依法治國背景下《體育法》修改若干問題的探討

姜　熙

(上海政法學院 體育法學研究中心,上海 201701)

?

依法治國背景下《體育法》修改若干問題的探討

姜熙

(上海政法學院 體育法學研究中心,上海 201701)

摘要法律乃治國之重器,《體育法》修改是中國體育法治建設中的一項重要任務和關鍵環節。從黨的十八屆四中全會提出依法治國戰略出發,結合國家全面深化改革的背景和國務院46號文、2015年《中國足球總體改革方案》對新時期中國體育發展的戰略布局,探討依法治國背景下《體育法》修改中的幾個重要問題：《體育法》修改的必要性及工作進展;《體育法》修改的基本要求;《體育法》修改的重點內容。

關鍵詞依法治國; 《體育法》; 修改

DOI10.16099/j.sus.2016.01.004

Issues on the Amendment ofSportsLawofPeople’sRepublicofChinaUnder the Background of Rule by Law∥JIANG Xi

AbstractLaw acts as important governance equipment,the amendment ofSportsLawofPeople’sRepublicofChina,therefore,will be the basic task in the sports legal construciton in China.The paper discusses the several issues on the amendment ofSportsLawofPeople’sRepublicofChina, based on the strategy of rule by law put forward in The Eighteen Session of the Fourth Plenary Session under the background of deepening the reform in an all-round way,combined with the Document No.46 by The State Council in 2014 and “Chinese Football Reform Plan” in 2015.It includes the necessity and the progress of the amendment ofSportsLawofPeople’sRepublicofChinafirst,then the basic requirements and the critical content of the amendment.

Keywordsrule by law;SportsLawofPeople’sRepubicofChina; amendment

Author’s addressSports Law Center,Shanghai University of Political Science and Law,Shanghai 201701,China

2014年10月,黨的十八屆四中全會全面開啟了推進依法治國的新征程,發布了《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》),對新時期我國法治建設做出了戰略部署,法律成為治國之重器。在推進依法治國過程中,體育法治建設是其中的重要內容。建設體育強國更是需要全面提升我國體育法治建設的水平，體育法治將成為中國體育治理的基本方式和必由之路。體育治理法治化是我國實現從“體育大國”到“體育強國”的根本保障[1]。2014年10月20日國務院發布了《關于加快發展體育產業 促進體育消費的若干意見》(以下簡稱46號文)。2015年2月27日,中央全面深化改革領導小組第十次會議審議通過了《中國足球改革總體方案》。

雖然以上2個文件主要涉及體育產業和足球,但實際上是為我國體育事業的發展和體育管理體制改革指明了方向。以上文件的密集發布,意味著我國體育事業將進入一個新的發展時代,而這個時代的來臨與我國依法治國大戰略下的體育法治建設息息相關,體育事業的發展和體育管理體制的改革均需要法治保障。《體育法》修改成為目前我國體育法治建設面臨的一個重大問題,它既涉及中國的體育法治建設,也關系到新時期我國體育事業的發展,尤其是體育產業領域的改革。本文擬以黨的十八屆四中全會精神為出發點,結合國家全面深化改革的背景和國務院46號文、《中國足球改革總體方案》為中國體育發展所帶來的實踐要求,對《體育法》修改中的幾個重要問題進行探討,旨在為《體育法》的修改提供參考。

1《體育法》修改的必要性及工作進展

1.1《體育法》立法的歷史局限性1995年《體育法》的出臺一方面填補了體育法律方面的空白,對于中國體育法治建設而言具有著重要的歷史性意義;另一方面,《體育法》也有著其歷史局限性。我國《體育法》立法工作是1980年時任國家體委主任王蒙在全國體委主任會議上提出的[2]。1983年,國家體委在給國務院“關于進一步開創體育工作新局面”的請示中提出了制訂《體育法》的問題。1988年,國家體委正式成立了《體育法》起草領導小組[3]，直至20世紀90年代初期均處于《體育法》的起草、研究階段。這一時期正是我國從“計劃經濟”向“市場經濟”轉軌的探索時期。1984年黨的十二屆三中全會發布的《中共中央關于經濟體制改革的決定》提出“有計劃的商品經濟”[4]。 1992年2月,鄧小平同志南巡講話掀起改革開放的新高潮。1992年6月,黨中央提出“社會主義市場經濟體制”的概念。1993年黨的十四屆三中全會發布了《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》,確立了“社會主義市場經濟”的基本框架[5]。1995年黨的十四屆五中全會通過了《中共中央關于制定國民經濟和社會發展“九五”計劃和2010年遠景目標的建議》，提出“從傳統的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉變”。

可見,《體育法》的立法準備和起草階段正是我國從“計劃經濟”向“市場經濟”轉軌的探索階段,而直至1995年才正式確立向“市場經濟”轉變的戰略,《體育法》也在同年出臺。這樣的一個歷史時期使得《體育法》帶有明顯的計劃經濟時代的特征,因為體育領域一直以來采取的是“舉國體制”,精英競技體育仍然是我國那一時期體育事業的重點。故《體育法》立法工作延續了計劃經濟時代的思維模式,立法理念未及時跟上當時最新的改革理念,且體育本身不是那一時期國家改革的重點領域,這就使得1995年頒布的《體育法》具有一定的局限性,帶有明顯的計劃經濟痕跡。

