

山寨，在字典中有兩種意思：在山中險要處設有防守的柵欄的據點；也指綠林好漢的營寨①中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館，2005年。。從其本意上，可以看出“山寨”一詞含有綠林好漢及土匪占山為王，并不愿被官方察覺或者不愿被管轄的意味。據傳，“山寨”一詞最先來自深圳，起源于粵語，20世紀70年代末期，隨著我國對外開放，一大批港式的粵語詞匯如“大排檔”“炒更”等流入廣東，逐漸成為內地的日常用語。“山寨廠”“山寨貨”的說法也是那個時候傳入的。

可以看出，“山寨”本意與我們現在所講的意思不同，但都有逃避管轄、追求自由的意義。山寨不是法律意義上的詞匯，很多人認為“山寨”最初是用來借指由民間IT力量發展起來的產業現象②熊文聰：《基于知識產權的視角看“山寨機”的創新》，《廣東財經大學學報》，2009年第1期，第89-94頁。，即通過低成本模仿技術含量高的產品，將其產品更加平民化的行為，這體現了人們的聰明和創新意識。

而筆者認為山寨已從單一的詞匯成為一種涉及經濟與文化領域，以模仿、抄襲為主，同時帶有創新意味的反主流社會文化。

（二）山寨流行原因簡述

莎士比亞說過：“一百個觀眾心中有一百個哈姆萊特。”究竟是什么原因讓山寨在我國大肆流行呢？那是因為山寨產品能給消費者帶來實惠，給山寨廠家帶來高額利益，同時打破權力持有者壟斷市場的局面③陳利雙：《山寨文化的流行根源與社會影響》，《青年文學家》，2009年第21期，第130頁。。

那如此有優勢的山寨到底有沒有侵權？

（三）山寨侵權問題

（1）山寨產品：從“娃哈哈”變為“哈哈娃”，從“康師傅”變為“康師博”，再如手機賣場里的“ANYCOLL”“SUMSUNG”④董濤：《山寨手機中知識產權問題研究——來自深圳市手機市場的調研》，《經濟體制改革》，2009年第4期，第47頁。，類似的商品上標記著類似的商標，根據《商標法》第57條第一款第二項：“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”，該行為屬于侵犯商標專用權的行為。

（2）山寨文化：春晚的逐步乏味和單一，促使“山寨春晚”騰空出世。一時，各地山寨版春晚在網絡上爆紅。大家在看久了精英化、格式化的央視春晚后，發現這樣一種惡搞、模仿、搞笑、反權威的草根“山寨春晚”更適合他們⑤林建喜：《試談山寨春晚的受眾滿足機制》，《新聞世界》，2009年第7期，第147頁。。但這只能是一場自娛自樂的活動，《著作權法》第二十二條規定“免費表演已經發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬”屬于合理使用。只要山寨春晚是一場自娛自樂的活動，它的目的僅僅在于善意的為大眾提供娛樂，而非營利，不涉及任何費用，它就不涉及侵權。

（3）山寨明星：近來，模仿明星的人越來越多。湖南衛視的“百變大咖秀”便是以此為精髓。娛樂或廣告公司因高額的費用請不起大明星，“山寨明星”因憑借與明星相似的面貌能輕松受益，一個愿打一個愿挨，雙方很容易達成協議⑥張曉鳳：《從“山寨明星”代言看我國廣告道德的缺失》，《今日科苑》，2009年第14期，第212-212頁。。本質上看這也是投機取巧的行為，但不能說是侵權的行為。他們基于自愿的基礎上達成了協議，以自身相貌為標的，我們無權禁止。除非他們惡意損壞明星的名譽，故意以此來欺騙消費者，否則是不能說他們侵權的。

（四）辯證看待山寨

從以上的分析來看，并不是所有的山寨行為都會侵犯知識產權。山寨現象被大眾追捧與喜愛，是一種文化潮流，也是一種社會文化的發展。可以說，“山寨”是一把雙刃劍。在“山寨”的過程中，如果有自己獨創性的智力成果，這也是極有可能形成新的知識產權的，這對于創新無疑是一個有力的臺階。另外山寨產品也有其無法替代的價值，它的使命就是把大眾消費不起的“美味佳肴”送到老百姓的盤子中來，使“美味”的實惠能夠落到普通的老百姓身上，同時還能打擊壟斷“美味”的商家。總的來說，它給大眾帶來了“美味”，使大眾更加的自由。但在鼓勵“山寨文化”的創新性與平民化的同時，可以發現我們的創造力僅僅停留在已經存在的東西上，對于美與丑、高檔與低俗、時尚與陳舊的感官也將日益趨于麻木。這樣一種對主流進行模仿的現象，是無法使我們的社會進步的。即使存在創新，這小小的創新對于文化的發展也只是“曇花一現”罷了。就像一朵含苞待放的花朵，僅僅有土是不夠的，它更需要的是水。所以，我們在鼓勵“山寨”的同時，必須以不違法、不侵權為底線。同時應該明白，我們不能在“山寨”中失去了自己的是非觀，也必須明白，單靠簡單的效仿是無法引領世界的。正如齊白石所說“學我者生，似我者死”。應該在文化發展中充分地自主創新、獨立創新，而不是依賴于模仿。

常用的磨損顆粒檢測法有鐵譜分析法、磁塞檢測法、紅外光譜法、顆粒消光計數法[6].顆粒消光法利用含有顆粒的介質對激光的反射和吸收特征判斷顆粒的大小和數量[7-10]，該方法測量精度高，可同時獲得顆粒的尺寸和數量信息，且實現方法簡單，便于便攜設計，達到“在線”測試目的.

