相互承認和執行外國刑事司法裁決制度研究
——從跨境追贓國際司法合作的視角

張焱 張廣杰

（華東政法大學研究生教育院，上海 200042）

相互承認和執行外國刑事司法裁決制度研究
——從跨境追贓國際司法合作的視角

張焱 張廣杰

（華東政法大學研究生教育院，上海 200042）

境外追贓是一項系統性、專業性和敏感性都很強的工作，需要加強國際司法合作。相互承認和執行外國刑事司法裁決是跨境追贓國際合作的一項重要手段，但在我國尚屬空缺。這項制度從國際法角度，是以國家主權理論作為根基的，且有國際禮讓說、互惠說等學說加以支撐。文中介紹了目前世界相關國家比較主流的有關承認和執行外國刑事裁決的立法模式，并從履行國際條約義務、協調國內立法和跨境追贓實踐需要等三方面探討了我國建立該項制度的必要性和緊迫性，最后，就目前我國刑事法律體系中存在的立法缺失、刑事沒收制度亟待改革等問題進行了剖析，并提出相關建議。

承認；執行；外國刑事判決；跨境追贓；司法合作

相互承認和執行外國刑事司法裁決是跨境追贓國際合作的一項重要手段。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》確定了“加強反腐敗國際合作，加大海外追贓追逃、遣返引渡力度”的戰略目標，國家層面全面啟動“天網”，全國檢察機關積極開展針對職務犯罪的國際追逃追贓專項行動，公安部更是連續兩年組織開展“獵狐”行動，多部門協同作戰，布下了天羅地網，跨境追逃追贓行動成效十分明顯。但是，從法律角度，尤其是國際法角度，境外追逃追贓是一項系統性、專業性和敏感性都很強的工作，難以通過幾個月的集中行動或“運動”就能完成，非常需要從源頭解決目前現存的一些深層次制度問題，需要建立起一套有利于國際司法合作的長效機制。

境外追逃和追贓，本質上是高度聯系、密切相關的兩大命題。追逃是解決人的事情，要把外逃的犯罪嫌疑人或被告人遣返回國，繩之以法；追贓是解決物的問題，要把非法轉移到境外的違法所得及收益加以追回［1］。我們常說，追逃難，但是在實踐中，追贓更難。關于境外追逃，我國已經有了一些比較成功的引渡和遣返的案例，但在跨境追贓方面，我們所追回的財產數額，可能與被非法轉移到境外的巨額資產相比，不過是冰山一角。這里存在很多原因，其中之一，就是本文探討的相互承認和執行刑事司法裁決的問題，在跨境追贓上，更多地體現為“相互承認和執行沒收令”這一制度。該制度是《聯合國反腐敗公約》明確規定的各成員國需要建立的一項刑事司法制度，也是國際上比較成熟的跨境追贓方式，但在我國目前尚屬空缺。

一、相互承認和執行外國刑事司法裁決的理論問題

承認和執行外國的刑事判決，是指為共同打擊犯罪和實現司法公正，有關各國賦予對方國家司法機關宣告的刑事處罰裁決以與本國刑事處罰裁決相同的法律效力［2］。這一問題的提出，主要源于刑事管轄權的沖突。本國國民在國外犯罪，本國依據屬人原則擁有當然的刑事管轄權，但是，作為犯罪發生地的外國也可以依據屬地原則進行管轄，這就形成了雙重管轄，在內國與外國的刑事管轄權之間發生積極沖突。

1、相互承認和執行外國刑事司法裁決的國際法基礎

（1）國家主權理論是根基

承認和執行外國刑事裁決是以國家主權理論做

為根本基礎的。主權概念產生于16世紀中葉，1577年，法國學者博丹（Jean Bodin，1540—1596）在其發表的《論共和國》（另譯為《國家六論》）一書，對“主權”這一古老的概念賦予了全新的意義。博丹認為，主權是一國的最高權力，不受任何限制，而只受神法、自然法以及萬國公法的約束［3］。我國國際法學家周鯁生（1889—1971）認為，主權是國家具有的獨立自主地處理自己的對內和對外事物的最高權力。分析起來，國家主權具有兩方面的特性，即在國內是最高的，對國外是獨立的［4］。國家主權早已上升為國際社會公認的一項國際法原則，國家主權原則是當代國際法最基本、最重要的原則［5］。

