筆談六篇：法理學的反思——法理學的性質與當下中國法理學的流派

孟　濤，魯　楠，宋旭光，楊天江，劉振宇，黃　濤

（1.中國人民大學 法學院，北京 海淀100872；2.清華大學 法學院，北京 海淀100084；3.深圳大學 法學院，廣東 深圳518060；4.西南政法大學 行政法學院，重慶 渝北400031；5.上海師范大學 哲學與法政學院，上海200062；6.華東政法大學 科學研究院，上海200042）

筆談六篇：法理學的反思——法理學的性質與當下中國法理學的流派

孟濤1，魯楠2，宋旭光3，楊天江4，劉振宇5，黃濤6

（1.中國人民大學 法學院，北京 海淀100872；2.清華大學 法學院，北京 海淀100084；3.深圳大學 法學院，廣東 深圳518060；4.西南政法大學 行政法學院，重慶 渝北400031；5.上海師范大學 哲學與法政學院，上海200062；6.華東政法大學 科學研究院，上海200042）

編者按語：

晚近以來，法學界一直有關于“法教義學”與“社科法學”的爭論。但是，在這兩種方法論模式之外，自然法研究的路向卻一直被忽視，甚至被遺忘。2016年5月14至15日，以商務印書館“自然法名著譯叢”的出版為契機，在商務印書館的支持下，一群來自全國多所高校、對自然法感興趣的青年學人在北京昌平區召開了題為“自然法青年學術論壇暨中國法理學研究路向之反思”的研討會。青年學者們圍繞古今自然法的各種形態以及自然法如何進入中國法理學研究這樣一些既具理論意涵又兼具現實意義的問題展開了深入且廣泛的討論，充分展示了1980年前后年輕學者深切的時代意識和理論關切。

這些討論文字之前已經部分刊發在《中國社會科學報》2016年7月20日法學版上。7月20日法學版上的文字反映了該會議最為關切的自然法研究在當代中國如何出場這一基本主題，但限于篇幅，那里的文字并沒有對當代中國法理學研究的總體特征進行描述。在此，我們以《法理學的反思：法理學的性質與當下中國法理學的流派》為主題將研討會剩余部分未發表的文字集中整理出來，并以筆談形式進行編發，這部分文字視野開闊，對當代中國法理學的特征進行了跨學科、多角度的探究，并在這一背景下，展開了當代中國進一步推進自然法研究的討論，供學界批評與思考。

孟濤在《法學的性質：技術、科學或哲學？》一文中指出，中國法學目前只是停留在技術化的第一步，離真正的技術化還有很長的路；社科法學有助于了解中國法律實施的真實狀況，有很大的擴展領域和發展空間；法律本身是否合理，需要進行深層次的哲學思考，特別是要進行古今中外思想上的深層次對話。魯楠則從比較法視野進行反思，眼下的中國法學流派之爭究竟在爭論什么？宋旭光則試圖從流派之爭的背后問題出發，明晰法理學學科性質并探尋法理學研究的進路。楊天江則告誡自然法理論研究者，出于對自然法理論研究尚未邁過初級階段的原因，不僅不應介入法教義學與社科法學之爭，還應主動避免被迫的卷入。劉振宇對自然法之是否介入當下的學派之爭則持另一種觀點，現有流派都不足以將帶有政治因子甚至于以政治話語為主的泛法律信息轉化為法律話語，而自然法理論則可，從而推動形成中國法理學第三種智識。黃濤從古典法學的視角相對超然的審視流派之爭，即認為需要適度地超越一種經驗性的考察法律現象的方法，探尋人類應過什么樣的法律生活，建構何種法律世界，以找到真正支撐規范生活的內在動力源泉。

法理學；流派；自然法

法學的性質：技術、科學或哲學？

孟濤

當前的中國法學是否令人滿意？答案很容易獲得。對于眾多法官、檢察官、律師、警察等法律實務工作者來說，法學知識要么 “不實際”“不接地氣”，要么“看不懂”，遠遠滿足不了他們的工作要求。對于法學教研人員而言，是很不滿意、樂于“自黑”的。我本人從事法學學習和研究十五年，相比于中學階段的學習而言，一直感到自己 “進步不大”。與自然科學和社會科學相比，這種不滿足感會進一步加劇。我的一位高中同學，大學學的是航天專業，現在從事衛星設計工作，前幾年家里出了官司，他自學了法律，一年的時間里不僅打贏了官司，還順便通過了司法考試。法學對于這個“理工男”幾乎沒有門檻。如果讓我們法律人自學航天，結果只能是“民科”。我另一位同學，大學學金融學，如今在銀行工作，他可以很輕松地看懂我的法學論文，而我對他的那些充滿數據公式的經濟學論文，只能干瞪眼。如果讓不同學科相互交換，法學家可能只能轉向文史哲等不要求高等數學的學科，甚至轉向政治學、管理學、社會學都很難，因為這些學科已經越來越量化了。法學顯然應該提高自己的技術含量。但是，如何提高，卻是個大問題。十年前，鄧正來教授在轟動一時的《中國法學向何處去》一書中，也沒有給出具體的答案。舒國瀅教授則力推法學方法論研究，近十年來以中國政法大學為基地，已經取得了一批讓人矚目的成果。但是，這些法學方法論是否能解決現實問題，法律實務界人士對此似乎不很認同。近五年來，在法學界一些年輕學者的努力下，出現了兩個更為務實的方向，這就是名噪當今的“法教義學”和“社科法學”。兩者都積極面對現實，甚至連“憲法教義學”也在不斷地發起與各個部門法的對話，介入現實問題之中。在這樣一個新的法學“割據”時代，有必要重新反思法學和中國法學，明確我們未來的方向。

法學研究針對的是法律規范，法律規范本身是一個復雜的混合體：一方面規定了“應當”，指引人應該干什么，另一方面又要直面現實問題、解決現實問題。由于這種“應然”與“實然”相混合的復雜性，法學徘徊在技術、科學與哲學之間。首先，法學的第一形態是技術。作為技術的法學，其宗旨就是闡釋法律的含義、教導法律應用的方法，法教義學或法解釋學對應的就是這一形態。這種形態的法學，在部門法中盛行。不過，法教義學只是屬于“技術法學”的一種或一部分，因為它主要停留在解釋的層面。作為技術的法學，還應該教導人們如何具體從事法律實務工作。我們中國的法教義學并不能完全滿足法律實踐的要求，學生往往只是掌握法律法規的含義，沒有接受過實務訓練，一接觸實務就“抓瞎”。作為技術的法學，其研究對象不應該僅僅是靜態的法律法規、司法解釋條文，還應該研究動態的法律實踐；法學不能僅僅停留在“教義”的層面，還需要研究如何去落實“教義”。中國法學要實現真正的技術化，恐怕還有很長的路，目前只是停留在技術化的第一步上。法學院校的老師，除了有過實務經驗的以外，對于法律的操作實施相當陌生。我接觸過的一些法官、律師，對于法律實務的熟練程度遠遠超過法學教師。法律服務市場領域最火熱的非訴訟業務，在法學院校卻很難找到合適的老師來講授，學生畢業后還得從頭學起，實務界與法學界隔膜太深。中國法學，離充分的技術化還差得較遠。

法學的第二種形態，是一種科學的形態。科學研究有著明確的對象、宗旨和方法。科研的對象是“實然”的事物，也就是真實存在的事物，一切用事實說話，而不是靠想象力說話。法律科學的研究對象，就是各種與法律有關的事實，包括法律制定和法律實施，最主要的是法律實施的事實——法律制定往往被劃到政治科學的研究領域。科學研究的宗旨是深化對事實的理解、尋找事實的本質，具體的理解方式往往就是因果規律。所以，法律科學的研究宗旨就是尋求對各種法律現象的理解、把握其背后的因果規律，例如法官為什么會做出某一判決，某一判決產生了什么社會效果，等等。科學研究的方法非常豐富，自然科學領域早已涌現了很多方法，社會科學后來也借鑒了不少自然科學的方法，我們可以把社會科學的研究方法歸納為定性研究和定量研究，其中定量研究的發展勢頭非常迅猛。定量研究致力于用數學語言、特別是數學模型，來反映社會實踐狀況，這些數學語言（參數、模型等）還要接受嚴格的檢驗。如今，在各種社會科學中，經濟學幾乎徹底定量化了，沒有定量研究的經濟學論文不被認可為正經的學術論文。政治學、管理學、社會學的定量研究趨勢也在不斷加速。中國“社科法學”的興起，所采取的研究方法主要是定性研究，符合標準的、經得起檢驗的定量研究極其稀缺。所以，在當前中國規模不大的社科法學界，法律社會學、法律人類學最為發達，需要定量研究的法律經濟學就非常弱小。社科法學在中國很有必要性，有助于了解中國法律實施的真實狀況，目前的研究范圍主要限于法理學、訴訟法學和犯罪學，研究的對象主要是司法領域。未來，社科法學還有很大的擴展領域和發展空間，這也要求相關的研究者先接受系統的學術訓練。