1.2《體育法》修改是落實國家對新時期體育事業發展部署的必要條件《體育法》頒布至今已整整20年。在過去的20年中,一方面,整個中國的市場經濟體制改革已日益深入,黨的十八大對全面深化改革進行了戰略部署,黨的十八屆三中全會對全面深化改革作出了頂層設計,我國進入全面深化改革新階段,體育體制改革也被提上日程;另一方面,我國體育事業取得了飛躍式的發展,純粹的精英競技體育已不是我國體育事業發展的唯一目標,體育事業發展呈現出多元的價值目標,體育產業、公共體育服務等領域已成為我國體育發展新的重點。2008年北京奧運會的成功更是成為我國從“體育大國”向“體育強國”發展的轉折點。在新的發展形勢下,體育領域中出現的諸多新問題、新矛盾已無法由頒布于20年前的《體育法》解決。

首先，當初制定《體育法》時所依賴的體育實踐基礎、調整的對象、規范的內容均發生了巨大變化。《體育法》中的一些法律原則、規范已不再適應當前我國體育發展的要求,尤其是不適用國家對新時期體育發展的戰略要求。黨的十八屆四中全會提出依法治國后,體育法治建設也成為國家重要的法治建設領域,體育領域以往在“舉國體制”下以行政為主導的管理體系將轉變為以“法治”為中心的多元治理體系。那么,修改20年前頒布的《體育法》就成為體育法治建設的首要任務。

其次,代表著國家對體育產業戰略最新部署的國務院46號文和《中國足球總體改革方案》的落實需要強有力的法治保障,而頒布于20年前的《體育法》無法提供這種法治保障,甚至其中的一些條款還將成為新時期體育發展的障礙。故《體育法》的修改已經成為當前我國體育法治建設的首要任務,也是我國體育事業整體發展的關鍵環節。

1.3《體育法》修改的研究及工作進展從中國體育法研究的學術史看,關于《體育法》的立法和修改研究是其中重要的內容。如果以立法和修法為劃分標準可以分為4個階段,1995年、2003年、2005年為時間節點(圖1)。

圖1　《體育法》研究的幾個階段

從20世紀80年代到1995年《體育法》頒布前主要是關于《體育法》立法的研究階段,主要圍繞我國出臺《體育法》展開研究。從1995年《體育法》頒布后至2002年,我國學者關于體育法的研究主要是圍繞《體育法》的完善、執行和配套立法研究。如從1998年開始,一些學者在相關論文中就提及了《體育法》存在的一些問題[6-7]。可見,當時許多學者已意識到進入市場經濟發展時代后《體育法》的一些局限性。2003年5月,國家體育總局正式以官方的形式提出修改《體育法》,申請將修改《體育法》列入全國人大常委會2003—2007年的5年立法規劃中。之后,關于修改《體育法》的研究進入初步的探索階段。

2005年初,國家體育總局明確提出了修改《體育法》的工作任務，開始全面進入《體育法》修改研究階段。這使得體育學界和法學界的許多學者均開始投入《體育法》修改的研究中。關于《體育法》修改的研究論文開始逐年增加。據不完全統計,2005—2013年直接以《體育法》修改為主題發表的論文情況如圖2所示。可見,這一時期關于《體育法》修改研究的成果頗豐。

圖2　2005—2013年直接以《體育法》修改為主題發表的論文情況

除以上直接以《體育法》修改為主題的論文外,還有大量的論文涉及《體育法》的修改問題。國家體育總局也多次召開了專題研討會,還委托中國政法大學、天津體育學院、相關省市體育局等單位組織專家對《體育法》相關部分修改進行過專題研究。中國法學會體育法學研究會2011年年會暨學術研討會還專門以《體育法》修改為主題探討了修改建議。可見,從時間上看,關于《體育法》修改的探索已有10余年,產生了諸多研究成果,但仍有許多問題未解決，《體育法》修改工作一直沒有大的進展。雖然《體育法》修改工作在2011年成功進入《國務院立法工作計劃》中2檔項目“需要抓緊研究、待條件成熟時提出的立法項目”(其中該項目包含116件立法項目),但到2012年,《體育法》修改工作不但沒有在《國務院立法工作計劃》中升入第1檔項目,反而降為第3檔“需要積極研究論證的項目(其中項目數為84件)”;2013年《體育法》修改也同樣停留在第3檔項目的“研究項目”中,而第3檔項目數量眾多,《體育法》修改排位也不靠前。

黨的十八屆四中全會的召開則為中國體育法治建設送來了一股“東風”,也為《體育法》的修改帶來了新的契機。國務院46號文的發布和《中國足球總體改革方案》的通過，更使得《體育法》的修改成為關系到新時期中國體育事業發展的緊迫任務,全國兩會期間一些委員以提案的形式呼吁修改《體育法》[8]。故在依法治國和體育事業新發展的背景下,我們要根據黨的十八屆四中全會、國務院46號文、《中國足球總體改革方案》對中國體育法治所提出的新要求，盡快推進《體育法》的修改工作。否則《體育法》的修改將難以上升為國務院立法項目的一檔層次,更難以進入全國人大常委會的立法程序。要實現新《體育法》的出臺更是難上之難,中國體育法治建設將難以推進,新時期體育事業各領域的全面深化改革和發展也難以得到法治的保駕護航。

