對無被害人犯罪非犯罪化問題的思考

摘 要：近年來，隨著被害人權利保障視角的刑法學研究的逐步深入，基于自由與秩序、法律規范與倫理道德的關聯性分析也得以快速跟進。我國寬嚴相濟的刑事司法政策在推動著國家能動司法以保障公民權利的同時，也為無被害人犯罪非犯罪化提供了政策依據和現實可能。本文從無被害人犯罪的基本特征入手，詳細介紹了其價值取向，通過多視角論證了聚眾淫亂非犯罪化的合理性，并嚴格設定了聚眾淫亂非犯罪化的限制范圍。同時，從無被害人犯罪的范疇，重點探討了聚眾淫亂罪，以期為社會公眾認識此類犯罪提供新的思路和視角。

關 鍵 詞：犯罪；被害人；無被害人；聚眾淫亂

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）03-0071-05

收稿日期：2015-12-20

作者簡介：枟楨（1990—），女，山西五臺人，南開大學法律碩士研究生，研究方向為刑法學。

近年來，很多案件涉及到“淫亂”“群P”和“換妻”等熱點話題，引起了社會的高度關注。根據我國傳統道德文化與法律文化，聚眾淫亂行為不僅會嚴重破壞和沖擊社會道德底線，而且還會嚴重干擾整個社會的正常秩序，因此，無論是我國刑法理論還是司法實務都將其犯罪化。但是，隨著國家法治理性的提升和公民權利意識的增強，將通奸行為、同居行為以及淫亂行為排除法律規范的調整，去犯罪化的呼聲日漸高漲。目前，我國對于無被害人犯罪特別是聚眾淫亂行為非犯罪化問題的爭論，已引起學界關于罪與罰的若干思考。

一、無被害人犯罪非犯罪化的概念解析

作為存在爭議的一種犯罪類型——無被害人犯罪研究雖由來已久，但始終沒有得到各國法學和犯罪學的足夠重視，直到二十世紀六十年代，相關研究領域才向被害人方面深度擴展。無被害人犯罪，是指沒有實際被害人或者同個人利益保護無關的犯罪，是為了保護公序良俗、宗教文化或道德教化而特別規定的犯罪。簡而言之，無被害人犯罪既是不涉及個人法益保護的犯罪，也是沒有對個人法益侵害或有侵害危險的犯罪。

無被害人犯罪在人類社會出現較早，但中外法學界對其進行深入研究則相對較晚。在歐洲中世紀，很多無被害人的行為，如賣淫、自殺、通奸等，僅僅因為宗教規范的原因而被納入刑法的調整范圍予以定罪量刑。隨后，在二次世界大戰期間，歐洲各國刑法紛紛以國家本位和社會本位為中心進行制定和修改，公民個人權利保障因為戰爭問題而沒有得到法律的充分保護，公民個人自由和生產生活遭到國家的嚴重干涉，導致刑罰的恣意和濫用。在當時歐洲各國看來，個人應當是社會的個人，并非僅屬于個人。

時至今日，隨著世界各國經濟的高速發展，民主政治程度不斷增強，公民人權觀念深入人心，法律規范與道德規范正在逐步分離，宗教教義和倫理道德不再具有國家強制力，也不再作為犯罪的認定標準。由于世界各國的經濟發展、道德文化、意識觀念、自由程度等方面存在差異，因此，無被害人犯罪的調整范圍也不盡相同。但大都包括以下幾類行為：⑴墮胎；⑵自殺；⑶吸食毒品；⑷通奸、同性戀、賣淫等；⑸公開酗酒；⑹賭博等。可見，法律與道德之間存在著千絲萬縷的聯系，法律可以將某種屬于道德調整的行為規定為犯罪，但過分介入的法律就會產生不道德，就會導致刑法適用的恣意和殘酷，其危險是難以想象的。無被害人犯罪的非犯罪化是現代民主自由的發展趨勢和必然要求，而刑法的人道主義、自由主義和謙抑性原則也為其提供了諸多理論支持。正如德國著名犯罪學家施耐德的經典論斷所言：“無被害人即無犯罪。”由于犯罪人和被害人之間確實存在著互動關系，被害人在一定程度上影響和塑造了他的罪犯，因此，對被害人進行研究已經被很多學者所接受并提到了較高的地位。“無被害人即無犯罪”的提法亦被我國許多學者認可。

二、我國聚眾淫亂行為入罪的

價值取向分析

我國的傳統刑法理論普遍認為，社會危害性是犯罪成立的主要標準，這種犯罪行為必然會破壞社公序良俗和道德規范，情理法難容，涉及到性犯罪更是傾向于尊重傳統的性文化和性觀念。