法律規定有一部分是“應然”性的，這個“應然”的內容如何界定、“應然”規定本身是否合理，這些問題都需要進行哲學思考。因而，法哲學是法學研究不可或缺的一部分。法哲學絕不是虛頭巴腦的空想思辨，不是沒用的空中樓閣，是有著強大的現實影響力。思想的影響力，不能被低估。從近代中國歷史的發展來看，思想的現實影響可謂至深至遠，改變無數中國人命運的馬克思主義、共產主義、社會主義等等，都是思想的產物。改革的啟動和發展，既有現實問題和利益的推動，更涉及相關思想的轉變。中國目前的很多現實問題，都觸及深層次的思想問題，比如土地的公有私有問題、國有企業改革、國家安全等。很多意識形態還需要重新考量，當前中國是很需要思想的。現在的問題是：思想從哪里來？我們老祖宗的思想當然可以重新發掘利用，外國的思想更是要充分借鑒吸收。中國對于國外法學思想的吸收，目前仍然有很大的空間，很多經典名著還沒有翻譯，有些經典名著還需要重譯、解讀、消化吸收。此外，我們還需要結合中國當前的復雜問題，嘗試開拓直面中國的思想。目前國內吸收的外來思想，最火熱的莫過于“古典學”和德國法哲學，這些思想當然不能涵蓋國外的所有思想，目前已經有同仁致力于譯介英國、法國、俄羅斯等國的法哲學思想，未來還可以考慮譯介意大利、西班牙、日本的法哲學思想。另外，法哲學思想的發展，還應該與時俱進，注重現代的思想，雖然施特勞斯學派“崇古非今”的風格對國內學界影響太大，但是，現代世界與古代世界畢竟差異很大，科技和經濟的發展塑造了一個大大不同于古代的復雜世界，古人的思想智慧無論有多高深，也不能直接適用于現代這個復雜世界。所以，我認為，當代的哲學家應該敞開胸懷，學習一些現代科學知識和經濟知識，發展適應現代世界的哲學觀念。現代的科學發展一日千里，古希臘古羅馬的科學與此相比非常粗陋幼稚，但是，古希臘古羅馬的法學思想，目前看來卻仍然很高深很有用，這是否也說明了法學“不進而退”？

目前，法教義學和社科法學發展勢頭很好，空間很大，不過，法哲學的發展空間更為廣闊。我期待以“法哲學和政治哲學”論壇為契機，發展壯大中國法學的第三大研究領域：法律哲學。中國法哲學的發展，首先應該“補課”，系統引介國外的法律思想，這些是我們不少同仁正在努力的。另一方面，我們也不能放棄對中國現實問題的哲學思考，思想是需要現實土壤的，離開了這個土壤，思想就會漂移無根、隨風而逝。我們如果想讓法哲學牢牢扎根于中國，也要考慮“接地氣”。

比較法視野下的中國法學流派之爭——幾點困惑

魯楠

近一兩年，中國法學市場出現了若干“流派”。其中比較著名的，在法理學領域有“法教義學”和“社科法學”，還有“歷史法學”；在憲法領域，有“政治憲法學”和“規范憲法學”，還有“反憲派”“社憲派”和“泛憲派”……如此等等，不一而足。從話語學術的角度來看，中國法學已經變得十分繁榮。

但伴隨這種繁榮，常常令人迷失在名號和概念的荊叢里。學習梳理相關各流派的文章，以及與此相關的論戰文字，結果倒應了俗語所說：“你不說我倒還明白，你一說我更加糊涂”。于是，筆者只好站在旁邊，看弄潮兒們紛紛亮相登場。希望“真理越辯越明”，真的能夠為中國法學開創出一片新天地。筆者深感無力判斷諸多流派的是非、得失，更無資格為“中國法學向何處去”指路。謹從比較法學的視角，談談眼下這些流派之爭的幾點困惑。

首先，在目前“法教義學”與“社科法學”二者似乎要瓜分地球的話語運作之中，比較法究竟是一種什么樣的學科？眾所周知，比較法是就不同法律文化或法律傳統的異同進行比較，以追求增進人類的相互交流、理解，吸取法律治理經驗和教訓的一門學問。在比較法學發展的早期，人們一般致力于不同法律制度之間的概念比較。在概念比較時期，人們假定，不同法律制度集中、凝練地體現在其法律文本，特別是成文法典中。通過研究不同的法典，進而研究其法解釋方法，可以使我們直接捕捉到不同國家法律制度的差異①。在概念比較的方法論下，可以說“法教義學”是比較法研究的中心內容之一。到了“二戰”以后，西方比較法學的方法論發生了較大變化，其中一個引人注目的方法改進，就是功能比較。所謂功能比較，是指假設在人類不同社會中，法律制度整體發揮著相類似的功能，我們通過研究法律制度發揮功能的模式和效果，可以分析不同國家法律制度的差異和優劣。這個時候，社會科學方法開始引入比較法學，我們似乎可以說，在這一時期，比較法似乎具有了“社科法學”的味道②。但到了20世紀80年代以后，比較法學正在經歷新的突破，方法論革新的呼聲越來越高，對概念比較、功能比較局限性的批判越來越強烈。其中最核心的批判在于，不論是概念比較還是功能比較，都忽視了法律來源并扎根于社會生活意義系統的事實。如何理解和把握不同法律文化或法律傳統背后的“意義”，這變成了一項棘手的問題。在19世紀末和20世紀初，德國著名社會學家馬克斯·韋伯轉向宗教社會學研究，他試圖在功能比較的框架內，發展出基于“理解社會學”方法論的新比較方法。他認為，與特定文化對其行動賦予意義相關的“生活樣式”，對法律的形成和發展有很大的影響③。而問題的關鍵，是如何在社會科學的框架下把握意義，并對其給予解釋。韋伯仍然試圖在科學方法論的框架下，對意義的解釋提供“客觀”的基礎，但這一思想框架受到越來越多的反思。其中特別有意義的是來自人類學“民族志”研究的思考。格爾茨提出，民族志所做的研究，與其說是描述性的，不如說是建構性的，純然價值中立以上的“客觀性”，其實無法達到，民族志與文學創作之間具有某種相似性④。而另一位人類學家拉比諾（P.Rabinow）也指出，人類學研究的每一個作者關注的都是“經由它者來迂回地理解自我”⑤。為了較好地解決這個問題，很多比較法學家，包括戴維·奈爾肯 （David Nelken）、皮埃爾·羅格朗（Pierre Legrand）、羅杰·科特雷爾 （Roger Coterrell）、帕特里克·格倫（Patrick Glenn）和勞倫斯·弗里德曼（Lawrence Friedman）等都提出了各自的主張⑥。雖然這些學者的觀點和進路各有差異，但大家不約而同地認為，必須超越概念比較和功能比較，為意義比較開辟道路。唯有在意義比較的方法論下，一些非西方法律文化的深層次內容才能夠得到應有的重視，才能開展切實有效的研究。而這種意義比較要求打破主體/客體、主觀/客觀、參與者/旁觀者和事實/規范的傳統二分法，尋求新的思考模式。但就目前的“法教義學”和“社科法學”的討論看來，比較法學的探索和問題意識是無法定位的。而這又牽引出了我的第二個困惑。