2依法治國背景下《體育法》修改的基本要求

2.1把握國家法治建設的總體方向體育法治建設是我國社會主義法治體系中的重要組成部分,《體育法》作為中國體育法治的基石,其修改工作關涉中國體育法治建設和中國體育發展的全局。雖然在過去的10多年中,我們為《體育法》的修改積累了較多的理論儲備,但在依法治國和全面深化改革新的形勢下,需要重新評估《體育法》的修改思路。《體育法》的修改應把握住當前國家法治建設的總體方向,按照黨的十八屆四中全會《決定》的戰略部署,以完善社會主義體育法治體系為目標,推進《體育法》修改各方面的工作。

(1) 黨的十八屆四中全會提出的尊重憲法、保障公民權利、依法行政等法治理念和基本精神應在《體育法》修改中得以貫徹。這些法治理念應蘊含于新的《體育法》中,成為新時期中國體育法治的基本價值取向。

(2) 黨的十八屆四中全會后我國法治建設出現了許多重大的改革舉措,在立法、司法等方面的改革有序推進。中國體育法治建設尤其是《體育法》的修改工作要與這些領域的改革相協調。如對于與《體育法》修改工作密切相關的立法領域,2015年3月15日第十二屆全國人民代表大會第三次會議通過關于修改《中華人民共和國立法法》的決定[9]。修改后的新《立法法》對《體育法》的修改將產生很大的影響。在《體育法》修改工作中要重視其中關于立法的一些新原則、新規定。如新修改的《立法法》第6條明確規定“立法應當從實際出發,適應經濟社會發展和全面深化改革的要求,科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。法律規范應當明確、具體,具有針對性和可執行性”。這些對整個《體育法》的修改提出了新的要求,是對立法質量要求的進一步提高。《體育法》的修改就要符合這些新的要求,因為這代表著國家立法工作的基本方向。另外,新修改的《立法法》還將對《體育法》修改中一些具體條款的設置產生影響。如修改后的《立法法》對授權立法條款有新的規定,“授權決定應當明確授權的目的、事項、范圍、期限以及被授權機關實施授權決定應當遵循的原則等。授權的期限不得超過5年,被授權機關應在授權期滿前6個月,向授權機關報告授權實施情況”。如此,《體育法》修改有關授權立法條款的設置就必須嚴格按照《立法法》的最新要求。

(3) 《中華人民共和國民法典》的編纂是當前我國法治建設的重大事項。全國人大常委會法制工作委員會已于2015年正式啟動了《中華人民共和國民法典》的編纂工作,決定首先進行民法總則的起草。中國法學會民法典編纂項目領導小組組織撰寫的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》已初步完成，目前已向社會公布,進入征求意見階段。這些國家重要的法律領域的新發展將影響到我國的體育法治建設,《體育法》的修改必須及時跟上這些發展形勢,這樣《體育法》的修改才符合國家法治建設的總體方向,才能獲得立法機構的認可并得以順利推進,修改完成后的《體育法》才能與其他法律部門真正形成我國的體育法治體系。

2.2符合國家對新時期體育事業發展戰略部署的要求目前,整個國家面臨著全面深化改革的任務,各個領域的改革都已進入深水區。黨的十八屆三中全會對全面深化改革做了頂層設計,提出全面深化改革的總體目標是“完善和發展中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力的現代化”；而踐行頂層設計和實現全面深化改革的目標需要法治的保障。故黨的十八屆四中全會提出了全面推進依法治國戰略。體育是國家全面深化改革中的一個領域,也是一個較為棘手的領域。因為以往中國體育事業的發展無論是精英競技體育還是體育產業,與其他領域缺乏互動,較為封閉,特別是在“舉國體制”之下,延續了“計劃經濟”時代的思維模式。

建立現代體育治理體系,實現體育治理能力現代化是體育領域面臨的主要任務。2008年北京奧運會后,我國提出了從“體育大國”向“體育強國”轉變的目標。以往主要以精英競技體育發展為重點的體育事業開始轉變為大力發展群眾體育,完善公共體育服務,激活體育產業的多元發展模式。尤其是2014年10月20日國務院發布的46號文和2015年2月27日中央全面深化改革領導小組審議通過的《中國足球改革總體方案》,為新時期中國體育事業的發展做出了戰略部署,指明了發展方向。這意味著中國體育無論是在管理體制還是發展模式上都將面臨深刻的變革，然而,這些深刻的變革與中國社會其他領域的改革一樣,均需法治提供強有力的保障,尤其是體育產業領域的發展更離不開法治。在這樣一種新形勢下,《體育法》修改就要正確、及時地把握新時期體育發展的基本方向,要符合國家對新時期體育事業發展戰略部署的要求，使修改后的《體育法》能滿足新時期體育發展和改革的要求,能為體育事業的發展保駕護航。

