中國網絡虛擬社會管理之法治化對策研究

李曉瑜

（中原工學院信息商務學院，河南 鄭州 450007）

中國網絡虛擬社會管理之法治化對策研究

李曉瑜

（中原工學院信息商務學院，河南 鄭州 450007）

作為現實社會之延伸的網絡虛擬空間，其自由性、開放性、隱匿性、即時性等特征明顯，在密切人際交往、實現信息共享的同時，也產生了一系列問題和挑戰。相關部門雖已出臺針對性舉措但成效有限，其基本停留在應急層面，民間參與嚴重不足。虛擬社會治理是一項牽動多部門、多領域的系統工程，我們在調研現狀和辨析國外經驗的基礎上，將研究重點落實到理順執法主體職責、統籌執法體制內在聯動，適時制定個人信息保護、電子商務等專項立法，完善現有法律條款、全面構建網絡治理法律體系，關注輿論引導、轉變網絡道德教育方式，挖掘民間組織參與潛力和行業自律等多個層面，切實為網絡虛擬社會綜合治理、中原經濟區建設貢獻智慧。

網絡虛擬社會；自由性；表達自由；個人信息保護 網絡安全

一、網絡虛擬社會的概念、特征及影響

網絡虛擬社會，也可直接簡稱網絡社會或虛擬社會，源自對Cyber society、Cyber space、Inpormation community等詞匯的翻譯。

（一）網絡虛擬社會的定義及特征

關于網絡社會的定義學術界存在多種聲音，比較典型的是馮務中先生的“三層次說”。他認為“Network society”包括網絡化社會、互聯網社會及互聯網社群三個層次［1］。第一層次相對于農業社會、工業社會，其更傾向于信息社會；第二層次相對于現實社會，是以互聯網技術為基礎、通過網絡論壇、門戶網站、電郵、微信、博客等形式存在的網絡空間；第三層次則指向微觀意義上的BBS、聊天室等虛擬社區社群。筆者認為，網絡虛擬社會是相對于實體社會而言的，是建立在互聯網信息技術基礎上、在信息通訊及網絡技術發展、整合過程中［2］創造出來的一種新的社會，是現實社會在互聯網上的另類表達。

作為現實社會的折射，網絡虛擬社會具有如下特征：

1.自由性與匿名性

自由性是網絡社會的最基礎特征和帝王屬性。網民進入虛擬社會時可以隱匿自己的真實姓名、性別、職業等身份特征，以代碼、化名等介入到各個互聯網社群，在這個高隱秘性空間里充分發揮言論自由，及時獲取信息，從事通信交流、電子商務等。

2.數字性與脆弱性

網絡空間里的物品和服務應有盡有，但這一切都是由電腦芯片、交換器、軟硬件等作為技術基礎，以0和1的二進制形態呈現出來，一旦出現設備損壞、操作不當等，網絡安全便將面臨巨大風險，其脆弱性可見一斑。

3.開放性與全球性

網絡社會是一個開放共享的系統，不同型號、不同操作系統的計算機和任何用戶都可以聯入同一網絡共享信息、資源，跨越時空和國界、民族等物理邊界，地球村中的人們足不出戶就可盡知天下事，極大拓展信息視野。

（二）網絡虛擬社會的現實影響

現實社會是虛擬社會的存在基礎，虛擬社會又是現實社會的一種延伸，隨著信息化的快速發展，其影響越發廣泛、深入。

積極影響

人類可以在網絡空間盡情享受新聞瀏覽、郵件收發、即時通訊、搜索引擎、購物旅游等便捷服務，可以

與全世界的人交流，通過電子政務人民參與社會公共事務的機會和熱情愈發提高，言論表達權、知情權、監督權等政治自由的行使愈加便捷充分，促進了公民意識覺醒、政府改革、政務公開、法治建設等。

消極影響

網絡發展本身就是一把雙刃劍，它給人類帶來解放的同時也裹挾著諸多挑戰和弊端。最為突出的就是虛假不實、色情暴力、隱私名譽侵權等不良信息的傳播，對網絡輿情產生和走向影響劇烈，雪崩效應、蝴蝶效應明顯；侵犯知識產權、計算機病毒傳播、黑客攻擊、網絡詐騙、網絡洗錢等層出不窮；網絡恐怖主義、網絡文化帝國主義、網絡信息戰對國家安全威脅日深；傳統道德體系在網絡空間影響式微。