其次，從比較法的意義比較的需求來看，很多問題，幾乎無法通過目前的中國法學“流派”得到解讀。我想分別列舉三個法律文化中的三個核心概念來談談這個問題。第一個核心概念是印度法系中的“達摩”（dharma）。所謂達摩，本意是“維持”（upholding）⑦，中國佛教經典將其翻譯為“正法”，是印度諸《法論》中的核心概念。這一概念最早可追溯至印度吠陀時期。在最早的吠陀經典《梨俱吠陀》中有著較為樸素的表達，與天神伐樓那和密多羅的特性和功能聯系在一起⑧。而到了 《法經》與《法論》時期，達摩的主體內容發生了很大變化，開始具有極為豐富的倫理和法律內涵。而據西方印度法學者們研究，這一轉化是由于佛教思想的刺激⑨，促使古婆羅門教通過彌漫差的“儀式解釋學”加以轉化的結果⑩。到了《法論》時代，達摩主要表現為以橫向的種姓義務和橫向的人生義務為核心內容的法律體系。美國學者戴維斯特別指出，在印度法律文化中，“達摩”恰恰體現了它作為一種解釋性概念的突出特質，而對“達摩”的解釋絕非單純是“法教義學”所指示的那種方法論意義，而具有本體論特性，它深深地扎根于古代印度生活世界的意義系統當中，是對意義的解釋。故而戴維斯認為，在一般意義上，至少在印度法文化意義上，法律是“日常生活中的神學”。而另一個核心概念則來自于伊斯蘭文化的“沙里亞”（sharia）。在阿拉伯語中，沙里亞是“通往水泉之路”的意思?，而這個詞隱喻著伊斯蘭信眾對伊斯蘭法的理解，它比喻信眾通過遵守伊斯蘭法所賦予的義務而實現其救贖，而沙里亞法的法律淵源（優素爾）?非常多樣，涵蓋了從《古蘭經》、圣訓、公議到類比的復雜內容。“沙里亞”同樣是一個解釋性概念，發展出了極為豐富的法解釋學傳統，在公元7至9世紀，形成了著名的四大法學派?。從伊斯蘭法的沙里亞概念來看，似乎伊斯蘭法也是一種“法教義學”，而且它比今天我們所稱的法教義學，更加體現了 “教義”的本來含義，但它同樣不僅僅是一種法律方法論，而且是一種本體論意義上的法解釋過程，它要求法律事業的參與者以解釋共同體成員的方式來豐富沙里亞，使沙里亞法在持續不斷的參與和解釋過程中真正成為通往救贖之路。正如一位伊斯蘭法學家所指出，沙里亞法既在解釋之前、解釋之中，也在解釋之后。

而我要特別談到的是，西方法律傳統中與“達摩”“沙里亞”可資類比的第三個重要概念，就是“自然法”。從比較法角度而言，它代表了一種深深扎根于西方法律文化的一種深層次觀念。盡管自然法觀念在西方不同的國家，在不同的語境下有著多種多樣的差異，但作為一種深層次觀念，其基本思維樣式卻有著家族相似性。它與達摩、沙里亞的相似之處是：第一，這些概念都深深扎根于產生文化的意義系統；第二，它們都是解釋性概念；第三，它們都賦予自身以某種不可隨意支配性；第四，它們都代表了不同法律文化思考當中的超越旨趣；第五，它們都宣稱自己是天啟之法或內在生成之法，而非創制之法，從而與政治主權者的人為決斷，特別是主觀恣意區別開來。而考察相異之處，就更為復雜。但出于本論題的目的，茲不展開，僅需要提示一點就足夠了。這些法概念的根本差異性在于不同法文化中，人們對其生命存在及其展開的意義理解有著根深蒂固的差異，而如果忽視這些差異以及法律背后的文化相關性進行法理論的建構，從比較法的視角看來，是不具有說服力的。因此格爾茨建議采取一種“文化闡釋學”，使社會安排、社會行動及其背后的“意義”得以呈現出來?。而有意思的是，格爾茨的“地方性知識”理論恰恰在中國被推廣的同時，又被一再曲解，陷入一種枉顧或扭曲“意義”的所謂社科法學敘事，其背后是一種實用主義式的還原論。而更進一步，社科法學在擴展自己疆域的過程中，又運用認知科學、腦科學、神經學等時髦理論，進一步將社科研究引向心理主義的誤區。在這一過程中，“意義”在科學主義的暴曬之下變得奄奄一息。而這一“誤區”早在19世紀末和20世紀初就已經受到了韋伯、狄爾泰、胡塞爾等學者的反駁。從整體來講，日益干癟，以“科學”自我包裝的社科法學，對于比較法研究對象的貢獻極為有限，甚至是有害的。我們可以這樣說，中國社科法學的理論基礎，距離19世紀后半葉的韋伯還有較大的一段距離，至少韋伯思想保持了社會理論較為健康、豐滿的形式。

因此，從事跨文明比較的學者，只好對當下甚為繁榮的所謂流派爭論表示遺憾。對于法教義學，我們希望它至少應注意其作為名號的初始含義，以及這個名號在漢語語境下的特別含義。不論法教義學學者如何為其名號尋找一個德國法學中的語義根源，從而實現自我正當化，它至少應注意“教義”一詞在翻譯成漢語之后所具有的明顯宗教意義。隨之而來的問題就在于，這是否意味著法律教義學直接源自于宗教教義學？法律教義學與宗教教義學的關系和異同到底是什么？為什么不能切實地稱為法解釋學？更應反思的是，“教義學”一詞是真正增加了該流派的理論深度，還是一種故弄玄虛？假如，我們認為法教義學有著深遠的哲學抱負，并非僅在法律方法論，而是在法律本體論意義上提問。那么伽達默爾的哲學詮釋學和德沃金提出的“法是一種解釋性概念”的觀點?，就應得到合理借鑒。而這勢必又引發更加廣泛的問題，因為在哲學詮釋學的意義上，整個人文學科，乃至社會科學和自然科學，都是一種解釋性事業。正如伽達默爾所言：“法學詮釋學其實不是特殊情況，而是相反，它正適合恢復歷史詮釋學的全部問題范圍，并因此重新產生詮釋學的古老統一性，而在這種統一性中，法學家、神學家都與語文學家結合了起來。”?因而從根本意義上講，所謂社科法學，乃至歷史法學都是法解釋學，只不過其解釋所調用的素材、方法和賦予文本的新意有所差別罷了。那么，所謂流派究竟在爭論什么呢？當然，我僅僅是將眼下的爭論推到極端，從而使流派之爭的淺薄暴露出來。我的意圖并非為法教義學投下贊成票，因為和其他流派一樣，法教義學對自己的基礎理論并沒有進行深刻反思。

最后，筆者想談的困惑在于，作為一種合理的推測，不論是法教義學還是社科法學，都致力于建立中國自己的法學理論，至少是中國自己的法學話語體系，其心拳拳，令人感動。我們追溯社科法學的前身，在《法治及其本土資源》及其作者為中國法學吹來一股新風的時候，該書、該學者所倡導的“地方性知識”就暗含了尋求中國法學話語主體性的訴求。但充滿悖論的是，今天不論是法教義學還是社科法學，其話語和敘事幾乎全部是西方法學的舶來品。按照美國學者鄧肯·肯尼迪（Duncan Kennedy）的分析?，法教義學是西方古典法律思想的現代還魂，社科法學是社會法思想的 “西學東漸”。而在1968年以后的第三次法律思想全球化過程中，法教義學轉移陣地，由私法的法教義學變為公法新形式主義，而社科法學則移步換形，通往了更加靈活的政策分析。在筆者看來，兩大所謂法學流派，仍然是西方法律思想二道販子。從這個意義上講，法教義學/社科法學的爭論可以說是美國本土法學中形式主義/現實主義爭論的簡化版。從比較法理論看來，這是經典的法律移植現象。那么，問題的糾結并不在于中國法學理論的主體性——主體性問題本身就是偽問題？我們誤解了兩大法學流派的雄心和抱負？

以自然法學而論，從純粹學術研究的角度來講，糾結于它是西方話語還是本土資源其實并無意義。只要在學術研究的真理尋求過程中，自然法是一種值得關注、了解和探索的研究對象，就應對其加以研究，恰如印度法中的達摩、伊斯蘭法中的沙里亞一樣。我們既無需因其是文化的他者而對之不屑一顧，又要對這一核心概念及其學術背后深藏的文化意識抱有清醒的認識。恰如王國維所說：“學無新舊也，無中西也，無有用無用也。”

因此，我們若提出自然法學是與法教義學（其背景是法律實證主義）、社科法學（其代名詞是社會法學）并列的第三大本土法學流派，它可能就難免再次要承受來自文化和意義之維的詰問，閣下念的是哪本經？講的是哪里的故事？

最近，徐愛國教授的一篇長文《中國法理學的死亡》激起不小的反響，而此后在北京大學舉辦的一次研討會上，北京師范大學法學院的馬劍銀博士提出，中國法理學談不上死亡，因為它還未出生。兩種觀點都頗有警醒意義。這讓我不免想起莎士比亞的悲劇《哈姆雷特》中的經典句子“to be or not to be,that is the question”，朱生豪先生將其譯為“生存還是毀滅，這是一個值得考慮的問題”。筆者覺得，譯句和原句表達的卻是兩個意蘊。難道原本翻譯也是一種悲劇？