3依法治國背景下《體育法》修改的重點內容

3.1增加對公民體育權利的規定權利保護是法治的基本要義。黨的十八屆四中全會《決定》提出,“依法保障公民權利,加快完善體現權利公平、機會公平、規則公平的法律制度,保障公民經濟、文化、社會等各方面權利得到落實,實現公民權利保障法治化”[10]。這是對公民權利意識的喚醒。對于體育法治而言,對公民體育權利加以保護是最為基本的任務。《體育法》的修改就必須明確對權利的保護,最為重要的是增加有關公民體育權利的規定。

3.1.1國際、國家層面對公民體育權利的確認與保護在國際層面,公民體育權利已得到廣泛的承認,在許多國際性文件中都對公民體育權利有所規定。如1966年聯合國《經濟、社會、文化權利國際公約》、 1975年《歐洲體育運動憲章》、1978年聯合國教科文組織的《體育運動國際憲章》、1992年《新歐洲體育運動憲章》以及作為奧林匹克運動的憲法性文件《奧林匹克憲章》均對人的體育權利有所涉及。

在國家層面,有學者[11]統計,全球成文憲法國家中有41個國家在《憲法》中有對公民體育權利的規定。在《體育法》的立法中,許多國家都有針對公民體育權利的條款。如1984年法國以第84-610號法的形式發布了《大眾與競技體育活動組織與促進法》,其第1條就規定“……任何人不論性別、年齡、能力和社會地位,均有權參加體育活動”;1993年《烏克蘭體育法》第4條規定“公民不論……均有參加體育運動的權利,國家必須為各類人實現體育運動方面的權利加以保障”;1993年的白俄羅斯共和國《體育法》的第1章專門對公民在體育運動中的權利進行規定;俄羅斯1993年的《俄羅斯聯邦體育運動立法原則》第3條第1款規定了“俄聯邦公民有從事體育運動、加入體育健身和體育組織、參與體育運動管理的權利”。該條第2款則規定了國家有義務保障這些公民的權利。1999年《俄羅斯聯邦體育法》在第1章總則第1條第2款規定了保障公平平等享有體育活動權利[12]。俄羅斯現行的《聯邦體育法》(N 329-ФЗ)是2007年頒布的,在第3條立法原則的第1款也對公民體育權利進行了規定[13]。日本2011年制定的《體育基本法》(スポーツ基本法)就在總則第2條對公民體育權利進行了規定,“鑒于國民有通過體育活動營造幸福生活的權利,為了能讓國民一生中在所有機會、場所中,能夠自主且自律地根據自己適應性和健康狀態進行體育活動,國家必須推進體育運動”[14]。此外,還有許多國家在體育法中進行了相關規定。可見,對公民體育權利加以保障已成為國際和國家層面體育法治的主流。

3.1.2我國《體育法》增加公民體育權利規定的思路就我國而言,黨的十八屆四中全會已對公民權利的保護提出了新的要求。國家大力發展公共體育服務也是對公民體育權利保障的具體體現。只是目前我國《體育法》還未對公民體育權利加以確認。故在新形勢下,在《體育法》中對公民體育權利加以確認是中國體育法治建設的重要內容。雖然我國《憲法》沒有明文規定公民體育權利,但是第21條和第47條可以成為《體育法》增加公民體育權利規定的重要的上位法基礎。

一方面,《憲法》第21條規定:“國家發展體育事業,開展群眾性的體育活動,增強人民體質”,表明我國發展體育事業的主要目的就是通過體育運動增強公民的體質,這實質上就是對公民體育權利的保護。另一方面,《憲法》第47條規定：“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業的公民有益于人民的創造性工作,給予鼓勵和幫助。”體育屬于文化活動的范疇，從《憲法》解釋理論來說也是合理的。況且我國1978年《憲法》的第52條就曾經把體育與科學、教育、文學、藝術等并列在文化事業中。可見,在《體育法》中增加公民體育權利的規定可以找到《憲法》上的依據。《憲法》是我國法治的最高權威,落實《憲法》的基本精神和規范是對我國法治建設的基本要求,黨的十八屆四中全會更是將依憲治國作為依法治國的首要要求。那么,在《體育法》中增加公民體育權利的保護,符合黨的十八屆四中全會提出的尊重《憲法》的要求,同時也是《體育法》進一步落實我國《憲法》規定的具體體現。

公民體育權利還可以從民法學找到理論基礎。從民法學的角度看,“人格權”中的物質性人格權包含“健康權”,而“健康權”中有“健康保持權”,即人有保持自己健康的權利,法律保障人為健康權利的實現而付出的努力,人有權通過體育運動提升身體健康水平,就像人有權通過接受醫療維持健康水準、通過獲得綠色的環境保持健康一樣。目前,在編纂《民法典》的過程中,許多學者還主張人格權獨立成篇,這都說明了對人格權保護的重視。黨的十八屆四中全會后,中國法治將更加重視公民權利的保護,這是大勢所趨。基于此,應利用《體育法》修改之機在《體育法》中對公民體育權利加以確認。具體思路是在《體育法》總則部分進行相關規定,對公民體育權利的概念加以界定,并明確國家保護公民的體育權利。