二、盜版

盜版是指在未經版權所有人同意或授權的情況下，對其擁有著作權的作品、出版物等進行復制并發放的行為。

（一）盜版產生原因分析

（1）價格便宜。眾所周知，正版的價格是盜版價格的幾十倍甚至幾百、幾千倍。同樣的面料，同樣的縫制，同樣的款式，當然價格便宜的優先。盜版則正是看中了消費者這樣的心理，低成本、低價格、高收益。

（2）更新速度快。盜版追趕“潮流”的速度比誰都要快。就像一部影片，剛在電影院首映，接著就有網站提供“槍版”了。不用花多余的錢，隨時都可以欣賞到最新的影片，何樂而不為呢？

（3）消費者意識薄弱。中國的法制還在不斷發展中，全民的法律意識都很薄弱。撇開所有的法律知識不說，大部分人連版權意識都沒有，而這在當今國際交流為主要趨勢的社會中尤為重要，像美國、日本是最為講究保護版權的國家。如果現在拿“知識產權”這個專有名詞去詢問任何一個人，可能90%以上會說他們不了解，他們也根本不會想到買盜版書籍等會涉及侵犯他人的權利，甚至認為理所當然。就比如上網，幾乎所有人對網絡就是一種免費的認知。如果突然有某個網站要求看電影時要支付現金或者玩游戲時需付錢，有人肯定會覺得不可理喻。

（4）政府的打擊力度不夠。雖然目前政府已經實施了一系列打擊措施，扼殺了一些滋長的苗頭，但并沒有從根本上解決問題。因為我國還在為建設法治中國不斷努力、不斷完善中，對相關的知識產權也還在努力學習借鑒當中，對其的保護力度自然不夠。

（二）消極影響

首先，盜版損害權力持有者的利益，打擊人們的創作積極性，是一種對勞動力極其不尊重的表現。盜版圖書、盜版軟件等無不極大地干擾了正版持有者的正常銷售，使權力持有者無法通過合法途徑來獲得自己應該得到的利益。如果一個人在辛苦勞動后卻得不到相應的回報，那還有誰愿意再付出汗水呢？無償地占有別人的勞動成果，不需要費腦力物力，又滿足大部分的需求，如此下去我們的社會將永遠不會前進。

其次，盜版物危害人們的心理健康，有害文化傳播。大部分盜版物一般都以傳播淫穢物為目的，如一些內容不健康的盜版軟件從境外流入，這對于青少年的心智成長造成危害。山東招遠的一家麥當勞曾發生過這樣一起慘案：一個信奉“全能神”的家庭，在向陌生女子要求其電話號碼無果后，竟全家出動，把該女子打傷致死！①《山東招遠全能神案一審宣判 兩人死刑一人無期》，http：//news.sina.cn/2014-10-12/detail-iawrnsxp3024366.d.html？from=mbaidu&stun=20 007&vt=4。而這樣一種邪教正是通過非法印刷書籍等來使更多的人加入“全能神”。

最后，盜版是整個社會體系的誠信的敵人。人們不斷竊取他人的勞動成果，違背基本的道德觀念，又無人指責其行為，這樣當然使社會的誠信度降到了最低。

（三）預防盜版

美國強大的原因之一在于其法律健全，生活水平高。一方面，他們注重版權保護，可以通過合法途徑獲得幾乎全世界的影片、軟件等；另一方面，美國極其崇尚保護個人權利，如果一個人竊取剝奪他人的勞動，并企圖通過此來盈利，那這個人是會犯重罪的，美國對于執法毫不手軟。

因此，對于盜版，我們應該借鑒美國的經驗，學習各國對盜版的打擊方式，從基層抓起。例如，在小學開法律基礎知識教育課，在社區公告欄內張貼法律知識海報，增強群眾的法律意識，提高群眾的思想水平。法律意識增強了，對盜版的需求低了，盜版商也就無計可施了。同時，我們應不斷完善法律制度，堅決打擊盜版的態度，持續加大對盜版的打擊力度，嚴格執法。如果有了一個很好的反盜版制度，人們的行為就會得到約束，這樣的機制下，再配合消費者的法律意識，盜版這一塊牛皮癬就能被清除。

三、結語

盜版是一個法律概念，嚴格上來講盜版侵犯的是版權，而不是專利權或商標權。山寨則不局限于版權。前面分析也說過，山寨是可以發展成新的知識產權的，而盜版是完全竊取他人智力勞動成果，非法使用他人知識產權，盜版是應該被禁止的。［本文系2015年湖南省大學生研究性學習和創新性實驗計劃項目：盜版侵犯知識產權問題以及打擊盜版的調研——以湖南省為例（項目編號：cx1513）；指導老師陳紅國］