法理學的學科性質與研究進路——從教義法學與社科法學之爭談起

宋旭光

正如哈特所說的那樣，法學家與其他學科的學者可能有所不同，他們執著于對“法律是什么”這一問題的持續追問。而且，除此之外，中國的法理學家們還長期熱衷于對自身學科性質與研究進路的反思：從十多年前有關“中國法學向何處去”的討論，到近來熱炒的教義法學與社科法學之爭，再到“中國需要什么樣的法理學”的會談。諸如此類的問題，在其他專業領域中并不多見。但是，幾乎每隔一段時間，類似的問題便總會在中國的法理學研究中掀起一陣波瀾，引起一番熱議。這一方面來自于部分法理學者的自覺推動，而另一方面也體現了法理學者對于自身的學科性質或身份的一種焦慮。

一、教義法學與社科法學之爭：背后的問題

先說教義法學與社科法學之爭。一般來說，法教義學作為一門學科的真正興起和成熟是在德國完成的，但更早來說，它的出現卻是與11世紀末羅馬法的重新發現和大學的建立緊密聯系的，從更根本上來講，它在法學研究中的正統地位之確立，最終還是來自于法律實踐的需求。

法律權威文本在整個法律體系以及社會管理體系中的核心地位，帶來了這樣的一種需求：將這些文本以一種更為清晰、更為系統的方式展現出來，幫助人們理解法律是什么。這就是法教義學的基本使命。從這樣的需求可以看出：首先，法教義學應當也必然會堅持法律文本或法律規范的權威地位，以它為基礎來評價社會關系或社會事實，舍此，便無法教義學之可能；其次，法律文本的權威地位是由社會管理體制來決定的，當法律在這一體制中占據核心地位時，法教義學就自然要在法學研究和法學教育中占據統治地位，無論其是否有所謂的“法教義學”這一學科設置；再者，當社會實踐的需求發生變化的時候，法教義學也會被要求做出相應的調整，甚至一種根本性的變化也可能導致法教義學本身的“無意義”，例如，埃里克·波斯納就曾以其個人所理解的法學學術環境的變化宣判了“教義法學研究的死亡”。

當然，法教義學到底是不是會走向消亡，這本身也是由實踐需求決定的，而并非個別學者的斷言。實際上，社科法學的走強同樣是社會需求的產物。在全球化和多樣化的當今社會，政治、經濟、文化、社會等諸多環境的整體變化，導致了法律事務的日漸復雜，傳統法教義學所堅守的解釋、邏輯與體系化等方法，已經不足以應對法律實踐對于法律學術提出的更高要求。正是基于這樣的需求，引入社會學、經濟學等社會科學方法來分析法學問題的訴求，才逐漸受到了法學研究者的重視，而對于社科方法及其成果的吸收，不僅在一定程度上促進了法學方法的更新，也進一步推動了當代法學研究范式的轉化。

從這樣的論述中，我們就可以理解為什么社科法學是作為法教義學的挑戰者出現的，也可以理解為什么社科法學常常會遭遇法學身份被質疑的尷尬，還可以理解為什么社科法學的研究甚囂塵上，卻依然沒有在法學院的教育和法律實踐意見中成為主流范式。當然，可能會有法學的權力話語依然為堅守法教義學進路的法律人所掌握，但更為重要的是，法治作為當代多數國家的社會治理方式依然沒有發生根本的改變，也就是說，社會實踐對于法學研究和法學教育的需求依然沒有發生根本改變。

當然，上述這些論述都還是“西方敘事”，中國劇本中的教義法學與社科法學之爭并不是完全沿著這樣的故事脈絡演進的。一方面，中國的教義法學和社科法學，無論使用什么樣的語言來修飾，都無法逃脫其作為理論“舶來品”的本來面貌，既是“舶來品”，誰首先占據了正統地位、誰是挑戰者的問題，似乎無從談起，因此故事的開端便是一場亂戰；另一方面，當前的爭論雖然多是以各自立場的澄清以及相互之間的對話為主要目的，但爭論的背后也日漸透出話語權之爭和意識形態的雜糅，參與者們大有各自歸隊、分庭抗禮的意思，原本還是各種學派紛繁復雜的場面很快就被統一地納入“教義法學與社科法學之爭”的名下。也許，正是出于搶地盤、爭資源的現實考慮，這一場場論爭的背后充斥著沒完沒了的誤解和再誤解。

二、法理學的學科性質：中國語境下的討論

“中國法理學”或“中國問題”這樣的概念是否可能，暫且不論，但有關法理學的學科性質的爭論，在中國語境下，卻有著自身的鮮明特色。無論是“中國法學向何處去”，還是“中國需要什么樣的法理學”，諸如此類的問題，為什么一經提出，便總是能在中國法理學者的心中蕩起漣漪？在筆者來看，這在很大程度上來自于我們對自身身份的焦慮：法理學是一門什么樣的學問，更明確地說，中國的法理學研究應當是什么樣子的？背后的潛臺詞就是：什么樣的法理學才能在學術市場上取得優勢地位，才能在學術評價中贏得尊重。

正如我們所知，在英美德法等西方國家，大多數的法理學者，要么是因為精通某一門部門法可以躋身法學院謀生，要么是基于自身的哲學或其他學科的學術功底而在哲學院等其他機構中獲取職位。但在中國，由于種種原因，法理學成為了法學知識的核心內容之一，多數法理學者因而得以在法學院堂而皇之地占據一席之地，無論其是否對實證法的內容有著較為深入的研究，更不管其身在教義法學陣營還是社科法學陣營。

但是，“不懂法”的指責，正如懸在中國法理學者頭上的達摩克利斯之劍，隨著中國法律體系的逐步完善，法律實踐對于實用法知識的需求愈顯重要，這進一步加劇了我們的焦慮感！法理學若想繼續維持在整個法學知識體系中的基礎地位，法理學者若想繼續在法學院的編制中占據一個角落，就必須不斷回應法學實踐的要求，借以強化作為法學分科的合理性。除非，我們選擇走向另一條道路，像某些法理學者所主張的，主動接受法理學在法學知識競爭中必然被排斥的命運，因而放棄與部門法學科進行“聯誼”的努力，轉而通過強調法理學之于民法、刑法等部門的獨特性來主張其學科存在的合理性。

另一方面，我國法學特別是法理學的研究，一定程度上受到政治生態和意識形態的影響，“政治正確”在整個法理學的研究中占據了重要的地位，有關法律的概念、法律的作用和價值、法律的適用、法律的起源和發展等問題，在法理學研究的討論中需要注意中國特色問題。因此，在自身的知識形態上，法理學研究在我國也面臨著一些合理性問題。

正是因為這些問題，我國法理學者才不斷地借由對自身學科性質或社會價值的追問，一方面，嘗試擺脫政治和意識形態的不當干預，建立起獨立的學科體系和問題群組，另一方面，努力回應法律實踐的現實需求，以當代中國的時代背景為基礎，尋求其在法學學科體系中的合理定位。因此，對法理學學科走向的不斷追問，并不像某些評論者所說的那樣，是法理學者的“無病呻吟”“嘩眾取寵”或“杞人憂天”，而是體現了在當前的法學學術生態和法律實踐要求的雙重壓力下，法理學者努力證成自身合理性和獨立性的一種雄心！

三、法理學的不同研究進路之爭：“炒作”與合作

無論是浸淫于法律事務的專家學者，還是愛思想的普羅大眾，對于法律，可能都會有一些基本的困惑，諸如：“在我所在的管轄區，什么是法律？我怎么樣才能認識到法律的內容？我為什么要遵守法律？……”除此之外，法學研究者還會進一步思考：“一般意義上的法律是什么？我們依據什么樣的標準識別法律，這樣的識別又需要有什么樣的理論立場和方法？為什么要有法律？法律的功能和價值是什么？……”

對于這些最基礎的哲學化思考便構成了法理學的基本內容。但是，基于不同的文化社會背景、不同的研究視角、不同的學術傳統，甚至是基于個體的差異，不同的學者對于這些問題的回答是有差異的，甚至是截然不同的。法理學的不同研究進路之爭，就來源于此。

單就“法律是什么”這一法理論領域最為重要的問題來說，對它的回答就帶來了諸多法學進路的分野。例如，有關法律與道德的關系，催生了自然法理論和法律實證主義的長久爭議：前者堅持二者的必然關聯，后者支持二者的分離命題；有關法律與事實的問題，導致了規范法學與法社會學的分立：前者忠誠于法律規范的分析，后者堅持對于法律事實的研究，或者說，前者主張的是一種堅持法律文本的規范法律觀，而后者強調在社會中實際運行的規范才是法律。