3.2單設體育管理體制章節

3.2.1單設體育管理體制章節的必要性對體育管理體制的改革是當前體育事業發展面臨的重要任務,也是國家全面深化改革的重要領域。其中對政府體育行政體制的改革是體育管理體制改革的關鍵。黨的十八屆四中全會全面推進依法治國戰略中明確了6項基本任務,其中“深入推進依法行政,加快建設法治政府”是一項重要內容,其目的是以法治為手段規范行政公權力,實質是轉變政府職能。明確政府應做什么,不應做什么,理順政府、市場、社會之間的關系。由于特殊的歷史發展進程,我國體育管理體制一直以來學習蘇聯,形成了“舉國體制”。“舉國體制”在一定的歷史時期為中國體育的發展起到了至關重要的作用,但在當前體育發展新的歷史階段,“舉國體制”則表現出了諸多的弊端。一方面,在“舉國體制”模式下,體育行政權力過大,主導著體育的發展方向和資源分配;另一方面,體育行政主管部門的權力邊界不清,權力沒有約束,這樣就促使行政權力的觸角深入到本來由市場和社會負責的事務中,甚至行政權力直接參與市場活動,既當市場的經營者又當管理者,形成“行政壟斷”。這樣的一種局面限制了市場和社會在體育事業發展中發揮應有的作用。

2014年10月國務院發布的46號文也明確提出“轉變政府職能,推行政社分開、政企分開、管辦分離,加快推進體育行業協會與行政機關脫鉤”[15]。 2015年2月中央深改組通過的《中國足球改革總體方案》也明確提出,“按照政社分開、權責明確、依法自治的原則改變中國足球協會與體育總局足球運動管理中心兩塊牌子、一套人馬的組織構架”。可見,轉變體育行政管理部門職能,在體育領域依法行政,是我國體育管理體制改革的大方向。在這些新形勢下體育事業的變革需要依據黨的十八屆四中全會精神,以法治推進和落實。法治是改革的護航者,這就是為什么黨的十八屆三中全會對全面深化改革做出頂層設計后,黨的十八屆四中全會的主題就是依法治國,這都說明了全面深化改革與法治之間的內在邏輯關聯。那么,修改《體育法》的一個重要任務就是為新時期體育管理體制改革鋪平道路。

3.2.2單設體育管理體制章節的主要思路要通過《體育法》的修改打破我國以往體育的“管理”思維,轉化為“治理”思維。“管理”與“治理”一字之差卻蘊含著不同的理念。“管理”帶有計劃經濟時代的特征,主要指行政管理,是一元的；而“治理”的內容更為豐富、包容性更強,強調多元主體,是一種民主參與式、互動式管理,而不是一種單一主體管理。目前的《體育法》第4條對我國體育管理體制進行規定：“國務院行政部門主管全國體育工作。縣級以上地方各級人民政府體育行政部門或本級人民政府授權的機構主管本行政區域內的體育工作。”[16]依據該條規定,體育行政主管部門為體育的唯一管理者,這是一種典型的單一“管理”模式,與我國當前全面深化改革,推進國家治理體系和治理能力現代化,建立法治政府,依法行政等大的戰略部署方向不一致,也與國務院46號文以及《中國足球總體改革方案》為體育產業所指明的發展方向相悖。故要通過《體育法》的修改,將以往計劃經濟時代遺留下來的單一的、以行政為主導的體育管理體制進行變革,對體育領域的權力配置和管理行為方式進行深刻轉變。

根據黨的十八屆四中全會精神,首先要在《體育法》中原則上法定體育行政權責,做到黨的十八屆四中全會提出的“法定職責必須為,法無授權不可為”的要求,這樣才能在體育現代治理中為市場、社會留下空間。尤其是目前國家大力發展體育產業,一定要讓市場在體育產業資源配置中起決定性作用。就社會而言,主要是指社會體育組織和團體,其發展是政府行政職能轉變和體育現代治理的要求。現行《體育法》對社會體育團體的性質、地位、職能與體育行政管理部門的關系等均未明確規定,致使我國社會體育團體發展緩慢,社會參與體育治理就受到很大的約束。 故《體育法》在修改過程中應對這些問題加以明確,實現新時期政府、市場和社會在體育領域的多元治理。

具體做法:可以在《體育法》中單設一章關于體育管理體制的章節,先集中式地把體育行政管理機構的設立、權責等內容進行規定,再對體育社會組織等在體育治理中的地位、職能等加以原則性規定,在一些重要事項上可以通過授權條款方式明確。如此,一方面貫徹了黨的十八屆四中全會對政府行政“權責法定”的要求,也在法律上明確了體育社會組織和團體的地位。許多國家的體育法立法都采取了這種立法體例,如加拿大的《健康與業余體育法》《身體活動與體育法》,澳大利亞的《國家健康法》《體育委員會法》,新西蘭的《體育、健康與休閑法案》《體育與娛樂法》等，都是以單獨章節對體育管理機構的建立、職能進行了規定[17]。考慮到我國《體育法》屬于基本法,對體育管理體制機制進行原則性規定即可,具體的各機構權責清單可以通過授權立法條款由國務院配套行政法規進一步明確。

