剽竊行為的法律新探

黃婧芝

剽竊行為的法律新探

黃婧芝

自古以來，“竊書不算偷”是人們的普遍觀念，在北宋時期發展蓬勃的集句詩就是這諺語的最好印證。隨著著作權法律制度逐漸在近代引入中國，我國文人的思想發生了變化，“竊書”逐漸地被視為“雅罪”。但是，隨著我國著作權法的不斷深化，法律對于“剽竊”一詞的定位及界定仍舊含糊不清。只有在厘清剽竊行為的內涵、構成要件等因素，才能有效扼制這類侵權行為，才能更高效地保護作者的私益及公共利益。

剽竊；抄襲；侵權；思想表達二分法

［作者］黃婧芝，華南師范大學知識產權法碩士研究生。

一、盜版與剽竊

版權法之所以要給予作者特定時期內對于其所創作的作品一定的排他性權利，是因為作者創造出世上本沒有的東西，即作品，而這些作品所具有的精神功能和財產價值，往往能夠為社會發展帶來動力。版權法的立法目的是促進社會文化繁榮，保護創造者的合法權益，因此，適度地保護創造者的權利是有所必要的。當下，侵犯版權的行為可以歸為兩類，一為盜版，二為剽竊。

凡行為人實施落入著作權控制的行為即屬侵權，這種行為方式稱為“盜版”。盜版的行為模式可以概括為：侵權人在實施作權所控制的行為時注明了原作者姓名或筆名，并沒有改變作品的歸屬，如盜版、未經授權的演繹等行為，這是最為常見的著作權侵權方式。而剽竊則是指把他人之全部作品或部分作品據為己有，使讀者誤認為原作品是侵權人所創作，破壞了作者與作品直接的穩定聯系。美國學者波斯納稱剽竊作品為“欺詐性的作品”。

盜版與剽竊同為侵犯著作權的方式，但它們之間存在本質的差異。

1.剽竊相對盜版而言，更嚴重地損害著作權人的人身權利。在傳統的大陸法系國家，知識產權法學多遵循天賦人權的理論，學者認為著作權之所以能成為財產權利，是因為作者因利用自己的智力勞動從而產生出作品，而不是因為公權力的賦予。作品是作者人格、思想的延伸，就如“古羅馬諷刺詩人馬休爾視其著作為子女，凡剽竊其著作者，則喻為綁架者。”①王坤：《反剽竊法律制度研究》，社會科學文獻出版社，2014年，第11頁。大陸法系國家，特別是法國、德國，更視作者與作品之間的關系如父與子一般密不可分；而剽竊，則是將這種“骨血關系”強行分離，改變了作品的歸屬，嚴重地侵犯了著作權人的人身權利。

2.剽竊所造成的社會危害更大。盜版所侵害的主要是針對著作權人的財產權與人身權；但是剽竊不僅會對著作權人的財產權與人身權造成傷害，還會嚴重地損害公眾利益。著作權的著眼點不僅在于促進藝術、文藝等作品的創造與傳播，還須著力于促進科學領域內學術科研成果的繁榮，但是現況卻是學術不端等劣象層出不窮，科研成果難以研究出有效的成果，研究人員或會隨波逐流，照搬他人的研究成果，或為保存自己的科研材料，把學術論文于國外發表。剽竊行為若不嚴格規制，將扼制知識分子通過邏輯論證來表達學術觀點以啟迪智慧，嚴重影響社會的發展進程。

3.行為對象不同。盜版主要是指未經著作權人許可，復制并施行著作權所能控制的行為，其行為對象是作品，即表達；而剽竊的行為對象更廣，除了表達外，還包括具有獨創性且具體的觀點、情節等，此情形和思想表達二分相互矛盾，下文將詳細敘述。

二、剽竊行為與“思想表達二分法”的矛盾

剽竊一直被學者排斥在著作權之外的一個重要原因，在于剽竊與思想表達二分法之間的矛盾與分歧。依上文之論述，剽竊是一種侵犯著作權的行為，因此，剽竊的對象應為作品，而在著作權法上，作品是指“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并可復制的表達形式”，即著作權只保護對思想的表達而不保護思想本身，依此原理，對于抽象型剽竊以及同義替換型剽竊而言，不應被著作權法所排斥。

但人們的普遍觀念一直認為剽竊的對象不僅包括表達，同時還包括思想，如概念、觀點等，如侵權者將他人之文章高度濃縮，抽象概況為其論據，在著作權法的角度上來考察是沒有問題的，但這確屬剽竊；再如，用“同義詞”替換表達方式來表達同一思想，若按思想表達二分法這一原理來判斷，是合法的行為，但著作權法規定，這樣同義替換型的剽竊仍屬侵害著作權的行為。若要厘清剽竊與著作權之間“剪不斷，理還亂”的錯綜復雜之關系，還需重構作品的概念。

這一問題之根源，乃出于作品的概念不合時宜。若想明晰作品的內涵，還須重構作品的上位概念，即知識產權的客體——智力成果。真正近現代意義上的知識產權一詞來源于西方，西方學者認為所謂的知識產權是由智力活動而創造出來的成果，因而主流學說認為知識產權的客體為智力成果，但此種定義存在歷史局限性。首先，智力成果雖然能夠凸顯知識產權的客體與民法上的實在物的本質區別，但卻無法涵蓋知識產權所保護的對象，諸如商標權、地理標識專用權等。其次，智力成果并沒有表現出知識產權的財產價值。當代西方學者把知識產權的客體定義為知識財產，知識財產理論認為知識財產在于該項財產與各種信息有關，人們將這些信息與有形載體相結合，并同時在不同地方進行大量復制。①吳漢東：《知識產權多維度解讀》，北京大學出版社，2008年，第58頁。知識財產并不包含在上述復制品中，而體現在復制品所反映的信息之中。②世界知識產權組織：《知識產權縱橫談》，張寅虎等譯，世界知識出版社，1992年版，第4頁。