不同的法學進路帶來的不同的法學流派，不同的法學流派自覺或不自覺地就要在學術領地上展開“論是非”“辯對錯”的學術爭辯，但也可能淪為“搶資源”“爭地盤”的權力之爭。

“方法論的覺醒”是我們這個時代的一個特色。在英美法理學世界，分析法學、批判法學和法律交叉學科（特別是law and運動）的研究早已是“水火不容”。單就分析法學而言，哈特-富勒辯論、哈特-德沃金辯論以及德沃金、拉茲、菲尼斯及其眾多簇擁，至今仍在進行激烈的爭論，以至于自然法理論和法律實證主義陣營內部也相繼發生了分裂。這些爭論，雖然在一定程度上彌合了一些分歧，但討論的深入也導致了一些更為根本問題的分歧，那就是方法論的差異。在歐洲，關于法學的學科性質和方法論的討論包括所謂法教義學與法社會學的爭議，也早已有之，而今則有更多學者開始關注到不同法學進路之間的合作問題。總之，當討論進入到方法論層面的時候，許多暗藏在主張之爭背后的深層問題就被挖掘出來，只有當這些問題赤裸裸地暴露在大家面前的時候，我們才會明白彼此之間的真正分歧究竟是什么，也才可能在求同存異的基礎上，尋求理解和合作。

但這依然可能還是西方的敘事！雖然西方法學的不同學派在中國幾乎都有其“代理人”，但中國的故事好像也并不是按照西方的劇本進行的。在中國，最開始，法理學者的不同陣營似乎主要并不是根據學術傳統或研究進路區分的，而更多還是受到政治和意識形態的影響：貼近政治話語和意識形態的研究被稱為“政法法學”，強調規范本身及其適用的研究被稱為“注釋法學”，而強調社會效果和社會事實的研究被命名為 “社科法學”。隨著法學研究的進一步深入，政法法學偏重于政治思想研究；注釋法學成為了法教義學，有了更加符合大陸法傳統的國際通行商標，也逐漸開始了與部門法學科進行“聯誼”的努力；而社科法學則更加努力地“擴大人脈”，盡可能地將所有不太強調規范分析的學術研究都納入其陣營之中。

有意思的是，諸如法律與文學、法律與自然科學這些看起來與社會科學方法并不關聯的法學進路，也成為了“社科法學”的分支；而那些只是秉承語言（規范）分析路徑并不致力于實證法研究的法學家也被“強行納入”了教義法學的陣營，其中大有社科法學與教義法學“二分天下”、分庭抗禮的意味。在這樣的一種分類中，許多有趣的問題被遮蓋了。例如，自然法理論與法律實證主義，西方法理學最為重要的兩大陣營，各自應當如何在這場爭論中出場，就成為了本不該是問題的問題：對于社科法學來講，所謂法律性質的爭議，似乎并不是它們的興趣所在；雖然在許多國家中，法教義學的研究常常會有某種實證主義的背景，但對于法教義學研究來講，它并不必然要背書其中的任何一種理論。因此，自然法理論或實證主義的支持者，并不必然要選擇其中的任何一個陣營。

總而言之，對于法理學研究來講，社會科學方法或者自然科學方法的引入本身是對于理論研究的一種促進，只有為學術市場提供更多樣化、更高質量的學術產品，法理學才可能繼續獲得存在的合理性和獨立性。通過依靠“打群架”，偶爾“弄點大新聞”，對于法理學研究可能也是一種積極的刺激。但是，問題意識和研究方法本身可能比所謂法學流派的爭議更為重要，任何對于陣營的粗暴劃分以及隨意貼標簽的行為都可能導致法理學研究的“本末倒置”“張冠李戴”，以至于學術論辯最終成為話語權之爭，意氣之爭代替了方法進路的分歧。沒有一種藥方能夠包治百病，也沒有一種方法能夠解決所有問題。在社會分工高度專業化的今天，由于知識背景和固有方法的局限性，法學家不可能對所有的問題都“指手畫腳”。我們的任務更多地在于以一種虛心的態度承認其他專家在相關問題上的權威并接受其他學科的幫助。因此，作為法學研究的核心內容，法教義學在很大程度上也要與法社會學、法經濟學、法史學、比較法學、法律理論、法哲學等許多其他類型的法學研究相關聯。

當下自然法理論研究應否介入法教義學與社科法學之爭

楊天江

當前學界法教義學與社科法學之爭正如火如荼，大有壟斷法學研究話語權之勢。作為一種研究方法，無論是法教義學還是社科法學，無不試圖調用、同化西方法學資源以證成自身、反駁對方。然而，在選取西方法學方法之時，作為西方法律思想最為古老、最具活力的自然法學卻被有意無意地忽略了。盡管如此，從爭論雙方的態度來看，他們是非常認真的，均認為自己的立場能夠為我國法學帶來實質性的貢獻。那么在這種背景之下，我們或許可以探問：當下自然法理論研究是否應當介入法教義學與社科法學之爭？基于哪些理由不應介入，或者如果介入能為這種爭論貢獻什么？

與法教義學和社科法學相比，自然法學無疑是目前學界研究當中最為薄弱的領域。這也是當下自然法理論研究難以介入這二者爭論的根本原因之一。雖然我國法學學者在很多方面奉西方研究范式為圭臬，但他們從未真正嚴肅對待過自然法學。雖然自然法學二戰后出現復蘇之勢，但中國學者對自然法的認識也僅僅局限于現代西方法理學當中的實證主義法學與自然法學的小規模的論爭之上。而且，我國法學研究的策論傾向很快就把這些游離于我國語境之外的空談滌蕩干凈了。相對于戰后自然法學在西方學界的新動向，我們對自然法的古典理論研究更少。須知，自然法本身就是一個橫貫神學、形而上學、倫理學、政治學和法學等多個學科的主題，法學當中對自然法的探究應當、而且能夠從其他學科當中汲取養分，但學界之中兼具如此眼界、學識和志趣的人畢竟很少。直接的后果即是，研究自然法理論的群體萎縮，匹配自然法之名的著作匱乏。

迄今為止，我們尚未完成對自然法學說史的研究，摻合法教義學與社科法學之爭實屬不理智。過去的很多年內，中國法學對西方自然法傳統的接納從根本上來說只是對自然法學說史的編纂，很難說中國學者真正接受了自然法的思維方式。而且，這種編纂尚未完成，已經完成的部分仍有待深入。比如說，學者們傾向于認定自然法學說史是一個連貫的歷史，但面對各個時期自然法討論主題的巨大差異又往往莫衷一是。另外，在具體時間段上，啟蒙及其以后的自然法學說史已經獲得了較好的傳播，但希臘化時期、經院主義時期以及早期啟蒙的自然法學說卻沒有得到應有的重視。還有，對于一些重要的自然法理論家，例如，托馬斯·阿奎那、薩拉曼卡學派、格勞秀斯、普芬道夫、格里塞-菲尼斯學派等，也缺乏深入的探討，更遑論把他們納入一個連貫的脈絡之中了。自然法學說史的研究并非自然法理論研究的全部，而且對自然法的歷史研究往往會阻礙對它的哲學反思，但是就目前情形來看，我們尚未邁過這個初級階段。

法教義學與社科法學所爭執的問題偏重于中國法律實踐，這實際上排斥了作為域外話語體系的自然法理論的參與。雖然法教義學和社科法學也都取材于國外的研究范式，但在對它們的接受程度上卻是自然法學所不可比擬的。最為根本的原因在于，它們二者都是“科學”，科學當然是無國界的，而自然法學卻顯得不像是“科學”。法教義學從一開始就是與刑法、民法等具體法律部門相連的法律科學，這從它的名稱“scientia iuris”“Rechtswissenschaft”“Rechtsdogmatik”“Science of Law”即可窺一斑。它自信借助法律文本和法律教義可以為案件、甚至疑難案件提供理論上可行、規范上可欲、實證上充分的說明。社科法學雖然反對法教義學的故步自封，但它并不否認后者的實踐指向，只是說它無法獨立地解決法律問題，最終還是要求助于廣義的社會科學。社科法學注重運用社會科學的方法分析法律現象、預測法律效果，比如，經濟學方法、統計學方法，這些方法讓人感覺比較“實在”（positive），也比較踏實。與它們二者相比，自然法學的“科學性”要遜色很多。國內學者通常會認為，自然法理論在其發展過程中與特定宗教和認識論的結盟降低了它的“科學性”。所以，即便是在吸毒、墮胎、同性戀等自然法理論的傳統地盤，人們可能也會覺得其他方法更為靠譜。