依照傳統國家主權理論，刑罰權是國家主權中司法主權的重要組成部分，刑事裁決象征著一國主權，一國不能承認更不能執行外國的刑事裁決。但是，隨著和平共處、互利共贏日益成為國際關系的主流，在全球化的背景下，各國的共同利益不斷增加，主權理論得到進一步充實和發展。國家主權不是絕對的，國家主權不得侵犯的同時，國家有義務尊重別國的主權，我們稱之為“互相尊重主權”，國家應當遵守國際法和其所締結的國際條約的義務。總之，國家主權也是有制約和限制的［6］。上述觀點，越來越多地在國際法層面得到共識，在國際關系中得以實踐、體現和不斷深化。

（2）關于外國司法裁決承認和執行的理論學說

關于對外國司法裁決承認和執行的理論學說中，有一些不是公法范疇，主要是針對國際私法領域的外國民商事判決的承認和執行的，但這些理論后來對外國刑事判決的承認和執行也產生了非常重要的影響。國際禮讓說

胡伯（Huber，1636—1694）在其1689年撰寫的《論羅馬法與現行法》一書中提出了解決法律沖突的三個原則，其中第三個原則就是，各國統治者出于“禮讓”，應互相尊重他國法律，使其在使用于本國境內后，在其他國家也保持其效力，但以本國主權臣民的利益不受損害為限［7］。基于國與國之間的交往和禮讓，作為例外情況，各國在一定條件下相互承認外國法院判決在其內國具有與內國法院判決同等的法律效力，并在必要時按內國的有關法律規定予以強制執行［8］。“國際禮讓說”充分強調了在尊重國家主權、考慮國家利益的基礎上，可適當適用外國法，承認并執行外國法院的裁決。這在理論上是一種進步，體現了在經濟全球化的視野下，各國間的共存性和依賴性進一步增強。國際禮讓學說有益于國際司法協助和合作，具有非常強的實踐價值。

互惠說

所謂互惠，一般意義上指國家之間依照平等的原則相互給予的優惠待遇。如果兩國之間并沒有締結或參加過有關外國司法裁決承認和執行的國際條約，而外國法院曾經承認和執行過內國法院的司法裁決，則內國法院可以基于互惠原則，在本國法律允許的情況下進行承認和執行。與之相反，若在承認和執行外國裁決之前，原裁決法院所屬國曾明確表示過拒絕，內國法院也可以依此拒絕承認并執行有關的外國裁決。既判力說

既判力指的是判決的確定力，這一學說是訴訟法的基礎理論。在刑事訴訟中具體表現為，判決一經確定，就不得以同一罪名再予以起訴、審判或處罰，法院也不得再作出與已決判決所確定的內容相矛盾的判決。將這一學說體現的精神適用于對外國司法裁決的承認和執行，則體現為：出于維護另一國法院已生效裁決的確定性、安定性、終局性和權威性的目的，應禁止對已生效判決所確定的被告人的同一行為進行反復追訴，也即一事不再理。

二、相互承認和執行外國刑事司法裁決的立法模式

關于承認和執行外國刑事司法裁決的制度，包括原則、條件和具體程序，很少在國際司法協助條約中予以明示，更多地體現在各國的國內法中，各國國內立法的模式也不盡相同，主要分為以下三種模式：

1、歸入《刑事訴訟法》

這種立法模式，比較典型的是意大利和俄羅斯。

意大利將有關外國刑事判決承認和執行的原則性規范寫入本國憲法和刑法，相關的程序性規定則在《刑事訴訟法典》中單列一編——與外國的司法關系，分為四章：

第一章為“一般規定”，主要規定了適用于承認和執行外國刑事判決制度的基本原則，即“條約和一般國際法優先”的原則。

第二章和第三章分別規范了引渡和刑事司法協助的有關事項。

第四章為“外國刑事判決的效力·意大利刑事判決的域外執行”，對外國刑事判決的原則、程序、條件以及具體規則作出規定［9］。

俄羅斯也采取了類似的做法，其《聯邦刑事訴訟法

典》第五部分規定了“刑事訴訟領域的國際合作”。其中的第十八編第五十五章為“移交被判處剝奪自由的人在其本國服刑”，對有關被判刑人移管合作的原則、程序和具體適用條件進行具體規定。雖然該章主要針對被判刑人移管問題，但它所規定的一些規則同樣可適用于對其他刑事判決（如刑事沒收令）的承認和執行程序［10］。

2、專門制訂《國際刑事司法協助法》

除了上述做法，有些國家采取了專門制定國際刑事司法協助法的做法，通過專項立法來調整外國刑事判決承認和執行的問題，最典型的國家如德國和瑞士。

德國立法中，《刑事訴訟法典》并不包含有關承認和執行外國刑事判決的內容，而是在1982年頒布了關于國際刑事司法協助的專門法律——《國際刑事司法協助法》。該法第四部分專門調整為“執行外國判決而提供的協助”，對相關的原則、條件和程序作出詳細規定，所涉及的外國刑事判決不僅包括剝奪自由刑的判決，還包括財產刑的判決［11］。

