計算機軟件的專利保護探討

胡明

【摘 要】本文將傳統的計算機軟件版權保護和專利保護做對比，著重探討計算機軟件專利保護的相關問題。指出計算機軟件的保護應當以版權保護為基礎，以專利保護為前導。版權保護主要防止軟件復制等侵權現象，專利保護主要防止軟件技術抄襲等侵權行為。

【關鍵詞】計算機軟件 版權保護 專利保護

【中圖分類號】G 【文獻標識碼】A

【文章編號】0450-9889（2016）02B-0140-03

計算機技術的實現以計算機硬件和計算機軟件為基礎，二者相輔相成、缺一不可。計算機硬件可以與傳統產品同等看待，但計算機軟件則有著自身的特殊之處，其特殊性使得其在法律保護問題上讓人們爭論不休。美國是計算機和計算機軟件的誕生國，目前也是世界上最大的軟件生產國，它在計算機軟件知識產權領域內的立法和司法活動會影響整個世界。從美國計算機軟件的法律保護歷程來看，軟件是否具有可專利性，是否應當用專利保護計算機軟件，顯得不是很重要。為此，計算機軟件的專利保護問題已經成為目前國際上討論的一個熱點話題。

一、計算機軟件的概念與特征

計算機軟件（Computer Software）是指計算機系統程序及其相關的文檔，其中程序是計算任務的處理對象和處理規則的描述，文檔是為了便于了解程序所需的闡明性資料。

計算機軟件在表現形式上具有作品特征，而在功能上卻具有工具特征，可見，計算機軟件具有作品和工具雙重特征。

二、我國計算機軟件法律保護現狀

隨著計算機軟件行業在我國的迅速發展以及應用，我國對計算機軟件的保護給予了高度重視。既要保護我國公眾及軟件企業的利益又要考慮國際大環境的狀況。

（一）計算機軟件以版權保護為基本保護方式

計算機軟件表現形式上具有作品特征，在功能方面又具有工具產品特征，作為作品應當受到版權法保護，作為工具我們可以探討它的專利保護問題。

1.計算機軟件版權保護的優勢

對計算機軟件進行版權保護已經成為國際潮流，經過多個國家幾十年的實踐表明，用版權法保護計算機軟件是很有成效的。計算機軟件版權保護的優勢有如下幾點：

（1）對軟件權利人利益的首要威脅是擅自復制其計算機程序代碼和擅自銷售計算機軟件的復制品，而版權法正是制止這種侵權行為最適合的法律，其版權保護是最基本的知識產權保護。

（2）各國法律和國際條約基本上都把計算機軟件列為版權法的保護客體，這樣就保護了軟件權利人的最基本的利益。

（3）軟件版權的取得比較容易。

2.計算機軟件版權保護的弊端

由于計算機軟件具有雙重性，使得計算機軟件的版權保護存在一些弊端。

（1）版權所保護的作品通常是內心思想感情的表現，供他人閱讀或欣賞以滿足他人的一種精神需求，其目的是促進文化的發展，而計算機軟件不論其程序還是文檔都不符合這一點，都是為了實現某種特定功能而不是供他人欣賞之用，其目的是促進經濟的發展，很難說它是作品。

（2）在版權中“改編權”的適用范圍很廣，這種“改編權”用于計算機程序時必將妨礙軟件行業的健康發展。

（3）軟件的發展也在一定程序上依賴于對已有的成果的借鑒，太長的保護期不利于軟件行業的發展。

（4）版權只保護“表現形式”，并不保護“構思”本身，計算機軟件程序的設計屬于構思，但得不到版權保護，而在實際中卻存在著侵犯他人程序設計構思的情況。

（二）計算機軟件的專利保護

計算機軟件是否應當用專利加以保護的問題在世界各國鬧得沸沸揚揚，美國雖然未明確把計算機軟件專利保護寫進成文法，但在實際中美國是承認了軟件的專利保護的，并且這種專利保護力度在加大，保護范圍在擴大。我國也緊隨世界潮流，在以版權保護計算機軟件為基礎下，并不排除計算機軟件的專利保護。2010年2月1日起施行的新的《專利審查指南》同樣在第九章規定了計算機軟件的專利保護的范圍。