長期以來，我們對西方自然法理論的接受都是把它視為一個知識體系，而對它的實踐傾向有所輕視。實際上，自然法觀念興盛的時代往往也是社會、思想環境劇烈變動的階段，自然法的理論化往往不可避免地與特定的意識形態聯系在一起。正因如此，自然法理論其實是一把利器，只應在它應當發揮作用的地方使用。但是，自然法的這種純學術研究對象的處境反而為自然法理論研究營造了平靜的氛圍。只希望這種氛圍可以保持得更為長久一些。當下，自然法理論研究者無須過于關注某些瑣細問題，不僅不應介入法教義學與社科法學之爭，而且還應主動避免被迫地卷入。

自然法：畫蛇添足亦或畫龍點睛

劉振宇

一、屠龍之術？

自然法理論已經是“屠龍之術”了。

屠龍之術，要素有二：一是，此術屬于上古大神所創，風聞者眾多；二是，現實中，用途寥寥，尚不如庖丁解牛之刀。

自然法理論的歷史地位，毋庸置疑。它的影響，不光局限于法學，甚至可以說整個人文社會科學雨露均沾。這當然和如今人文社會科學的學科劃分有關，往前追溯，源頭都是古希臘哲學，而談論“自然”恰恰是哲學家與普羅大眾的區別所在。而劃時代意義的三次革命——英美法——據說也都是在自然法之光的指引下，刺破了萬古如長夜的中世紀。

但自然法理論在我國法學界并不受重視。這當然有天下大勢的影響。法理學，如果沒有理論意義，也就不稱之為“理”了。可麻煩就麻煩在實踐意義上。對于缺乏自然法理論傳統的中國來說，縱然有著法自然的比附，也很難在我國日常法律實踐中糅合進自然法的因子。想來這也是沒有辦法的事情，畢竟西法東漸，以救亡圖存為口號，引過來的變法富強之法是實證之法，而非自然之法。誰讓堅船利炮傳遞的并非“萬國公法”的理想秩序，而是現實主義的利益精算呢？

二、法教義學和社科法學的視域

既然自然法理論是屠龍之術，那么也就只能在一旁顧影自憐、孤芳自賞，甚至自娛自樂了。所謂“江山代有人才出，各領風騷數百年”，如今的中國法理學，是法教義學和社科法學相互征伐的時代。一如20世紀80年代末90年代初權利本位和義務本位的千日之戰一般。只不過，與當年不同，在我看來，法教義學和社科法學只是鬩于墻的兄弟，而非奪嫡的死局。

之所以如此，是因為中國法理學所繼承的這一套現代法律話語體系，尤其是法教義學和社科法學都繞不開“法律系統論”這個理論構架。系統論，首先是一種社會理論，其次才被應用于法律之上。法教義學所關心的，是系統論中的代碼，“合法/非法”的二元代碼判別，恰好是法教義學的核心指向，沒有這個代碼，法律系統就失去了超循環的特性，也就失去了自治性，這是法教義學無論如何都不能接受的。與之相對，社科法學所關心的，則是系統間的溝通，盡管法律規范憑借代碼維系著自身的封閉性，但它并非一個純然的封閉系統，而是與其他結構進行著“結構耦合”。

這構成了時下解讀法律的兩套體系，雙方基于自身的立場和角度，在進行著一場角力，試圖將象征著“封閉/開放”界限的“墻”向對方推進一點點，擴大自身理論控制的領域。這一制衡，有利于兩個陣營反思自身并精進相關的理論研究，實為一種幸事。

三、中國法理學的質料

與作為進路的研究智識相關的，便是作為研究對象的知識質料。

比之市面上的法理學教材，大百科全書的詞條或許更能體現中國法理學的知識質料。這些詞條大體上由三部分組成。

一是法學的一般理論。如果作為理論研究，這將是唯一的法理學。然而，作為知識載體的材料，此處的一般理論更準確的說法或許是各個部門法理論中的最大公約數。也就是說，此處的“一般”意味著“普遍存在”，它更多的是一種歸納，而非演繹。比如，法律責任，其所對應的不過是刑事責任、民事責任、行政責任的通約而已，而并非純粹意義上的違背法律規范而引發的責任，因為這種引發的責任還可能是道德責任或政治責任，而非法律責任。

二是部門法是無法涵蓋法律卻與之有所關聯之物。盡管部門法作為不同部門的法律，其共性可以歸納為法理學的內容，但部門法本身也不足以囊括全部的法律現象，為了使之成為法學研究的內容，就籠統地歸入到法理學的知識庫中來。比如，法律方法。并不存在適用于不同部門法的法律方法，也不存在能夠完整還原法官判決思維的上帝視角，但這一過程又是如此重要，法學不能置之不理，因此，它就被列在了法理學之中。

三是政治話語的法學新衣，即政治-法律話語。政治學有學者研究口號治國，社會學有學者研究口號的變遷，而法理學則欣然接納著諸種涉法的口號，并將之作為自身的材料。比如，法治中國、法治政府、法治社會的一體化建設。

四、遺忘之地

對于第一類材料和第二類材料，法教義學和社科法學駕輕就熟，并持續爭鋒。相對來說，對第一類材料的處理，法教義學更為精細，而對第二類材料的處理，社科法學更為廣博。只不過，饒有趣味的是，對于第三類材料，二者卻一致選擇了回避，前者將其認證為政治系統而非法律系統，后者則將其認為是國家權力的下達而非社會自發的生成。如果回顧中國法理學的歷史，其實第三類材料，在此之前一直是被用來制作主菜的。可在法理學智識有所增進的這個時代，它卻突然間落寞下去，被眾人拋諸腦后，在它的面前是法教義學和社科法學一并扎好的邊境的籬笆。這或許就是所謂的，兄弟鬩于墻，而外御其侮。

這種遺忘，是有緣由的。在我看來，起碼有兩方面原因。一方面，按照系統論的觀點，政治系統和法律系統是兩個完全不同的系統，政治-法律的話語畢竟是由政治系統產生而來，所遵循的是政治系統的代碼，而非法律系統的代碼，因此，法律系統完全有理由將之判定為“非法”并禁止接納成為構成法律系統的信息。另一方面，中國法理學迄今為止的智識架構依然是西方的，而西方現代法理學最重要的一點便是和政治學、神學劃清界限，因此，作為西方現代法理學的學習者，中國法理學的研究者為了融入作為整體的法理學的大家庭中，必須比其師父做得更加徹底，才可能被認為是改過自新、與國際接軌。

當然，遺忘之地，只是被新興的法教義學和社科法學遺忘的，本身依然處在舊體系之中。在中國現實與系統論的理想模型之中，各個子系統是各安其位、相安無事的，但中國與西方最大的不同在于曾經所有的社會子系統（甚至包括社會本身）都被納入了政治系統中。因此，盡管現階段已經出現了不同子系統的分工協作，但政治系統依然處于絕對的優勢地位。當法律系統將政治-法律話語置于境外之時，實際上也就是政治系統將之重新納入境內之時。

五、自然法的遠征

然而，問題恰恰在此時出現了。法教義學和社科法學的同盟建立在對政治的敏感之上，這就意味著，不論二者中誰沾染了政治系統的因子，為了保持自身法律系統的純潔性——或者說，代表法律系統的話語權，其所做的事情便只有一件，弱化政治-法律話語。可是，又有多少純正的法律話語可以完全不受政治話語的侵襲？以此次大百科全書第三次修訂來說，許多曾經不假思索地認為是法律系統的質料，卻都被政治系統納入其中，比如，人權，甚至于司法機關。在兩個系統的結構耦合過程中，不可避免地存在政治-法律的雙向模糊信息，而一味地“壯士斷腕”，雖然很有雄心，但對于整個社會系統來說，卻并非最優選擇。畢竟，我們最終想要追求的是一種法律塑造的秩序，而非政治塑造的秩序。

因此，僅僅靠扎穩籬笆的堅守是不夠的，還必須主動出擊，將位于法律系統和政治系統耦合處的、尚未被新興智識予以反思的政治-法律知識轉化為法律系統的質料。或者說，要借助一種智識，將這樣帶有政治因子甚至以政治話語為主的泛法律信息轉化為法律話語。法教義學和社科法學都不足以擔此責任，但自然法理論卻可一試身手。首先，自然法理論不僅僅是現代法律的起源，同時也是現代政治的起源，這就意味著，它的信息可以在兩個系統中自由流通而不需要進行相關的代碼轉換，或者，只需要進行少量的代碼轉換。其次，自然法理論是關于規范的理論，其核心無論是權利還是善（當然，現代理論會傾向于權利），都將對權力或榮譽形成一定的制約作用，鑒于自然法話語可以進入政治系統，因此，這一制約便不是外部的制約，而是內部的制約。最后，自然法理論是關于法本質的理論，因此，即便它在改造了政治-法律話語后，不能進入政治系統，當其反饋回法律系統時，法律系統本身并沒有比原先失去什么。