3.3增加體育產業章節

3.3.1增加體育產業章節的必要性當前,我國社會主義市場經濟的發展已處在轉型升級階段,產業結構調整已迫在眉睫,淘汰落后產業,發展新型產業是我國經濟發展面臨的主要任務。體育產業在我國還基本處于待開發狀態,完全有潛力成為我國經濟發展新的增長點[18]。縱觀世界各體育強國,體育產業在其國民經濟中都占有較大的比重。一些國家的體育產業占國家經濟總量的1%～3%,并輻射到很多產業領域,而我國的體育產業占GDP比重很低(不到1%),這與我國GDP的高速發展不匹配,體育產業在我國有著巨大的發展潛力[19]。在這樣的一種新形勢下,2014年國務院發布了46號文,意味著正式從國家層面推動體育產業的發展。該文件為中國體育產業的發展指明了方向，而2015年2月中央全面深化改革領導小組審議通過的《中國足球改革總體方案》為體育產業中的職業體育發展指明了方向。然而,市場經濟的發展需要強有力的法治保障,2014年黨的十八屆四中全會發布的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》也明確指出,“社會主義市場經濟本質上是法治經濟”。體育產業作為市場經濟的一部分同樣需要法治的強有力保障。

以上文件的具體落實也需要法治的護航。然而,我國當前體育法律規章對于體育產業的發展較少關注。1995年頒布的《體育法》全文56條,沒有一條是專門針對體育產業的規定。現有體育產業的相關政策效力等級較低,由于《體育法》中沒有相關規定,大部分政策都缺乏上位法的支撐；因此,一些部門性規章和地方性立法由于缺乏上位法的支持在效力、執行上都大打折扣。從國家到地方體育產業立法也還未形成一個完整統一的體系。雖然體育產業與其他產業也存在許多共性,這部分可以由與市場經濟相關的其他部門法調整,如體育市場競爭可以用《反壟斷法》調整,勞工方面的問題可以由《勞動法》保障,但是從歐美體育產業發達國家的發展經驗看,體育產業領域還存在著許多區別于其他產業領域的獨特之處。如在職業體育領域,在市場競爭方面就區別與其他產業中的市場競爭,需要對市場競爭進行監管的競爭法進行特殊的監管。此外,在賽事轉播權、糾紛解決等方面,體育產業領域都有其特殊性,故需要專門的法律對此進行調整。綜上,無論是新形勢下體育發展的外在要求,還是體育產業發展的內在要求,在《體育法》中單獨增設一章關于體育產業的章節十分必要。

3.3.2增加體育產業章節的思路

(1) 在體育產業章節中對體育產業的概念進行界定。對體育產業的概念進行界定就意味著可以明確法律調整的范圍和對象。2006年國家體育總局、國家統計局等單位聯合完成了《體育及相關產業分類(試行)》的研制工作。其中在《國民經濟行業分類》(GB/T 4754—2002)的基礎上,規定了我國體育及相關產業的范圍,將體育產業界定為“為社會公眾提供體育產品和服務的產業活動,以及與這些活動有關聯的產業活動的集合”,并按活動性質分為“體育組織管理活動”“體育場館管理活動”“體育健身休閑活動”“體育中介活動”“其他體育服務活動”“體育用品、服裝、鞋帽及相關體育產品的制造”“體育用品、服裝、鞋帽及相關體育產品的銷售”和“體育場館建筑活動”八大類[20]。關于體育產業的這一界定,還存在許多的爭論,這可以再系統地研究,但是須確定在《體育法》中明確這一概念的理念,因為這涉及具體的法律調整對象和范圍。

(2) 在體育產業章節中應明確規定保護體育產業市場參與主體的權益。以往由于行政機構過多地干預體育經濟活動中的微觀事務,使得體育市場主體的權益得不到保障,這勢必會影響體育產業領域吸引資本的能力。只有法律完善,市場主體的權益才得以保障,體育產業才能得到正常的發展。要發展體育產業,如果不加大市場參與主體權益的保障力度,做不到誰投資、誰受益,那么體育產業的發展就難以實現。

以中超公司為例,公司成立時的資本總額為200萬元，其中中國足協出資72萬元占有36%的股份,16家俱樂部分別出資8萬元各占4%的股份。中國足協對中超公司在中超聯賽上的重大事項決定擁有“一票否決權”,有著絕對的話語權；但是在后續的公司運營和聯賽運作過程中,俱樂部在運營和球隊投入方面則是巨大的,而中國足協作為最大的股東在后期沒有任何投入。“吊詭”的是足協分享最大的收益,具有絕對的話語權,而作為投資主體的俱樂部承擔所有的投資風險,卻沒有聯賽管理的話語權,聯賽收益也被足協占據大部分。這樣的一種“吊詭”現象使得許多希望投資足球的資本“望而卻步”，這是中國體育產業市場上比較典型的例子。故加大市場參與主體尤其是投資者的權益保護，對于體育產業的發展至關重要。《體育法》體育產業章節中一定要明確這一條款,最好以單獨的條款加以明確。