瑞士1981年的《聯邦國際刑事協助法》，在第五編“刑事判決的執行”中，第一章規定了相互承認和執行刑事判決的原則和條件，第二章規定了承認和執行外國刑事判決的程序，包括請求程序、審查程序和執行程序［12］。

3、散見于多項刑事單行條例

在加拿大，關于外國判決的承認和執行制度散見于多部法律中。1999年修訂的《加拿大刑事司法協助法》允許在加拿大境內執行由外國司法機關宣告的關于罰金或沒收財產的判決。此外，依照《被扣押財產處置法》，加拿大司法機關可以根據外國主管機關的請求并依據雙邊協定，以“分享”的名義向外國返還在加拿大境內扣押的財產［13］。加拿大還通過《關于執行移交被判刑罪犯條約的法案》，專門規范了相互承認與執行監禁刑的合作制度。通過這一系列單行刑事法律法規，從而對外國刑事判決的承認和執行問題做出詳細規定。

三、我國建立承認和執行外國刑事司法裁決制度的現實需要

1、依法履行國際條約義務的需要

我國已先后加入《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯合國反腐敗公約》。這兩個公約在追繳犯罪所得問題上都包含關于“沒收事宜的國際合作”的條款，要求被請求締約國將請求締約國法院簽發的沒收令提交主管當局，“以便按請求的范圍予以執行”的相關要求［14］。《聯合國反腐敗公約》第五章第54條更明確規定，可通過沒收事宜的國際合作追回資產。而這一機制的落地，需要締約國間的司法合作加以啟動和運作，這就無法避免地會涉及到承認和執行外國刑事裁決的問題。

依照上述國際條約，如果一締約國向我國提出請求，希望開展刑事司法合作，例如，請求我國承認并執行由該國司法機關針對處于我國境內的犯罪所得做出的沒收令，則至少會產生以下四方面問題：（1）對該請求，我國的審查機關為何？（2）審查原則為何？（3）操作程序為何？（4）承認和執行的條件為何？這些問題在我國現行的刑事法律和刑事訴訟法律中找不到答案。另一方面，在我國無法切實承認和執行外國沒收令的情況下，我國主管機關簽發的沒收令也將因對等原則和互惠原則的適用，在有關國家受到擱置或拒絕。這方面的國際司法合作在實踐中很難得到有效開展，我國的國際條約義務在實際履行中實際上處于落空的狀態。

2、保持國內法律體系統一性的需要

在我國的《民事訴訟法》中，第27章“司法協助”中專列了多個條文對承認和執行外國民事裁決問題進行規范，不僅明確了承認、執行外國民事裁決的原則和程序，還規定了拒絕承認、執行外國民事裁決的依據和條件。但在我國的相關刑事法律中，則缺少相關規定。此外，特別法與一般法相悖，單行法的規定過于原則，缺少操作性的情況也時有發生，整個刑法體系出現彼此矛盾的局面，破壞了刑事法律的系統協調和統一。主要表現為：

（1）《刑法》第10條

我國《刑法》第10條規定，凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。根據該條文義，外國刑事判決在我國被視為一種“事實”，并不具有法律效力，只不過立法者考慮到犯罪人已在國外受過刑事處罰，若再按照我國國內法予以正常定罪量刑的話，過于苛刻，因此明確這種情況可以免除、減輕處罰。

從刑事司法國際合作的角度看，上述規定其實有悖于“一事不再理”的原則。根據該原則，各國應充分

尊重并承認其他國家司法機關已做出的裁決，不得因同一行為或針對同一人再次進行審判、定罪和判罰。這一原則已得到國際社會和各國立法的普遍接受，并在聯合國《公民權利和政治權利公約》明確加以體現［1］。

（2）《刑事訴訟法》第17條

我國《刑事訴訟法》第17條規定，根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，我國司法機關和外國司法機關可以相互請求刑事司法協助。該條是我國開展包括跨境追逃追贓在內的刑事司法國際合作的基本法律依據，但很原則，難以在司法實踐中起到指引作用，缺少操作性和指引性。

（3）《引渡法》第8條

我國《引渡法》第8條第2項規定，在收到外國引渡請求時，我國司法機關對于引渡請求所指的犯罪已經作出生效判決，或者已經終止刑事訴訟程序的，應當拒絕引渡。這條實際上是對“一事不再理”原則的默認，這就形成了一種悖論，即根據我國《引渡法》，我國針對外國人是適用“一事不再理”原則的，但是根據我國《刑法》，我國對本國國民則不適用該原則。