該章審查基準中提到五種類型的計算機程序屬于專利保護范圍的情況，分別為：

（1）涉及整體既包含智力活動的規則和方法又包含技術特征的計算機程序發明。

（2）涉及對計算機外部或內部對象控制或處理的計算機程序發明。

（3）涉及工業過程控制的計算機程序發明。

（4）涉及處理外部數據技術的計算機程序發明。

（5）涉及改善系統內部性能的計算機程序發明。

以上五種情況的計算機程序可以作為發明而申請專利，從而受到專利法保護。

三、計算機軟件專利保護的可行性

只要掌握了一項軟件的設計，軟件開發人員就不難編寫出功能相同或相似的程序代碼，這在軟件界是公認的。因此軟件權利人往往不僅要求自己的軟件的表現形式不被擅自復制、傳播，而且希望自己的軟件中的創造性設計或者設計中的一些關鍵的創造性成分得到法律保護而不許他人擅自使用，這種想法存在一定的合理性。

（一）計算機軟件程序算法的可專利性

計算機軟件程序算法是指對數據進行的一串處理步驟，是對一定的數據結構進行一系列的操作，以解決特定的問題的方法和過程，是計算機軟件程序設計構思中的至關重要的一部分。從形式上來看，一個抽象的程序算法被界定為沒有任何物質實體的純粹的邏輯似乎僅僅是一種智力活動的規則和方法，然而軟件在使用中通過對這種智力活動的規則和方法即算法的具體利用，并通過算法的運行最終使得軟件獲得了明確的技術效果，完成了明確的具體功能。可見程序算法往往是用來解決特定實際應用問題的技術性規則，計算機軟件算法是一個計算機軟件技術方案的重要組成部分。在這種情況下，把算法與數學公式，算法與智力活動的規則與方法，他們之間劃等號確有不妥之處。因此，把可以解決特定技術問題的算法形成一種技術性方案納入專利保護范圍也是具有一定道理的。

（二）計算機軟件擁有技術性方案的可專利性

專利法所保護的發明，是指對產品、方法或其改進所提出的新的技術方案。這種新的技術方案必須是具體的，所謂“具體的”是指發明必須能夠實施，能夠達到一定效果并具有可重復性。

可見發明與技術密不可分，技術最終表現在產品實用工具身上，這一制度創設的本意就在于鼓勵和促進科學技術進步，促進社會發展。

從軟件的研發過程來看，這一過程也是軟件“產品”的生產過程，軟件的程序設計的完成形成了一整套軟件或軟件的某個重要功能，這也就形成了相應的技術方案，通過軟件的運行實施，也就能夠產生明確的技術效果。

現在大型計算機軟件的研發普遍采用了軟件工程方法，也就是將一個軟件的研發過程當作一項工程來看待，經過工程的逐步實施最終生成軟件。軟件工程把軟件研發過程劃分為以下幾個階段：

（1）軟件的可行性研究階段，其目的不是解決問題，而是確定用最小的代價在盡可能短的時間內解決問題。

（2）需求分析階段，其目的是知道最終面向的用戶有哪些具體的需求，確定軟件到底要做些什么。

（3）系統設計階段，包括總體設計和詳細設計階段，在此階段要用到形式化方法，所謂形式化方法就是描述系統性質的基本數學的技術，這個階段也就是解決問題的算法攻艱階段，是最能體現計算機軟件構思的階段。

（4）系統實現階段，此階段包括編碼和測試兩大部分，只要做好了前幾步尤其是第（3）步，此階段對于軟件開發人員來講是比較輕松的。

（5）系統驗收與維護階段，計算機軟件在此階段已經被開發成一個獨立的軟件產品。

在這一系列研發過程中，最重要的是第（3）階段，此階段的設計通過應用某種算法形成了一套解決具體問題的技術方案，而第（4）階段則通過編碼方式將某種技術方案形式化。現實中某些人或單位通過復制第（4）階段開發的部分代碼來獲得他人的技術方案可以考慮是否侵犯了版權，但歸要結底是這種復制或者通過某種方法變相抄襲，其實是侵犯了第（3）階段的算法或者說構思，也就是侵犯了他人的技術性方案。

