論風險刑法理論的正當性

王耀

[摘 要]眼看中國當下風險日益增多，環境問題日益嚴重，交通安全問題也愈來愈突出，隨著機動車數量的大量增加，還有老生常談的食品安全問題，社會危害性巨大的恐怖活動犯罪問題等。導致社會風險的根本原因是社會的進步和科技的發展，我們不可能為了消滅風險而停止進步，也不可能停止應用現代化帶給我們的科技武器，我們刑法人所要做的，是要在一些客觀因素不能改變的前提下，用我們“刑法”的武器，將風險降低再降低。風險刑法應運而生，卻備受質疑，型風險態看作為一個法律人和刑法學習者，筆者試圖從自己的專業角度解答這些質疑，并進一步論證風險刑法理論的正當性。

[關鍵詞]風險社會；風險刑法；刑法謙抑性

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）03 — 0055 — 02

一、風險刑法中“風險”的概念

風險社會的概念源于德國社會學家烏爾里希·貝克的相關論著。貝克的“風險理論”可以概括為：人為的不確定性。貝克所提出的風險社會理論中明確說明，風險社會不是對某個國家或地區的特征的概括，而是一種全球化的具有時代意義的象征性符號。他認為風險社會的風險不是來自無知，而是來自人們自身理性的判斷和決策，不是由于對自然失去支配的控制，而是由于對自然趨于完美的控制欲望。繼貝克的風險社會后，德國刑法學者烏爾金·金德霍伊澤爾提出“風險刑法”概念并加以論證。1993年，德國教授普里特維茨在題為《刑法與風險：風險社會中刑法和刑事政策的危機研究》的著作中首次以專著的形式對“刑法與風險”的議題進行了細致的梳理和討論?！帮L險刑法”概念自此頻頻見于德日刑法學者的討論中。

風險刑法是為應對風險社會而生的刑法，然而對于風險社會和風險刑法是否是單純的前提及因果關系，二者之間究竟有怎么樣千絲萬縷的聯系，很多人仍有疑惑，很多刑法學者甚至在論及風險刑法的時候沒有仔細厘清風險社會的概念，或是將抽象的建構的“風險”概念定義為實在的危險，或是限于從自己的專業角度對風險社會進行片面解讀，將風險社會中的“風險”等同于刑法中所說“法所允許的風險”，導致得出了許多不正確的結論。例如張明楷教授在反駁風險刑法時，沒有把風險社會當作一個抽象的時代特征，而是將風險解讀為實在的危險，以致得出現在社會風險并沒有增多的錯誤結論。實際上風險社會中風險的概念要遠寬于危險一詞的概念。然而也有很多學者分別論證了風險刑法中的風險既不同于一般的危險，也不同于刑法的客觀歸責理論中“法所不允許的風險”的風險，甚至也不同于貝克所提出風險社會中所講的風險，這會讓更多人對于風險刑法中的風險到底是一種什么風險更加疑惑。風險作為一個抽象的存在確實不好描述，不好定義，很難給出一個較為精準的概念筆者認為，風險的界定既不宜太具體，以使風險刑法和傳統刑法相區別，又不宜太過抽象，否則對風險刑法的研究就無從下手。風險社會中風險的概念與刑法中所說“法所允許的風險”在概念上存在交叉但卻并不相同。風險社會即使不是為風險刑法奠定了全部的研究和探討基礎，也起碼為風險刑法界定了大致的研究基調和研究方向，甚至可以說風險刑法中的風險應該是與貝克風險社會理論的風險一脈相承。

二、我國踐行風險刑法的必要性

當下中國正處于現代化建設關鍵時刻，各種風險無疑客觀存在于現代化進程中，這一風險特質與中國當下所進行的現代化建設牢不可分，而全球化更使中國陷入了一種全球性風險。中國地區發展差距大，市場化程度各不相同。同時隨著社會現代化程度的不斷提高，市場化進程的不斷推進，整個社會又不再是傳統的常態社會，風險與日俱增，轉型是中國社會現階段主要發展特征，轉型風險是中國社會主要風險之一。而西方國家社會結構相對穩定，社會關系相對穩定，基于西方的風險社會理論并不能給中國轉型風險給予太大理論支持。這就需要我們參考我國實際情況制定真正適合我國國情的風險刑法。

綜觀中國社會，隨著風險社會的到來，社會風險急劇增多，傳統的刑法已無法適應當代社會的需要，刑法面臨嚴峻挑戰，刑法一向被視為法律的法律，是維護社會安全和穩定的最后一道保障，以刑法為手段向未來防衛應是社會發展的必然趨勢。面對風險社會的降臨，傳統刑法也不應抱殘守缺，固守傳統的疆界，而是要作出相應的調整和恰當的反應，刑法調試自身以更好的應對風險責無旁貸。

三、踐行風險刑法的正當性分析

1.風險刑法與人權保障

從刑法的機能上來說，有法益保護機能和人權保障機能。很多學者一直在爭論刑法的法益保護機能重要還是人權保障機能重要。筆者看來這二者都是刑法必不可少非常重要的機能并沒有哪一個一定比另一個重要。只是在某一階段要結合國家的實際發展情況和存在的具體問題決定稍微偏重那個機能一點。在過去的幾十年里我們明顯偏重的是刑法的人權保障機能，這是因為國家的司法體系并不完善，程序法在很大程度上得不到重視，執法過程往往過于注重結果。但是現在格局已經明顯發生了變化，司法體系逐步完善，程序法也基本能得到較好的重視和遵守，隨著風險社會中風險的不斷增多，有必要將偏重的重心往法益保護機能傾斜。況且，筆者不認為刑法的法益保護機能和人權保障機能一定是二律背反的，很多時候我們之所以強調保護法益，在某種程度上，其實是為了長遠的更好的保障人權。