（4）《反洗錢法》和《禁毒法》

此外，我國《反洗錢法》和《禁毒法》均設專章對反洗錢國際合作和禁毒國際合作進行了規定，有關國際司法協助的條款內容基本一致，只規定了“由司法機關依照有關法律的規定辦理”的籠統性內容。

3、保障跨境追贓工作依法有效開展的需要

近年來的跨境追贓工作中，我國已有了幾例通過沒收事宜的國際合作從國外追回資產的成功案例。例如，在“余振東資產追繳案”中，我國主管機關依據《中美刑事司法協助協定》向美國提出資產扣押和沒收請求，美國主管機關根據此請求對被非法轉移到舊金山兩家美國銀行的355萬美元實行扣押，隨后采用“民事沒收”的方式將上述資金沒收并返還中方［15］。在“李繼祥資產追繳案”中，我國檢察機關向澳大利亞提供了外逃人員李繼祥采用洗錢手段轉移資產的證據材料，并請求澳方對非法轉移的資產實行沒收，澳大利亞主管機關根據中方請求對李繼祥洗錢犯罪提起刑事訴訟，并采用本國法律程序沒收了被轉移到澳大利亞境內的贓款，隨后將其中約合3000萬元人民幣的資產返還中方［16］。但是，我國至今尚無通過相互承認和執行沒收裁決的方式追回有關資產的案例，而在各國實踐中，這種方式構成了沒收事宜國際刑事司法合作的主要內容。

四、目前存在的問題和相關建議

1、缺少相互承認和執行外國刑事司法裁決的制度性規范

我國難以與外國開展相互承認、執行沒收裁決合作的主要原因，在于現行法律制度和具體規范的缺失。雖然我國已加入《聯合國反腐敗公約》10余年，但是至今未按公約要求完成相關立法，以作為我國主管機關執行另一締約國法院做出的沒收裁決的依據。此外，更重要的是，相互承認和執行外國刑事司法裁決應當以遵守“一事不再理”原則作為前提條件，但是這一原則尚未被我國《刑法》第10條所采納，如果在國際刑事司法合作中無法確立這一前提性原則，將會造成嚴重的法律混亂，國際義務的履行難以得到國內法的保障和支持。

因為立法缺位，實踐中，我國刑事司法機關往往以沒有國內法依據為由，拒絕執行外國法院做出的沒收裁決，以及外國相關主管機關提出的凍結、扣押等司法協助請求。國際刑事司法合作遵循互惠和對等原則，因而我們向外國提出的相應請求也往往難以得到順利執行。

綜上，為了更好地遵循國際通行做法、借助國際合作手段，更深入、有效地開展境外追贓工作，我們應當盡早采取必要的立法措施，包括變通、完善《刑法》相關條文，確立“一事不再理”原則，并以此統領各刑事特別法和單行法。此外，鑒于我國在國際刑事司法協助領域存在的空白，建議以《刑事訴訟法》第17條作為原則和依據，制訂一部《中國國際刑事司法協助法》，明確承認和執行外國刑事司法裁決的原則、程序和相關條件，為《引渡法》、《禁毒法》、《反洗錢法》等單行法的執行提供操作性條款。

2、現行刑事沒收制度有待改革和完善

除了在刑事基本法中重樹觀念、統一思想，現行的刑事沒收制度也亟需完善。我國的沒收財產刑在腐敗犯罪和經濟犯罪案件中被普遍適用，但是它與世界上絕大多數國家的刑事沒收制度存在嚴重分歧。我國現有制度允許對犯罪人的合法財產進行沒收，這種做法與絕大多數國家法律規定相悖。而就相互執行沒收裁決的國際合作來說，首要條件就是，作為沒收對象的財產應屬于依照本國法是“可以追繳的財產”，即屬于犯罪所得、犯罪所得的收益或者犯罪工具［17］。上述法律困難，使一些重大案件的境外追贓工作難以進

行。例如，在薄熙來案中，濟南市中院采用沒收個人全部財產的判決，對犯罪人用受賄款購置的法國戛納松樹大道7號的楓丹·圣喬治別墅進行追繳，但因中法兩國的刑事沒收制度差異，相關司法協助請求至今難以提出。根據法國法律，外國請求凍結、扣押和查封財產需走民事訴訟程序，因而，一旦相關時效經過，我國將再無法采用國際刑事合作的方式對該別墅實行追繳［18］。