由此可見，計算機軟件程序設計中的算法就是計算機軟件的構思，它是一種具體的技術性方案，不然的話不可能依據它設計出特定功能的軟件。計算機軟件自身具有實用工具特征，也具技術特性，這就為軟件的專利保護提供了必備的法理前提。

四、計算機軟件專利保護的對策

前面我們已經探討過計算機軟件具有作品和工具雙重特征，具有作品特征的部分可利用版權法加以保護，具有工具特征可表現出技術性方案的部分應當采用專利法加法保護。計算機軟件的版權保護已經比較穩定比較成熟了，而計算機軟件的專利保護則起步較晚，并且還處于探索之中，將來也許有一天計算機軟件的專利保護可以與計算機軟件的版權保護并肩前行。在此筆者對計算機軟件專利保護提出幾條建議：

1.不應當只一味追求計算機軟件的專利保護而忽略甚至排除計算機軟件的版權保護。計算機軟件的版權保護是最基本的法律保護，而計算機軟件的專利保護是計算機軟件版權保護的好的補充，是計算機軟件發展的必然趨勢。

2.針對計算機軟件的特點制定出科學詳細的申請條件，明確審查標準和申請流程。在我國由于計算機軟件專利申請條件不夠清晰，導致很多真正的實用軟件得不到盡快的申請，同時專利審查部門現在還缺乏對計算機軟件專利申請而制定的專門的規則，使得計算機軟件專利數量很少。因此有必要對計算機軟件專利申請制定出詳細的規定。積極借鑒國外先進經驗，提高我國計算機軟件專利申請的規范性和準則標準，以便于與國際形成統一的審查標準。

3.要縮短計算機軟件申請專利的審查時間，提高計算機軟件專利申請效率。在我國，專利的申請審查需要等待相當長的一段時間，然而計算機軟件技術進步飛快，過長的等待時間會導致許多軟件的技術在等到專利申請過程中，已經不再新穎甚至過時，錯過了最佳的研發時期。

4.要縮短計算機軟件的專利保護年限。當前，計算機軟件技術迅猛發展，軟件技術每隔幾年就要更新換代一次，而我國專利法中規定的專利保護期長達 20 年，已遠遠超過了計算機軟件生命周期，這不利于在它的生命周期內發揮其自身應有的作用。

5.明確“計算機程序算法”和“智力活動的規則和方法”區別標準，明確計算機軟件的技術性方案的認定標準。

6.將計算機軟件作為發明專利加以保護并明確寫入下次修訂的專利法。計算機軟件保護條例是以著作權法為前提的，但現在專利法中并未提及計（下轉第153頁）（上接第141頁）算機軟件可以進行專利保護。可是算不上法律淵源的《專利審查指南》卻允許計算機軟件在滿足條件的情況可以作為發明專利而申請，給人一種審查指南有越權行事的可疑行為，也無法體現計算機軟件專利保護的完善性。

7.目前我國還不是計算機軟件開發大國，但是，我國軟件企業在迅速成長發展，不斷追趕軟件開發大國，計算機軟件專利保護的必然趨勢是不可否認的。

計算機軟件的保護應當以版權保護為基礎，以專利保護為前導，版權保護主要防止軟件復制等侵權現象，專利保護主要防止軟件技術抄襲等侵權行為。目前我國計算機軟件產業已經為成為我國衡量國家的綜合實力的一個標準，關系到國家安全和國民經濟發展，計算機軟件的法律保護措施應當更完善和有效。我國在計算機軟件的版權保護方面已經達到世界發達國家水平，但在計算機軟件的專利保護方面還比較落后。因此，我國應重視計算機軟件專利保護，以激發軟件開發從業者的積極性，為推動我國計算機軟件的發展做出積極的貢獻。

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【作者簡介】胡 明（1978— ），女 ，玉林市機電工程學校講師，研究方向：計算機應用。

（責編 盧建龍）