(3) 在體育產業章節中增加職業體育產業的規定。從世界各職業體育產業較為發達的國家看,職業體育產業領域的法律問題一般都可以通過各部門法調整,如《公司法》可以對職業體育俱樂部的法律地位加以規范,《合同法》可以對職業體育領域的合同問題加以調整,《破產法》可以對職業體育俱樂部的破產和重組進行規范,《反壟斷法》可以在職業體育市場競爭方面加以規范,假球、黑哨、賭球等可以用刑法規范等。職業體育產業領域有著區別于一般產業領域的特殊性,決定了職業體育產業領域的法律調整具有獨特的要求。以職業體育產業的市場競爭為例,為了促進職業體育產業的健康發展,要求《反壟斷法》給予職業體育產業一些特殊的豁免,如美國出臺了《體育轉播法》,給予四大聯盟在賽事轉播權集中出售方面不受美國聯邦反托拉斯法的規制；另外在集體談判、集體合同等方面確立了職業體育反壟斷的勞工豁免[21-22]。

為了維持對于職業體育市場至關重要的“競爭性平衡”,在運動員市場、俱樂部準入等方面,都需要特殊的法律監管。對于我國的職業體育而言,尤其是在初級發展階段,在俱樂部準入、運動員流動、集體出售轉播權等領域給予一定的特殊對待是職業體育產業發展規律的內在要求。此外,目前在我國的職業體育領域,在職業運動員、教練員、裁判員、單項協會等之間的法律關系不清,很容易造成諸多的法律問題。這些方面的問題都需要通過系統的研究后,在關于職業體育的規定中加以明確。

(4) 在體育產業章節中明確對體育產業中無形資產權的保護。無形資產是體育產業中重要的組成部分,主要包括體育冠名權、標志權、賽事轉播權、形象權等權利。目前我國對體育無形資產的開發還在起步階段,相關法律法規不完善。目前除了《奧林匹克標志保護條例》外,還沒有專門的法律文件或體育政策對體育無形資產的各項權利加以保護。體育無形資產的相關事務一般參照我國知識產權保護的有關規定。我國《著作權法》《專利法》《商標法》對規范體育著作權、體育專利和體育商標等方面發揮著作用。作為新型權利的體育冠名權、運動員形象權等還未得到相關法律的規定。此外,作為體育產業領域至關重要的賽事轉播權也沒有在法律上加以明確。我國2010年頒布的《著作權法》雖然對戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品的著作權加以確認,但沒有將與之類似的體育賽事轉播權加以確認。上海第一中級人民法院在一起因“體育賽事轉播權”引發的著作權糾紛案件中，就明確認為體育賽事轉播權不屬于著作權中的專有權利。

基于此,筆者認為,在我國大力發展體育產業的大背景下,可以在《體育法》中對此加以靈活性的規定。關于賽事轉播權的另一個重要問題是歸屬問題。目前我國體育賽事轉播權的歸屬還不明確，僅有中央電視臺2007年試行的《版權管理規定實施細則》第6章關于體育賽事轉播的規定,認為體育賽事轉播權由賽事組織者享有[23]；然而,這不是法律層級上的規定，誰是賽事的組織者也沒有明確的概念。比如在職業體育領域,是中國的單項協會還是參與賽事的職業體育俱樂部,這是一個需要明確的問題。因為目前賽事轉播權歸屬不清的問題直接影響購買者的意愿,這種法律上的不確定性導致買方對購買風險的高估。故關于賽事轉播權的歸屬問題最好是通過《體育法》修改在其中加以明確。

(5) 在體育產業章節中增加對大眾體育產業的規定。通常來說,GDP達到一定的發展程度,國民消費結構就發生變化,其中對體育的需求會增大,大眾體育消費市場是非常巨大的一個潛力市場。國務院46號文明確提出，要完善體育產業體系,要實現群眾體育健身和消費意識顯著增強,人均體育消費支出明顯提高,經常參加體育鍛煉的人數達到5億。可見,大眾體育產業將是一個擁有巨大潛力的體育產業領域。盡管國家出臺了《全面健身條例》等與大眾體育相關的政策,但是涉及大眾體育產業的法律政策很少。

為了促進大眾體育產業的健康發展,必須通過《體育法》的修改對大眾體育產業領域的治理形成系統的規范。尤其是在社會體育指導員管理、健身俱樂部管理、體育場館的建設運營和大眾體育經營活動管理等方面，要在《體育法》中進行相應的原則性規定。

2015年5月5日國務院辦公廳轉發了文化部、財政部、國家新聞出版廣電總局、國家體育總局《關于做好政府向社會力量購買公共文化服務工作的意見》[24],意味著政府將有序推進向社會力量購買公共體育服務,這將進一步刺激大眾體育市場的活力。李克強總理在2015年5月13日的國務院常務會議上明確表示,“我們的公共產品和公共服務仍然有很大缺口,需要加大投資，但加大投資不能僅靠政府‘包打天下’”[25]。提出在公共產品和公共服務領域,推廣政府和社會資本合作模式,是當前穩增長、促改革、調結構的重要舉措,也是拉動投資增長的有效手段。那么,對于大眾體育產業的規定就需要把握國家大的改革趨勢,對國家大力推進的領域如政府購買服務、信托、公私合作等方面,在《體育法》中應有所規定,這樣可以前瞻性地為大眾體育產業市場的發展鋪平道路。如在政府購買公共服務方面,可以進一步規范公共體育服務的投招標和績效考核。在信托方面,應突破2001年《信托法》第60條關于“為發展體育事業而設立的信托屬于公益信托”的規定,在發展體育產業的背景下,鼓勵開發各種信托產品。對公私合作的規定將有利于規范我國大眾體育領域公私伙伴關系模式的發展,提前做好相關方面的法律儲備。