因此，在跨境追贓加強國際合作方面，需要對我國現行刑事沒收制度進行改革，建議在有關法律中建立有關犯罪資產沒收的制度，以犯罪所得、犯罪收益和犯罪工具為對象，保護財產被害人、善意第三人等相關方的訴訟權利和財產權益，實現刑事正義與民事正義的統一。

五、結語

去年，因貪污、受賄、挪用公款3億元并非法轉移境外的中儲糧河南周口直屬倉庫原主任喬建軍前妻趙世蘭，因涉嫌共謀洗錢、移民欺詐等犯罪被美國執法機關逮捕，判定不得保釋。這是一起非常典型的需要通過國際司法合作來實現跨境追贓的案例。此案中，關于涉案贓款贓物的追回，按照國際追贓合作一般程序，首先是，通過司法協助途徑請求美國及涉及贓款贓物的其他國家（如加拿大）協助追查喬建軍、趙世蘭的涉案贓款贓物，并予以查封、扣押或凍結［2］。其次，啟動追贓程序。對于美方已查封、扣押和凍結的涉案財產，可由美國檢察官啟動刑事沒收程序，也可由我國檢察機關啟動違法所得沒收程序，進行追繳。第三，涉案贓款被追繳沒收后，我國可通過司法協助渠道，請求美國全數歸還相關款物或者請求美國承認和執行我國法院作出的沒收裁定。

筆者非常希望通過類似案件的辦理，在實踐中積累在國際司法合作領域，尤其是在承認和執行刑事司法裁決領域的經驗和做法。通過這些典型案件和示范案件的辦理，提供現實素材，推動國內選擇合適的立法方式，進一步完善相關立法，履行好國家的國際法義務，使跨境追贓工作在國際化背景下、在國際法框架內依法有據地、更有效地開展。

注釋：

［1］該公約第14條第7款明確規定，任何已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或懲罰。

［2］據新聞報道，目前美國執法當局已查封了趙世蘭位于西雅圖的一處面積900多平方米的涉案豪宅，還發現了她在加拿大不列顛哥倫比亞省有一家企業和兩處地產。

［1］黃風.資產追回問題研究［M］.北京師范大學出版社，2010.1.

［2］黃風等.國際刑法學［M］.中國人民大學出版社，2007.341.

［3］［英］勞特派特.奧本海國際法上卷第一分冊［M］.商務印書館，1981.98.

［4］周鯁生.國際法（上冊）［M］.商務印書館，1976.74-75.

［5］王虎華.論國家主權與國際人權的辯證關系［J］.華東政法大學學報，2002，（5）.

［6］王虎華.論國家主權與國際人權的辯證關系［J］.華東政法大學學報，2002，（5）.

［7］丁偉.國際私法學［M］.上海人民出版社，2004.47.

［8］丁偉.國際私法學［M］.上海人民出版社，2004.525.

［9］黃風譯.意大利刑事訴訟法典 ［M］.中國政法大學出版社，1994.249-266.

［10］黃道秀譯.俄羅斯聯邦刑事訴訟法典［M］.中國政法大學出版社，2002.311-324.

［11］中華人民共和國司法部司法協助局編譯.德國《刑事司法協助法》［A］.《國際司法協助法規選》［C］.中國政法大學出版社1992. 88—119.

［12］中華人民共和國司法部司法協助局編譯.瑞士《聯邦刑事司法協助法［A］.《國際司法協助法規選》［C］.中國政法大學出版社，1992.234—266.

［13］黃風.資產追回問題比較研究 ［M］.北京師范大學出版社，2010.73.

［14］聯合國打擊跨國有組織犯罪公約第13條第1款（b）、第14條第2款，以及《聯合國反腐敗公約》第55條第1款（二）。

［15］黃風.國際刑事司法合作的規則與實踐［M］.北京大學出版社，2008.231-237.

［16］陳雷.李繼祥案翻開中澳刑事司法合作新的一頁［N］.法制日報，2011-10-11（9）.

［17］黃風.論“沒收個人全部財產”刑罰的廢止——以追繳犯罪資產的國際合作視角［J］.法商研究，2014，（1）.（18）.

［18］黃風.建立境外追逃追贓長效機制的幾個法律問題［J］.法學，2015，（3）.

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A

1671-5136（2016）01-0048-05

2016-03-02

張焱（1978—），女，河北井徑人，華東政法大學國際法專業博士研究生，研究方向：國際私法。張廣杰（1972—），男，河南開封人，華東政法大學國際私法專業博士研究生、日本岡山大學訪問學者、華東政法大學外語學院講師。研究方向：國際私法。