隨著信息經濟的不斷發展，信息在社會及科學進步的進程中起到了不可或缺的作用，信息的利用為社會帶來了巨大的物質及金錢的財富，為此，筆者認為，知識產權的客體信息產品作為知識產權的客體，有其合理性，首先，信息產品一詞涵蓋了知識產權所涉及的對象，專利法保護的“新的技術方案”提供了某一領域最新技術信息；商標法所保護的“識別性標記”本身就是區別不同商品或服務來源的信息；而著作權法所保護的“獨創性表達”，通過報刊、書籍、廣播電視、電腦網絡等多種媒介的傳播，成為人們最重要、最廣泛的信息源③吳漢東：《知識產權總論（第三版）》，中國人民大學出版社，2013年，第8頁。。其次，凸顯了個體對外界現有信息的選擇、處理、編排等智力活動過程，控制論創始人維納認為“信息是人們在適應外部世界，并使這種適應反作用于外部世界的過程中，同外部世界進行互相交換的內容和名稱”；最后，信息產品一詞，向外界表明了知識產權的財產屬性。所謂的信息產品是指通過人類的智力勞動或商業經營過程，經過同外部世界進行信息交換，經過個體對信息的智力選擇、處理所產生的以信息為主要內容并具有財產價值的成果。

那么，作品的內涵應為文學、藝術和科學領域內具有獨創性并可復制的表達形式，而這種表達形式必須是作者經過對于外界信息進行獨創性處理并且對這信息的個性化表達，即這種個性化程度須達到不為任意人所隨意模仿。對于改頭換面的剽竊和抽象型剽竊而言，因其對于外界信息的處理獨創性低下，其創造性可以等同為零，因此著作權法可以正當地將此類行為予以禁止；同時，信息產品這一定義可以解釋那些為何本屬思想范疇的元素，諸如新穎且具體的情節、觀點等，可以被認定為表達這一貌似打破了思想表達二分法這一黃金準則的著作權有趣現象。

三、剽竊行為的權利救濟

（一）民事救濟

1.禁令救濟。禁令救濟，源于英美法系，是衡平法上的救濟方式之一。禁令救濟有三種，分別是臨時禁令、預先禁令和終局禁令。臨時禁令和預先禁令實際上是訴訟上的保全措施，著作權侵權訴訟時間跨度大，權利人若不在訴前或訴中申請訴訟保全，那么侵權者會在訴訟期間繼續實施侵權行為，會為權利人帶來難以彌補的損害。

而終局禁令，其實質是在行為人還在實施侵犯著作權的行為時，權利人有權請求法院判令被告停止侵害。停止侵權的救濟方式會因不同作品有不同的表現形式，如對于盜版圖書或CD等侵權物品，可以通過銷毀的方式達到停止侵權的要求；但是對于建筑作品中部分侵權的情況，則可以要求侵權人對侵權部分進行改建的方式來達到停止侵權的要求，而不要求全部銷毀建筑作品。④吳偉光：《著作權法研究——國際條約、中國立法與司法實踐》，清華大學出版社，2013年，第562頁。

2.損害賠償。損害賠償，是被告對于其侵權行為對原告所造成的金錢上的損失予以賠償，它是侵權責任法的一種損害填平方式。著作權分為著作人身權和著作財產權。

在大陸法系國家，作品往往被視為作者人格的延伸，但剽竊行為的本質是把作者和作品與生俱來的穩定聯系強行分離，嚴重地侵犯了著作權人的精神權利，在學理上，法律應該給權利予以精神損害賠償的救濟。近年來，法院對于著作權人的精神權利的救濟有了明確的態度。《北京市高級人民法院關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》第二十一條規定，侵犯原告著作人身權或者表演者人身權情節嚴重，適用停止侵權、消除影響、賠禮道歉仍不足以撫慰原告所受精神損害的，應當判令被告支付原告精神損害撫慰金。

（二）行政法責任

我國《著作權法》第四十八條規定，凡行為人實施法律規定的侵權行為的，同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等。剽竊行為根據作品的領域不同可以分為商業剽竊和學術剽竊。對于商業剽竊而言，上述的行政處罰措施足以懲戒行為人，扼制相關侵權行為的發生；而對于學術剽竊，以上措施難以“對癥下藥”。為此，筆者主張引入誠信體系，以扼制學術不端之現象。這里所說的誠信體系，主要是指個人失信懲罰機制。對此，西南政法大學講師葉世清博士等在《我國個人失信懲罰機制法律問題研究》一文中指出，在建立和完善我國個人失信懲罰機制過程中，除了適格的懲罰主體外，還需要正當的懲罰程序，并將財產罰、資格罰、自由罰等“剛性”懲罰方式與公開曝光、輿論譴責、名譽懲罰、集體抵制等“柔性”懲罰方式結合起來；同時，為了實現懲罰的客觀公正和挽救教育的目的，失信者可以享有陳述申辯、自我矯正的救濟渠道和機會。①王偉國：《誠信體系建設法治保障的探索與構想》，《中國法學》，2012年第5期，第24-37頁。