我國網絡虛擬社會法治化治理的現狀

（一）法治化治理的必要性與可行性

要實現虛擬社會的有序、理性與責任，離不開有效的社會控制機制。關于社會控制手段，龐德曾將其歸納為宗教機制、道德機制、習慣機制和法律機制等。

宗教機制發揮作用的前提在于人們對某宗教的信仰、教規戒律在一定程度上具有較強的地域性、非理性和非普遍性，在這個跨國界、非中心性和高度自由的虛擬空間，宗教機制的懲戒性大大降低，完全交由宗教機制來實現善治，多少顯得有些幼稚。習慣機制具有典型的多樣性、非確定性、公益性和外在強制性，更多依賴他律發揮作用，在由不同民族、文化、信仰的網民所充斥的虛擬社會，依靠習慣進行治理幾乎是不可能的。

相較于習慣的他律，道德更傾向于自律。作為道德核心的仁愛、良善、和平等觀念具有強大的普適性，可以為不同文化背景的民眾所接受，治理成本低，用以虛擬社會治理是合理適當的。但也正因對自律的高度依賴，放在“陌生人社會”這個虛擬空間，其單一手段的治理效果并不會完全理想，故需一方面加強網絡道德建設，提高網民道德素養，一方面尋求更強有力的他種機制相互配合，共同實現網絡社會和諧發展。

法律機制正是我們要尋求的最根本、更有效的機制，也是世界共識。作為由國家強制力保障實施的社會規范，法律的他律特征不言而喻，其強大的普遍性、外在強制性和穩定性為保障社會公平有序提供了保障，作為一種理性的治理方式，16世紀起它就已經成為社會控制的主要工具了 ［3］。當然“徒法不足以自行”，要實現善治，還需同步配合道德、習慣、宗教等，共同還網絡社會一片藍天白云。

所謂網絡虛擬社會的法治化，就是要求所有參與到網絡社會的主體都必須在法治框架內行事，其治理主體是國家，治理對象是網絡提供商、網民和網絡行為，包括網民、網絡提供商的正當合法行為及針對網絡社會的攻擊、破壞行為。當然作為治理主體的國家機關，其自身也需納入法律范圍內，法律權威不容置疑。

我國網絡社會法治化現狀

截至2014年6月中國網民數量已達6.32億，互聯網普及率45.8%，網絡新聞、網游、電子商務、電子政務、遠程醫療等不斷深入，隨著實名制的推進，虛擬空間已逐漸成為民眾生活的一部分。與此同時因自由過度引發的各項隱患也層出不窮，個人信息頻遭泄露，網絡詐騙花樣繁多，網購平臺假貨充斥，網絡謠言成為重災，自媒體言論誘發公共危機，網絡恐怖主義觸目驚心，完善網絡社會的法治化成為中國乃至世界關注的焦點之一。

立法現狀

1994年，我國發布了第一部維護計算機系統安全的法規《計算機信息系統安全保護條例》，并對《刑法》、《著作權法》、《治安管理處罰法》、《未成年人保護法》、《反不正當競爭法》等同步修訂，司法解釋及時跟進，《互聯網信息服務管理辦法》、《關于加強網絡信息保護的決定》等直接立法也相繼出臺。

如2015年新生效的《刑法修正案（九）》大幅增設“侵犯公民個人信息罪”、“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”、“非法利用信息網絡罪”、“編造、故意傳播虛假信息罪”等罪名，針對網絡詐騙、網絡賭博、網絡非法經營、網絡尋釁滋事、網絡虛假恐怖信息等犯罪，以及電子證據的采集、認定、司法管轄等問題，分別以多個司法解釋的形式進行了規范。

總體而言，我國對網絡社會管理的立法還是非常重視的，部門規章首當其沖，司法解釋發布快速，刑事法律及時跟進，但多頭立法的特點也十分明顯。現有立法較多強調并強化政府管制力，責任和義務相對較少；立法聽證缺位，民眾參與度不高；網絡管理基本法缺失，涉及市場準入、電子支付、糾紛管轄等復雜問題法律依據依然缺位，立法系統性、協調性不夠。