只不過，這一切都還是沙盤推演的遠征。自然法進路最終能否形成中國法理學第三種智識，還有待于進一步的觀察。但起碼，邁出第一步總比止步不前要好。

當代中國法學語境下的古典法學研究

黃濤

近兩年來，有關教義法學和社科法學的爭論使得中國法學界出現了一種理論繁榮的景象，法理學似乎又找到了新的話題，并且相關的討論也具備一定的學理基礎。可以說，如今的法理學爭論在很大程度上已經具備了自身的問題意識和方法論意識，而不僅僅是一種立場的宣示，雙方從一般原理到具體的運用做出了諸多的努力，也出版和發表了一系列的成果。乃至于一直關注中國法學研究格局的蘇力先生，在2014年發表在《法商研究》上的《中國法學研究格局的流變》中，也僅僅將論述的重點置于社會法學和法教義學之爭方面。

教義法學和社科法學的爭論在極大程度上提升了當前法理學的思辨水平，甚至可以說，這是法理學在長達十余年的沉寂和積累之后的成果，也反映了當前我們的法學思維方式，表達了或者說總結了我們對于法理學研究路向的基本看法。以規范分析及其適用為核心的教義法學和對于規范的現實運作進行考察的社科法學，不管它們之間有著多大的爭論，也無論彼此之間的爭論是否真實地反映出了對方的立場，我們都可以說，這場爭論是以規范為前提的。蘇力先生在《中國法學研究格局的流變》一文中強調，兩者之間對事實和規范的關注程度不同，認為“法教義學集中或首先關注法律和教義，事實問題或非常規性問題是知識法律教義分析中必須應對的要點之一”，并且認為社科法學集中關注事實，在社科法學看來，“法律、規范和教義重要，但只是不能忽視的‘事實'之一，而不是必須不計一切代價予以恪守的天條或 ‘教義'。社科法學更注重司法或者準司法的系統性社會后果”。但不可忽視的是，社科法學和教義法學都關注事實與規范，僅僅存在程度上的或者說側重點方面的差異。如果將兩者所關心的具體內容抽象出去，那么，我們可以觀察到的社科法學和教義法學的一個共同的屬性就是，兩者都關注經驗的事實或者規范，并且著力對于規范或者事實進行描述性的分析。社科法學所關注的事實，不管多么的獨立，總是與規范相關的。而規范不是事實，實際上仍然是社科法學和教義法學之間的共同紐帶。因此，我們可以說，社科法學和教義法學之間的聯系要多于區別，他們不過是實證主義法學時代的孿生子罷了。

在此，筆者無意對上述判斷進行細致的分析。然而，在對社科法學和教義法學作品的閱讀過程中，我們卻始終找不到這樣的理論向度，這就是，社科法學和教義法學所描述的世界是否是我們希望存在的世界。現代法治，或者說更為具體的當代中國法治，應該具有怎樣的品質？社科法學和教義法學都并未能對我們這個世界的生存品質，對我們生活在法律規范之下的個體的精神生活加以關注。社科法學和教義法學的世界是冷靜的、分析的、邏輯的和結構化的，它并未分析在法律規范下生活著的個體有著怎樣的愛欲。一個很明顯的事實是，在社科法學和教義法學的文獻中，我們找不到關于個體與群體情感的分析，他們無法回答一個問題，這就是在一個想要奉行現代法治的國度，我們應該有著什么樣的情感，這些情感應該如何得到培養。他們更沒有去探究，什么是我們應該過的法律生活。在當代的中國法學中，缺乏對人性的探索，也缺乏對法律生活是否在根本上反映了人性之需要的探索，大多數理論研究者認為，這甚至不是法學應該致力的事業，他們因此就將這類探索排斥在法學理論之外。

我們的法學已經將法律與道德的分離視為一個常識性的問題，教義法學和社科法學是由一系列常識性的知識建構起來的。支撐社科法學和教義法學的那些常識正是西方世界在長時期發展之后所確立的常識。這些常識并不能如同技術引進一樣被我們所接受，有關這個方面的道理，20世紀早期的中國史應該能夠給我們許多提醒。教義法學和社科法學無論在具體主張上有多大的差異，在其本質層面都是描述性的，他們看待法律世界的方式是描述性的。然而，描述性和經驗性地看待法律世界的方式卻并不是一開始就存在的。法律世界并不是簡單地通過立法而存在的，法律世界是被建構出來的。它究竟是如何被建構出來的，有關這個問題，即便在我們已經能夠輕易了解西方法律思想發展史的今天，想要法律人明了這個道理似乎仍然并非易事。

當今的中國法學非常輕易地就接受了實證主義時代產生的種種法律觀念，非常輕易地就接受了有關法律與道德分離的看法，非常輕易地就認為，法律改革的核心是司法改革，是裁判方式的改革。這些東西在西方世界當然是一種常識性的知識，不可否認對我們這群接受過專門性法律教育的博士們來說也是一種常識。然而，它究竟是否是這個民族的常識，卻值得懷疑。蘇力先生也曾經表達過這種懷疑，但是，他的懷疑是通過對具體案件的分析所表達出來的，他并沒有試圖去打破這種懷疑，也并不想要建構一些東西，因此，著名的“秋菊打官司”似乎就成為了民間法的代表。然而，他并未追問過，秋菊的世界究竟是一個怎樣的世界，這個世界在多大程度上遠離了我們的世界，秋菊的內心中是否也有一種想要過我們的世界的愿望，我們的世界是否是符合人性的世界。總而言之，他并沒有對于秋菊及秋菊們的愛欲世界進行分析，所以，我們從他的分析中似乎感受不到秋菊及秋菊們的未來。

用規范分析取代愛欲分析成為我們這個時代法律生活中占據支配地位的理論景象，社科法學和教義法學不過是這一支配地位的理論景象的具體表達而已。我們何以會進入一個法律規范的世界，或者說一個法律規范的世界究竟需要有怎樣的品質，對于我們轉型時期的中國法學來說，是有必要進一步加以思考的問題。否則，我們就只看到規范，而看不到規范背后的世界，看不到一種規范所支配的生活同我們的現實生活之間究竟有著何種內在的關系，就會想當然地認為，規范的世界是一個單純的外在生活的世界，而與人的內在的生命毫無關系。于是就有可能出現這樣的結果，這就是，我們的規范分析和社科法學越是精致，就越是遠離我們的生活世界，就越是無法得到人們的認同，規范的世界成為一個外在于我們的、甚至是對我們來說是純粹強制的異化的世界。

對于轉型時期的中國人來說，想要追求一種以法律規范為中心的生活，就必須回答上面提出的問題，對于當代的法理學來說，就需要更寬闊的視野。我們需要適度地超越一種經驗性的考察法律現象的方法，因為轉型時期所要求的恰恰是一種對未來生活加以謀劃的能力。在法律生活中，過什么樣的法律生活，建構何種法律世界是一個值得我們思考的話題，只有在這種思考中，我們才能明了未來我們將要走向何處，才能明白我們所要追求的目標究竟是什么。對于這個話題，教義法學和社科法學無法提供答案，我們必須深入到人性內在的需要中去，才能找到真正支撐我們規范生活的內在動力源泉。

也正是在這個意義上，我們有必要回到規范秩序產生之前的人類法律思想史中，去尋找規范秩序產生的源泉，看看在那個源泉處究竟存在著哪些人類法律思想的智慧。我們有必要關注在實證主義及其影響的法學出現之前的人類法律思想，我們有必要關注出現在專業技術化的法學時代出現的那些法律思想，有必要走出法學家的法學，就其不同于現代實證主義時代的法學而言，我們可以稱之為古典時代的法律思想，簡稱為古典法學。

和教義法學與社科法學一樣，古典法學不是一個精確地描述自己對象的概念，正如教義法學可以囊括德國的概念法學傳統、英美的法律實證主義傳統，社科法學可以囊括從社會學、經濟學、心理學、人工智能等角度對于法律的研究，古典法學所指的就是出現在古希臘、羅馬時代的思想家筆下的法律思想，出現在中世紀自然法學中的法律思想，出現在中世紀晚期及至近代早期以來的自然權利思想，出現在啟蒙以來理性（與非理性）時代的法律思想，甚至古典法學的來源并不僅僅在那些專業性的對于政治法律現象的思考中，也出現在文學家筆下，出現在哲學家筆下，乃至出現在宗教作品之中，如此等等。總之，這些法律思想中呈現出來的法律世界在極大程度上有別于教義法學和社科法學描述給我們的法律世界。在這些作品中，對于一個適合于人類的法律世界究竟可能是怎樣的形態做出了若干構想，對于我們目前生活的法律世界表達了諸多的批判和質疑，這些構想、批判和質疑盡管沒有直接的實踐意義，卻能使我們看清楚，為什么要選擇一種以法律為中心的共同體生活，這種以法律為中心的共同體生活有著何種內在的品質，在法律秩序之下的人們有著何種愛欲。