在我國，性文化是傳統文化中的禁區，“談性色變”即是其現實表現。事實上，我國關于性的認識也經歷了一個變化發展的過程。我國古代特別是春秋戰國時期，關于性觀念的經典名句一直盛傳至今，依然膾炙人口。如《詩經》中“關關雎鳩，在河之洲；窈窕淑女，君子好逑”等名句就歌頌了男女愛情，反映了儒家對性的開明態度。孟子對性的態度亦然。他認為“好色”是人性使然，是正常的生理心理需要，同時也是繁衍子孫、促進發展和維護社會穩定的基本要求。如“好色，人之所欲。”（《孟子·萬章上》）“食色，性也。”（《孟子·告子上）孟子對性的態度開明但不開放。孟子認為，性自由會造成一定的社會混亂，因此提出一些男女相處的原則加以規制和預防，如“男女授受不親”等。唐朝對于性觀念的開明態度達到了頂峰。在唐代社會上，女子流行穿半裸裝外出郊游，男女交往比較自由，這是后世難以比擬的。到了宋代，人們的性觀念從開明漸漸變得壓抑，這一變化與當時的政治經濟環境影響密不可分。宋代的統治者是在動蕩的政治局面中取得政權的，因此，不僅在政治上強化了中央集權，在意識形態上也加強了控制，表現在性觀念上則更是異常保守。期間，統治者提出了理學思想，如對性的認識給出了“存天理，滅人欲”，以及“萬惡淫為首”等較偏頗的解讀，嚴重歪曲了孔孟性觀念的本意。這種理學思想在明清時期仍然盛行。以至“萬惡淫為首”的性觀念一直影響到當代社會，受“性即淫，淫即罪”等觀念的影響，中國人忌諱談論性的話題。筆者認為，聚眾淫亂罪的設立就是這種傳統思想在刑事法中的集中體現。聚眾淫亂行為雖然在某種程度被具有中國傳統思想的人們所否定，但是，從上述我國性觀念的發展過程看，將其規定為犯罪是與正統的儒家思想不相匹配的，也違背了刑法謙抑主義。所以，道德層面上可以規范的行為有無必要動用刑法這一最嚴厲的手段是值得思考的。

三、我國聚眾淫亂行為非

犯罪化的理性思考

（一）聚眾淫亂行為非犯罪化的哲學基礎

刑法是人民自由的大憲章，而自由主義則是聚眾淫亂非犯罪化的文化傳統和哲學基礎。這一思想起源于中世紀末，以自然法為基礎，并對刑事立法司法產生深刻影響，更催生出罪刑法定原則這一刑事帝王規則。其主張個人自由優于社會的整體秩序，反對封建的罪刑擅斷，重視公民的自由自主決定能力。英國著名哲學家密爾認為，“任何人都是自己的最高主權者，除了排除他人侵害之目的，否則他人不得加以任何干預。”由此可見，自由主義倡導的理性、自然等原則是與無被害人犯罪問題緊密聯系的，其中的法哲學思想對于認定犯罪與非犯罪化問題具有重要意義。

在聚眾淫亂行為中，行為人沒有侵害任何第三者利益，其相互之間的性行為是對于各自性權利的自由處置，是基于個人意愿處分自己性權利的行為。因此，從某種意義上說，國家沒有權力和理由對個人權利進行強行的、任意的干涉。自由主義賦予刑法的是將個人自由作為終極追求，是要弘揚公民的自由與權利，而將聚眾淫亂行為犯罪化的結果必然會導致刑罰恣意和膳斷。在意識形態方面，我國是否承認自由主義的一些核心價值取向，對于認定聚眾淫亂是否犯罪化至關重要，至少自由主義為聚眾淫亂非犯罪化提供了一定的理論基礎。

（二）聚眾淫亂行為非犯罪化的刑法學基礎

認定聚眾淫亂行為非犯罪化的理論基礎主要源于法益保護思想與刑法謙抑思想。在大陸法系國家關于犯罪違法性的論述方面，法益侵害說與規范違反說的理論之爭，帶動著聚眾淫亂行為非犯罪化問題研究的深入。

基于社會轉型時期的特征，我國傳統價值觀也隨著社會的發展呈現出多元化趨勢，而在這種復雜的變革過程中，我國法益侵害思想更加得到重視，體現在犯罪違法性問題上則是更加關注犯罪結果。聚眾淫亂行為并無受害者，是一種自愿的性行為，其僅是性權利的放縱和私生活的糜爛。按照犯罪違法性理論，聚眾淫亂行為既沒有侵犯法規范或者法秩序，也沒有侵害法益或者法益侵害的危險，其實際行為也沒有對社會道德秩序造成嚴重影響，因此，將其入罪，不僅缺乏社會合理性，而且有人為擴大刑事處罰之嫌，故應將聚眾淫亂行為列在刑法規制之外。

此外，刑法謙抑思想不僅指導立法者確定犯罪的范圍，同時也指導著司法者盡量用輕緩的刑罰。刑法謙抑思想體現了現代法治理念，具有謙和與抑制的內涵，根本上是為了尊重和保障公民權利，規范和限制國家權力。從刑法謙抑性思量，其一，將聚眾淫亂行為犯罪化有違刑法謙抑的緊縮性特征。事實上，大多數犯罪行為都是違反倫理道德的行為，都需要刑法加以調整，但在某種情況下，國家對于違反倫理道德的個人自由行為無需動用刑罰加以限制。其二，將聚眾淫亂行為犯罪化有違刑法謙抑的補充性特征。規制聚眾淫亂行為不能輕易動用刑罰這種最后的手段，這種行為涉及到法律與道德的關系問題，必須謹慎從事，不宜擅用刑罰。其三，將聚眾淫亂行為犯罪化有違刑法謙抑的經濟性特征。規制聚眾淫亂行為，不但會增加法律資源的投入力度，浪費有限的司法資源，沒有使法律效益最大化，還可能降低法律權威，影響司法公信力。因此，筆者認為，聚眾淫亂行為非犯罪化符合刑法謙抑思想，這種反倫理性的行為，用非刑罰方式處理更為恰當。