執法現狀

1994年的《計算機信息系統安全保護條例》第6條明確了以公安部為首的各級公安機關的網絡執法權，《警察法》、《刑事訴訟法》及各地方性法規、行政規章也均予以細化，如2009年《杭州市計算機信息網絡

安全保護管理條例》就以專項條款的形式對公安機關的主體地位、具體職責進行了列舉。公安部下設網絡安全保衛局，各級公安機關分別下設負責網絡安全監管的專門機構，共同構成我國網絡行政執法和刑事執法的主體力量。

公安機關的網絡行政執法權包括網絡行政許可、網絡行政監督、網絡行政處罰等，執法范圍廣泛，內容法定。除公安部外同步負責執法的還有工信部、文化部、商務部、國家版權局、國家工商總局、國家互聯網信息辦公室等，它們在各自職責范圍內進行專項執法工作。

目前我國已形成以網絡與信息安全協調小組為統籌，公安部、工信部、商務部、文化部等分行業負責的、垂直管理與分則管理相結合的執法體系［4］，但多頭管理依然嚴重，爭搶執法或相互推諉仍然存在，“3Q大戰”即是典型。公安機關部分執法權限不明確，域名劫持、網關IP封鎖等技術運用于法無據，網絡核心安全技術掌握不充分，面對境外攻擊表現疲軟，科技、人才困境凸顯，執法環境不容樂觀。

司法現狀

依照刑事管轄權理論，犯罪行為實施地、結果發生地都有管轄權，但網絡犯罪具有明顯的行為、結果時空分離的特點，加上各國關于追訴時效、行刑時效規定不一，跨國網絡犯罪的管轄成為束縛犯罪防控的一個瓶頸。

網絡犯罪電子證據的收集、認定、保全等也是一大難題。雖然新《刑事訴訟法》及兩高司法解釋對電子證據的采集、認定進行了補充，但在涉及網絡服務提供者是否擔負記錄、保存、提供電子證據的義務、偵查機關是否享有實時收集電子證據的權力、電子證據的扣押措施及范圍、調取的復印件是否具備證據效力等仍然法律依據不明朗，對于秘密獲取的電子證據的可采性及證明力依存較大操作難度，以上程序困境造成司法工作的被動。

國外網絡虛擬社會治理法治化的比較研究

我國網絡虛擬社會形成較晚，相較于美、日、法、德、韓、新等發達國家，要學習的地方還很多。

（一）美國網絡社會法治化的治理路徑

作為互聯網發源地和網絡社會開拓者，1993年克林頓政府就提出建設信息高速公路的構想，1996年新《電信法》的出臺打破傳統媒體的競爭壁壘，為信息網絡發展做了法律上的鋪墊［5］。之后，美國又相繼頒布了《數字千年版權法》、《反垃圾郵件法》、《電子通訊隱私權法案》等多項法案及判例，對垃圾郵件的范圍進行了框定，對違反“opt-out條款”的行為設置處罰條款；對網絡服務提供商在互聯網版權侵權中的責任進行了分類；對13歲以下兒童信息的互聯網采用、保密、使用等進行嚴格規制；甚至在《愛國者法》和《國土安全法》中確立了政府對網絡傳播內容、私人信息的收集、截聽、監控的權力，甚至確認要求網絡服務商秘密提供詳細客戶資料的合法性。

在執法和司法層面，美國并沒有一個統一機構，而是由商務部的國家電信與信息管理局、聯邦通信委員會、司法部的反托拉斯局等共同負責［6］，甚至還設置了互聯網名稱與數字地址分配機構，負責全世界的域名服務器系統管理和域名管理。聯邦最高法院、地方法院及上訴法院等分層級負責網絡司法實務，并由聯邦最高法院對國會議案進行違憲審查。

美國虛擬社會治理的立法工作非常活躍和積極，對規范網民、網絡服務提供商的行為起到了有力作用，但作為一個奉行民主自由和實用主義的國家，美國部分法律如《愛國者法》等也因賦予政府過大權力、限制民眾信息自由而廣受詬病，多部法律因與《第一修正案》確立的言論自由沖突而被宣判違憲。