在這些作品中，我們甚至可以看到，以法律為中心的共同體生活并不是一種最好的生活，但這并不意味著，這些作品會抵消我們這個法律支配的世界的意義，而是在不斷提醒這個法律支配的世界并不是我們法律生活的全部，這又在一定程度上提醒我們的法教義學和社科法學的研究者們，切莫走向一種極端的法的世界觀，認為僅僅憑著自身的教義學智慧和社科法學的成果，就能夠充分地、完整地描述我們生活在其中的法律世界。

很顯然，我們在這里所描述的自然法的傳統乃是屬于古典法學的，自然法在極大程度上豐富了我們對法律世界的認識，構成我們的法律世界的，并不僅僅是那些實證的規則，還包含規則背后的精神世界的原理，這些原理曾經在不同的時代為不同的思想家所表述，甚至正是這些原理，而非實證的規則，起到了為世俗世界確立秩序的功能。如果僅僅局限在實證主義的時代，例如在今天，我們的法學僅僅將自然法中所確立的那些原理視為某種必須審慎地對待的價值，通過某種特定的法律方法被吸納到具體的裁判過程之中。但是，在法律思想史上，自然法的意義并不僅僅在于裁判，在中世紀的教會法體系土崩瓦解之后，它起到了為世俗世界確立秩序的功能。甚至于在很大意義上，正是對自然法的進一步探索，產生了如今的實證主義法學。后世所強調的對實定法的遵從，正是出于自然法所提出的要求，在霍布斯那里，我們看到他首次將自然法的要求化約為無條件的公民服從。

在這個實證主義的法學時代，古典法學的價值和意義在于它揭示了一個規范的法律世界同人的愛欲世界之間的內在關聯，它再一次敞開了我們對美好生活的想象，再一次將對于法律的思考同人自身的存在方式的思考關聯起來。這些思考即便并不具有直接的操作意義，但也拉近了我們同規范世界的距離，從此，規范的法律世界就不再是一個外在于我們的異化的世界，而是一個同我們內在的生命息息相關的世界，規范的世界也不是冷冰冰的邏輯的世界，而是一個融貫著我們生命感覺的活生生的世界。

注釋：

①Horatia Muir W att,“Globalization and Comparative Law”,in M.Reiman,R.Zimmermann(eds.),The Oxford Handbook of Comparative Law,Oxford University Press,2006,pp.590-592.

②理查德·海蘭著《比較法》，載丹尼斯·帕特森編《布萊克維爾法哲學和法律理論指南》，汪慶華等譯，上海人民出版社2013年版，第189頁。

③馬克斯·韋伯著《社會學與經濟學的諸科學之“價值中立”的意義》，載于《韋伯方法論文集》，張旺山譯注，臺北：聯經，2013年版，第529頁。

④克利福德著《論著與生活：作為作者的人類學家》，方靜文、黃劍波譯，北京：中國人民大學出版社2013年版。

⑤P.Rabinow,Reflection on Fieldwork,Calif.:Berkeley, 1977,p.5.

⑥關于這些學者的觀點，參見魯楠：《全球化時代比較法的優勢與缺陷》，《中國法學》2014年第1期，第115-116頁。

⑦高鴻鈞著《古代印度法的主要內容與特征——以〈摩奴法論〉為視角》，載《西北政法大學學報：法律科學》，2013年第5期，第29頁。

⑧《梨俱吠陀神曲選》，巫白慧譯解，北京：商務印書館，2010年版，第52頁，第103-105頁。

⑨Patrick O livelle,“The Semantic History of Dharma”, Journalof Indian Philosophy 32:2004,p.504.

⑩Donald.R.Davis,Jr.,The Spirit of Hindu Law,Cambridge University Press,2010,pp.48-63.

?高鴻鈞著《伊斯蘭法：傳統與現代化》（修訂版），北京：清華大學出版社2004年版，第449頁。

?高鴻鈞著《伊斯蘭法：傳統與現代化》（修訂版），北京：清華大學出版社2004年版，第28頁。

?高鴻鈞著《伊斯蘭法：傳統與現代化》（修訂版），北京：清華大學出版社2004年版，第60-61頁。

?參見格爾茨著 《地方知識——闡釋人類學論文集》，楊德睿譯，北京：商務印書館2014年版，第18頁提出的六個往返。即“往返于律師看事情的方式以及人類學家看事情的方式之間；往返于西方現代固有文明和古代中東和亞洲的固有文明之間；往返于‘法律作為一組規范性理念的結構’與 ‘法律作為一組決策過程’之間；往返于充盈的感知能力與迅捷的案例之間；往返于‘作為自治系統的法律傳統’與‘作為競逐霸權之意識形態的法律傳統’之間；最后，還往返于地方知識所生產出的狹隘想象與襟懷四海的恢宏想象之間”。

?參見德沃金著《法律帝國》，李冠宜譯，臺北：時英出版社2002年版，第2章。

?參見伽達默爾著《詮釋學1：真理與方法》，洪漢鼎譯，北京：商務印書館2009年版，第465頁。

?參見鄧肯·肯尼迪著《法律與法律思想的三次全球化：1850-2000》，高鴻鈞譯，載高鴻鈞《全球視野的比較法與法律文化》，北京：清華大學出版社2015年版，第316-383頁。

責任編輯：羅清戀，吳強

Reflections on the Chinese Jurisprudence——The Nature of Jurisprudence and Different Approaches of Recently Chinese Jurisprudence

MENG Tao1,LU Nan2,SONG Xuguang3,YANG Tianjiang4,LIU Zhengyu5,HUANG Tao6
（1.Law School，Renmin University of China，Haidian Beijing 100872，China；2.Law School，Tsinghua University，Haidian Beijing 100084，China；3.Law School，Shenzhen University，Shenzhen Guangdong 518060，China；4.School of Administrative Law，Southwest University of Political Science Law，YubeiChongqing 400031，China；5.School of Philosophy and law and politics，ShanghaiNormal University，Xuhui Shanghai200062，China；6.Scientific Research Institute，East China University of Political Science and Law，Songjiang Shanghai200042，China）

Meng Tao's article points out there is a long way for Chinese jurisprudence arriving at its authentic scientification, While the social science approach of jurisprudence can promote the true condition of the enforcement of China legal system,but whether the law is rational or irrational depends on the philosophical thinking about legal phenomenon.Lu Nan's artical treats the same subject from the point view of Comparative Jurisprudence,he want to answer the question ofwhat is the central issue of the recently debates between the different approaches to the Chinese Jurisprudence.Song Xuguang's article wants to penetrate this debate and find the way out of the debates aswell as establish the nature of jurisprudence.Yang Tianjiang's article suggests that the natural law scholars should avoid participating in the debate because this approach to jurisprudence now in its premature condition.Liu Zhengyu's article stresses on Natural law theories can become the third intellectual trend in the debates of different approach of jurisprudence and this approach can transform the political character of the legal discourse to an authentic legal science.Huang Tao's article insists on the necessity of overcoming the empiricalmethod of Jurisprudence and the importance of inquiry into the inner drive of normative life from the view of Classical Jurisprudence,aswell as the inquiry of what is our best legalworld and how to constructof the best legalworld.

Jurisprudence;different approaches,natural law theories

2016-09-09

本文系國家社會科學基金“當代中國權利理論學術史研究”（項目號：16CFX002）；國家社會科學基金“法治評估體系的中國應用研究”（項目號：12&ZD237）和國家社會科學基金“諾斯權利開放秩序理論的批判性跟蹤研究”（項目號：15CZZ002）的研究成果。

孟濤（1984— ），男，安徽蒙城人，副教授，博士，主要從事法哲學與法社會學研究；魯楠（1980— ），男，吉林磐石人，助理教授，博士，主要從事比較法學研究；宋旭光（1989— ），男，山東滕州人，助理教授，博士，主要從事法哲學與法學方法論研究；楊天江（1981— ），男，河南信陽人，講師，博士，主要從事自然法理論研究；劉振宇（1985— ），男，吉林長春人，講師，博士，主要從事權利理論、司法制度研究；黃濤（1983— ），男，湖南石門人，助理研究員，博士，主要從事權利理論、法哲學與政治哲學研究。

D924

A

1673-8004（2016）06-0074-16