（三）聚眾淫亂行為非犯罪化的政策基礎

寬嚴相濟是我國研究無被害人非犯罪化問題的基本刑事政策，其最終目的是實現法律效果、社會效果與政治效果的有機統一。無被害人犯罪大多是違反公序良俗、道德教化和宗教規范的犯罪，聚眾淫亂行為也具備這些特征，除此之外，這些行為并不違背行為人的個人意愿，而是基于人的本性。因此，基于寬嚴相濟刑事政策對刑事立法和刑事司法的指導，無被害人犯罪特別是聚眾淫亂行為應屬于“寬”的對象，在立法和司法上均應當非犯罪化。

我們應當克服法律教條主義帶來的諸多弊端，不能無視社會形勢的變化、無視法治的精髓而一味僵硬適用法律，只有順應客觀環境的變化，才能真正實現法治精神。此外，法律規定的滯后性導致判決不能為社會公眾所接受，而“兩個效果”的提出為司法機關作出公正的判決提供了解決問題的思路。考慮到無被害人犯罪不具有社會危害性即對其予以刑事處罰，不僅違背了罪刑法定主義中要求刑罰法規具有正當性的要求，而且也違背了刑法謙抑性原則，如果社會公眾不認可或不解這一刑罰處罰，法律效果與社會效果相統一便無從談起。

四、我國聚眾淫亂行為非

犯罪化的限制范圍

目前，我國社會的性觀念是與人固有的性本能相沖突的，而刑法對于聚眾淫亂行為不加區分地規定為犯罪，也是與刑法謙抑性相抵觸的，因此應予以修改。在我國現有的價值體系下修改聚眾淫亂罪，應當充分體現對人性的尊重和關懷，不能不加區分地將聚眾淫亂行為一律非犯罪化，而是要根據聚眾淫亂行為的實際行為狀態，如時間、場所等，綜合考慮其社會危害程度，予以區別對待。

我國刑法明確區分聚眾淫亂行為的場所分為公共場所和隱秘場所兩個主要行為場所。如果聚眾淫亂行為發生在隱秘場所，沒有嚴重的社會危害性，也沒有侵犯刑法保護的法益，更沒有對正常社會秩序造成影響，并不為社會公眾所認知，這種行為雖然對道德秩序和公序良俗造成了影響，但其社會危害性尚未達到應追究刑事責任的程度，司法實踐中應當通過行政處罰、道德教育等非刑罰處理方式進行規制，這樣處理也能夠適應現實中國社會人們的性觀念。隨著改革開放的逐步深入，人們的性觀念也發生了巨大的變化，這一點從社會生活的各個方面都得到了體現，法律必須反映社會的變化，否則就有可能阻礙社會的發展。但是，追究在公共場所實施聚眾淫亂行為的刑事責任，其理論基礎不是該行為侵犯了社會傳統的道德規范，而是這一行為侵犯了社會管理秩序，屬于法定犯的范疇。

另外，我國聚眾淫亂罪在犯罪人數設定上也存在一定缺陷，現行刑法規定“三人或者三人以上”顯得較為片面。如男女或男男（女女）雙方在公共場所實施淫亂行為，犯罪人數雖在三人以下，但其對社會造成的危害比三人在隱私場所實施還要嚴重，此行為更需要刑罰對其進行打擊、處理。但根據我國刑法對淫亂行為犯罪人數的限定，兩人實施此行為，即便在公共場所，也不能追究刑事責任，這樣的規定顯然有失偏頗。因此，有必要對我國現行刑法加以修訂，對在隱秘場所實施的淫亂行為（包括同性戀行為）應當非犯罪化，而對公共場所實施的淫亂行為則應當追究其刑事責任，并視具體犯罪情節對聚眾淫亂的主體人數進行限定。

綜上所述，盡管各界對無被害人非犯罪化問題存在各種爭議，但將聚眾淫亂罪非犯罪化則最為現實，且最不具爭議。在現階段，我國若將所有無被害人的行為完全非犯罪化并不現實，因此，可以采取一些較為輕緩的懲罰措施，如降低法定刑或對情節輕微的行為不加刑罰處罰而更多地采用行政措施等進行處理。但是，隨著我國經濟社會的不斷發展以及公民自由意識的不斷提高，聚眾淫亂等無被害人犯罪行為終將會逐漸為社會和法律所寬容，而無需動用刑罰這一最嚴厲的手段來規制，甚至無需動用法律規范來調整，應由道德規范來制約。

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（責任編輯： 王秀艷）