德國網絡虛擬社會法治化的治理路徑

德國的法治化治理手段一如德意志民族的性格嚴謹、縝密。1997年的《多媒體法》是世界首部全面規范網絡社會的法律，該法分設11章，既有關于電信服務、數據保護、數字簽名的全新內容，又有對其他部門法涉及網絡行為的最新修訂，明文確立了網絡社會治理的五大基本原則［7］，可謂集綜合性、全面性于一身。

針對青少年群體，德國在2011年《青少年媒介保護國家條約》中推出了網絡內容分級制度，要求網絡服務提供商依照6歲以上、12歲以上、16歲或18歲以上三個年齡層，配合過濾軟件等對其提供的網絡內容設置年齡許可標志；未滿16周歲的青少年不得進入網吧，周一至周五的9點至15點中學生禁止出入網吧；所有網吧電腦必須設有過濾、監控黃色有害網站的系統；對網絡提供商的責任進行劃分并設置了詳細處罰措施。

執法上重視以技術對抗技術，內政部組織專業人員成立信息和通信技術服務中心和ZARD調查機構，聯邦有害青少年出版物檢察署負責對不適宜青少年的信息內容進行全面檢查，對傳播宣揚色情暴力、納粹、種族歧視、頌揚戰爭等不利未成年人身心的行為予以重責。

相較于美國對網絡表達自由的絕對保障，德國則采相對保護模式，當網絡規制與個人表達自由沖突時，政府更強調維護公共利益即“強制的民主”［8］，力求在嚴厲打擊違法與言論自由間尋求一種平衡，其治理機構權責明確，執法體制清晰嚴謹，非常值得借鑒。

日本網絡虛擬社會法治化的治理路徑

互聯網與日本特有的民族文化相結合，呈現出獨特的現象，尤其在網絡交友領域，最為世人熟知的就是互聯網援交及相約自殺。日本相繼制定的《電信事業法》、《交友類網站限制法》、《規范互聯網服務商責任法》、《電子契約法》等專門法規與其他部門法相結合，政府與網絡運營商協同打造了內緊外松的治理模式。

2005年的《個人信息保護法》是當前日本最為完整的關于隱私權保護的專門法，該法對網絡空間侵犯個人隱私的認定要件進行了細致規定；2008年的《不良網站對策法》則對有害信息進行明確界定，并進一步強調網絡運營商的責任，

如手機網站必須建立“黑白名單方式”的上網過濾系統，電腦制造業、網絡提供者和手機行業必須對未成年人提供綠色屏障服務［9］；通信公司不得單獨銷售裸機或手機卡，用戶購買必須實名注冊等。

不得不提的還有2008年成立的民間機構——手機內容審查運營監管機構。該機構專門負責日本手機內容審查標準的制定和內容審查，各委員會成員均由民間人士擔任，要求手機網站必須在頁面設置舉報按鈕，嚴格確認用戶年齡，完善強制退會和禁言措施［10］。該機構還深入中小學開展手機網絡安全培訓，引導青少年建立網絡自律。此外還有類似性質的PTA家長協議會，在加強家庭監管方面也起到了積極作用。

日本網絡社會的法治化集中體現在政府主導、民間參與，積極運用民間力量去平衡商業利益與公民權利的沖突，同時結合其完善的教養制度、保護觀察制度等協同打造了一條獨特的治理模式。

韓國網絡虛擬社會法治化的治理路徑

文化產業發展、文化出口與網絡發展的相互作用，是韓國網絡虛擬社會的一大特色。1997年韓國將文化產業上升到國家戰略并制定《文化產業促進法》，為“韓流”風靡全球起到推波助瀾的作用。截至2011年末韓國成為全球首個高速網絡覆蓋率100%的國家，其寬帶網質量也位居全球第一，網絡已成為韓國人生活中不可替代的需求。