自由總是相對的，如果因為過度保護公民自由而在新法律的制定上猶豫不前，不對有可能侵害法益的風險進行控制，很可能會造成對公民自由更嚴重的侵害，不能因為我國曾經在保障人權的問題上有所疏漏，就矯枉過正，置法益于不顧。為求得社會的安全而大幅壓縮公民自由的空間確是錯誤的，反過來，如果單純為了追求保障人權而忽視了打擊犯罪的功能，導致犯罪猖獗泛濫，社會秩序得不到良好的維護以至混亂，勢必會使保障人權的功能也最終落空。我們一般能夠感到刑法如果規定的過于嚴苛不利于人權的保障，是否也應該想到如果因為刑法的法網不夠嚴密致使明顯嚴重損害公益或是他人利益的行為得不到應有的制裁，不僅意味著刑法對風險社會中風險調控的實效，對人權的保障將是更大的敗筆。任何事情都有個度，不能太絕對，我們刑法人所要做的，是在打擊犯罪和保障人權之間努力尋求一個最好的平衡，根據自己的國情和實際發展水平制定相應的刑事政策和法律。

2.風險刑法與刑法的謙抑性原則

刑法背后蘊含的正義、文明、謙抑等精神價值是人類社會幾百年探索之結晶，不應當在現代社會中被輕易拋棄，風險刑法的制定也一定會嚴格遵守這些原則和精神。刑法的謙抑性是指在沒有可以替代刑罰的任何其他方法時，我們才將一個行為規定為犯罪，才由刑法進行規制。提出了風險刑法的理論并不意味著刑法就會失掉“最后法”的特性，我們只是提出了這樣的概念并在恰當的時機運用，絕不意味著我們要讓風險刑法時時刻刻打頭陣；風險刑法沒有和刑法的謙抑性原則相悖的另一個原因是不被容許的風險行為雖然被納入了風險刑法的管制范圍，但不意味著其他法律就不能對其管制，相反，風險刑法只有在其他諸如交通法、環境法、經濟法等行政法無法調整和管制時，才出面管制這些風險行為。

有學者認為，風險刑法改變了傳統刑法消極防御犯罪行為的方式，以主動出擊的方式對風險進行預防和提前規制，筆者不同意這種觀點，刑法作為所有法律的法律，最后一道保障，一定也只能是以消極防御的姿態出現，這一點即使是風險刑法亦不能免，只是在風險刑法中這種防御的時間提前了，傳統刑法的防御主要是針對犯罪結果，而風險刑法認為那時防御太遲，如果行為人的行為符合風險刑法的犯罪構成，不妨在行為階段就防御，就像傳統刑法中就有犯罪預備的概念，也并非一定是等到真正的危害結果造成才會對行人施以刑罰。

3.風險刑法與責任主義

首先我們得明確，責任主義和罪刑法定主義是現代法治對刑法的首要和必然要求，這意味著不論何種條件下都不能違反。很多學者認為風險刑法是違法法治的，其理由之一就是風險刑法變傳統的責任原則為一般預防原則，將行為人的行為是否制造風險作為是否對行為人進行刑法處罰的唯一標準。筆者認為這已經完全曲解了風險刑法的本意。風險刑法不是遠離責任的，它所追求的絕不是嚴格責任。是否制造風險只是一個額外的或者說是附加的要求，首要的要求仍然是行為人的個人責任，這是前提。這里的個人責任就是行為人對自己行為所制造風險的認知與否以及控制程度。行為人的行為之所以受到風險刑法的懲罰，是因為行為人未依國家法規范之要求而實施違法行為，制造了風險，并達到了一定的程度，嚴重危機其他個人、國家甚至社會利益，對公共安全產生緊迫威脅，至于在主觀責任上，行為人在意志力可控的情況下，故意或過失的實施了風險刑法中明確禁止的行為。觸犯了風險刑法。

因此風險刑法依然堅持主客觀相一致的原則，故意和過失作為行為人的主觀要素仍然是犯罪構成要件，風險刑法亦是刑法，仍要遵守刑法的基本原則，風險刑法所懲罰的犯罪必是主客觀一致均具有可罰性的犯罪行為。只是風險刑法在客觀規則理論之外，加進對風險的考量，建立起一套風險刑法獨有的歸責體系。將風險預防的必要性作為對行為人科以刑罰的新一必要前提，責任和因果關系同樣需要考量，但可能不再是最主要的，如果說罪責是一種限制刑法適用的工具，那么，預防必要性就是限制風險刑法適用的另一種工具。風險刑法試圖對傳統刑法的歸責理論進行符合當前社會現狀的改造，但前提是風險刑法沒有和傳統刑法的責任主義原則相悖。

法律作為統治階級統治社會的工具，對社會秩序的調控、對國家安全的管理是其應有之意。刑法是法律的一種，當然要實現其對社會秩序管理的目的。隨著社會發生了變化，刑法如果固守傳統以報應為主，就不能繼續很好的發揮調控功能。刑法本身即具有防范風險的功能，風險刑法的理論并未違反平等、自由、權利、尊嚴等人類普遍追求的價值觀念，也沒有違反傳統刑法的基本原則，只要運用恰當，它將是控制風險最好的工具。但這是個循序漸進的過程，應該盡量減少和傳統刑法基本原則之間的沖突，尤其在風險刑法試用的初級階段，應該現在一些明顯的引起公眾焦慮的領域和程度上規定由風險刑法來調整，對引起恐慌不明顯或者可以由民法或行政等其他法律規范予以調整的領域和程度上，暫不規定風險刑法犯罪。

〔責任編輯：陳玉榮〕