韓國是最早成立互聯網審查機構并實施網絡實名制的國家。1995年韓國出臺《電子傳播商務法》，2000年警察廳下設網絡犯罪應對中心，2007年正式實施網絡實名制（由于2011年連續發生兩次超大規模信息泄露及實名制帶來的侵犯言論自由等問題，2012年8月韓國憲法法院裁決其違憲并逐步廢除），2010年國防部成立信息安全司令部以應對日益頻發的網絡襲擊。此外韓國還相繼出臺了《個人信息保護法》、《電子商務消費者權益保護法》等專門法規，將危險通信信息作為重點管制對象，頒布不健康網站鑒定標準，積極發展行業協會，鼓勵民間組織參與，建立規范公平的市場準入機制和網絡立法，將互聯網運行納入到法律框架。

綜合對比美、德與近鄰日、韓的治理模式不難發現，相較于西方更注重言論表達的保護，亞洲國家則鑒于文化傳統更傾向發動民間力量，通過政府購買服務等打造政府與民間組織協調發揮監管作用的治理措施。

我國網絡虛擬社會治理法治化的構建與完善

構建河南省乃至我國關于網絡虛擬社會法治化的對策，需要首先厘清思路，在學習借鑒的基礎上，堅守本國國情和民族、文化特征，認真梳理現有法規的協調性、時效性，理順執法主體間的層級關系，重點治理網絡不良現象突出的領域，從立法、執法、司法等多個方面共同加以完善。

理順網絡執法體制，提高執法主體素養

網絡執法是一項社會系統工程，涉及政治、經濟、軍事、外交、文化等多領域、多部門，打造一個強有力的、協調統籌能力過硬的專門執法機構十分必要。當下主要負責協調統籌工作的國家計算機網絡與信息管理中心，在統籌能力和力度上還亟待加強。建議以網絡安全基本法的形式，詳細劃分各執法主體的執法領域、權責及法律責任承擔；作為網絡行政執法和網絡刑事執法主干力量的各省、各級公安機關，要以網絡安全保衛部門為中心，盡快建立配套的專門執法機構；明確各個監督主體的職責、程序和審查方式；大力完善網絡執法的及時報告、快速反應、網絡巡查和重點監控制度。

“工欲善其事，必先利其器”，參考澳大利亞、日本、歐盟對技術研發的專項基金支持制度，加大國際合作，繼續深化、提高公安機關網絡執法的硬件、軟件開發工作，完善技術屏障，搶占技術主動權，改進技術加密、反病毒等安全防控技能；學習日本、加拿大、英國、印度等國的科技強警戰略，注重專項人才培養，在

技術、資金上適當傾斜，吸引并提升專業網警隊伍的綜合素養。

出臺專門法律，重點解決個人信息資料、未成年人權益保護、電子交易等專項網絡立法

從小規模的木馬病毒入侵，到以牟利為目的的商業化收集，再到防不勝防的手機APP數據泄露，網民個人信息尤其是隱私信息、商業信息泄露事件頻發、影響范圍極廣。建議盡快出臺專門保護公民個人信息的單行法律，明確言論自由與侵權的界限，詳細列舉信息決定、信息保密、信息刪除、信息查詢、報酬請求等子權利的內涵、外延，加大對個人信息侵權的懲戒力度；分層級、分情況確定網絡服務提供商的法律責任及承擔方式。

借鑒比利時等國的具體舉措，制定詳細的未成年人網絡保護法，嚴格實行網絡游戲分級、不良網址過濾和未成年人網絡實名制制度；整合社會資源，設立國家級網癮救助機構，建立學校、家長、醫院協調機制，切實開展網絡安全教育工作。

建立并加強電子商務信用管理體系和網絡經營參與者的信用評級，構建信用評估標準。針對電子商務中屢禁不止的假冒、欺詐、違約、虛假廣告等侵犯消費者權益的不法行為，建議盡快出臺電子商務法或電子簽名法，完善電子商務數字認證，對電子數字的法律效力、運作規則、建立程序等予以明細化，著力打造寬松、有序、安全的電子交易環境，推動電子商務的繁榮發展。

積極完善現有部門法，有效打擊網絡謠言、網絡賭博、網絡洗錢、網絡恐怖主義、網絡盜版等網絡違法犯罪行為

立足于新《刑事訴訟法》、《刑法修正案（九）》、《著作權法》、《稅法》、《國家安全法》、《治安處罰法》等現有部門法體系，完善專門針對計算機領域的刑事、民事、行政處罰措施，抓緊制定關于電子證據保全、認定的程序規范，建立電子證據證明規則；整合相關司法解釋、單行法律與行政規章，及時修訂原有法律，彌補法律漏洞。

加強網絡基礎設施建設，充分發揮、鼓勵行業自律和民間參與，提高全民網絡道德水平

要敢于打破傳統媒體壁壘，大力推進電信、廣播電視、互聯網三網融合，加強互聯網核心技術的研發與推廣，提高網絡應用質量與水平；完善網絡安全風險評估、內容審查與過濾制度，加強應急、災難備份系統建設；加強網絡道德的建設與宣傳工作，科學引導網絡輿情的正向、理性發展，切實保障民眾網絡言論自由的合法、文明表達；落實“有限政府”的機構改革與簡政放權，發掘“東方智慧”的巨大潛力，發揮行業自律與民間機構的參與熱情與深度，多方位聯動，構建科學、高效的中國網絡社會治理的法治化體制。

注釋：

［1］馮務中.“網絡社會”概念評析［J］.廣西社會科學，2008，（9（.

［2］孫午生.網絡社會治理法治化研究［M］.法律出版社，2014.15.

［3］【美】龐德，鄧正來譯［M］.法理學，.法律出版社，2007.5.

［4］孫午生.網絡社會治理法治化研究［M］.法律出版社，2014.143.

［5］郭慶光.21世紀美國廣播電視業新構圖——1996年電信法的意義與問題［J］.國際新聞界，1996，（6）.

［6］孫午生.網絡社會治理法治化研究［M］.法律出版社，2014.152.

［7］該五大原則分別為自由進入原則、對傳播內容分類原則、保護公民個人數據原則、網上交往數字簽名原則和保護未成年人原則。唐緒軍.破舊與立新并舉，自由與義務并重——德國“多媒體法”評價》［J］.新聞與傳播研究，1997，（3）.

［8］邢璐.德國網絡言論自由保護與立法規制及其對我國的啟示［J］.德國研究，2006，（3）.

［9］韓景芳.日本防止青少年接觸不良網站的法律保護［J］.傳媒觀察，2010，（1）.

［10］王梓安.淺談日本手機移動互聯網管理［J］.中國記者，2013，（3）.

［1］【美】桑斯坦，黃維明譯.網絡共和國：網絡社會中的民主問題［M］.上海人民出版社，2003.

［2］王來華.輿情研究概論：理論、方法和現實觀點［M］.天津社會科學院出版社，2003.

［3］孫午生.網絡社會治理法治化研究》［M］.法律出版社，2014.

［4］戴長林主編.網絡犯罪司法實務研究及相關司法解釋理解與適用［M］.人民法院出版社，2014.

［5］趙荔，楊舒慧.論網絡社會立法的必要性與緊迫性［J］.遼寧廣播電視大學學報，2013，（1）.

［6］藍麒.從德國判例透視我國網絡言論的法律監管［J］.科教文匯，2007，（9）.

［7］韓景芳.青少年網絡使用安全保護——以日本網絡法治與家庭監管相結合的方法為借鑒［J］.學海，2010，（6）.

［8］李鋼.虛擬社會管理的問題與對策研究 ［J］.行政管理改革，2011，（4）.

［9］中國互聯網絡信息中心.第30次中國互聯網絡發展狀況統計報告［EB/OL］.http://www.cnnic.net.cn/，2011-01-19.

［10］黃忠培，陸文芳.虛擬社會對現實社會治安的影響及管理對策研究［J］.上海公安高等專科學校學報（公安理論與實踐），2010，（1）.

D902

A

1671-5136（2016）01-0058-05

2016-03-17

【基金項目】本文系2013年度河南省教育廳科學技術研究重點項目《中原經濟區建設背景下河南省虛擬社會管理之法律問題研究》（項目編號：13B820261）之階段性研究成果。

李曉瑜（1981—），女，河南林州人，中原工學院信息商務學院政法與傳媒系法學講師、法學碩士。研究方向：刑事法學、憲政法學。