3.4增加體育糾紛解決章節

3.4.1增加體育糾紛解決章節的必要性從一般法學理論而言,糾紛解決的合法性、正當性以及結果的正義性是法治水平的重要體現。20世紀80年代,國際體育仲裁院(CAS)建立后,國際體育糾紛的解決機制開始發展起來,逐步實現了糾紛解決的法治化。一些國際體育組織如國際足聯、國際籃聯等也建立了自己的糾紛解決機制。在國家層面,許多國家也建立了自己的體育糾紛解決機制。就我國而言,體育糾紛解決機制的建立一直以來是我國體育法治建設尚未完成的任務,也是體育法學研究者們關注的熱點。盡快建立體育糾紛解決機制是學界的共識。體育糾紛一旦出現,法院基本不受理,而且由于體育糾紛的特殊性,訴訟這一救濟途徑的救濟成本過高，故體育糾紛解決機制的缺失使得體育領域缺乏合法、及時、有效的救濟途徑。以國內職業足球領域的勞資糾紛為例,現有的法律程序是“先裁后審”,即先通過勞動仲裁,如果沒有解決再通過法院訴訟。如此一來運動員所付出的時間和機會成本就十分巨大,而對于運動員來說“遲來的正義就是非正義”。糾紛一旦出現,這條救濟途徑很難有效,最終要么雙方和解,要么由中國足協以行政手段的方式解決。如此,相關利益主體的權益就難以完全得到保障。雖然2009年中國足協建立了仲裁委員會,但其獨立性、中立性、透明性和及時性等諸多方面還存在較多問題,故中國體育領域的糾紛解決還未走上真正的法治道路。

3.4.2增加體育糾紛解決章節的思路黨的十八屆四中全會為體育糾紛解決機制的建立帶來了新的契機,全會進一步強調了依法解決糾紛的要求。在《決定》中指出,“健全依法維權和化解糾紛機制,完善調解、仲裁、行政裁決、行政復議、訴訟等有機銜接、相互協調的多元化糾紛解決機制。完善仲裁制度,提高仲裁公信力”。可見,在依法治國背景下,體育法治的一項重要任務就是建立體育糾紛的解決機制,將體育糾紛調解機制、體育糾紛仲裁機制盡快建立起來。1995年頒布的《體育法》第33條規定“在競技體育活動中發生糾紛,由體育仲裁機構負責調解、仲裁。體育仲裁機構的設立辦法和仲裁范圍由國務院另行規定”。從立法學角度看,這是一個明示授權立法條款。

由于以往我國法律中沒有明確授權立法的時限,《體育法》頒布20年來國務院也一直未對體育仲裁事項進行規定。2000年《立法法》出臺,其中第8條規定關于訴訟和仲裁制度必須由全國人大常委會進行立法。有學者認為，2000年出臺的《立法法》第8條是體育仲裁制度建立的法律障礙。因為體育仲裁要通過全國人大立法似乎是難以實現的,但一些學者還認為《立法法》第9條為體育仲裁制度的建立提供了空間。第9條規定“本法第8條規定的事項尚未制定法律的,全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定,授權國務院可以根據實際需要,對其中的部分事項先制定行政法規[26]。

由于體育仲裁不涉及犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項,所以體育仲裁制度的建立可以利用《立法法》第9條留下的空間。然而,2015年3月十二屆全國人大三次會議審議通過了關于《立法法》修改的決定,新修改的《立法法》對授權立法做出了嚴格的規定,改變了以往的“無限期授權”局面,將授權的期限規定為不得超過5年。如此一來,《體育法》第33條對國務院的授權立法條款已過了授權時效,除非向全國人大及其常務委員會提出繼續授權的請求,否則關于體育仲裁的規定就必須重新通過立法加以規定。基于新《立法法》第8條和第10條的規定,可以通過在《體育法》中增設一章關于體育糾紛解決的規定,對體育糾紛解決中關于體育仲裁的事項加以規定,這樣就符合了新《立法法》的要求。從比較法學視角看,一些國家的體育立法也是采用了單獨設立體育糾紛解決章節這樣的立法體例,如加拿大2003年《身體活動與體育法》第6部分專門就建立加拿大體育糾紛解決中心進行詳細規定。

考慮到我國的《體育法》屬于基本法,增加的體育糾紛解決章節沒必要將所有體育糾紛解決事項進行詳細的規定。可以采取在《體育法》中進行原則性規定,再由國務院配套立法解決。①在體育糾紛解決章節中就體育糾紛的概念、范圍加以界定,避免所有類別糾紛都被視為體育糾紛而使體育領域成為一個獨立的王國。②在體育糾紛解決章節中對糾紛解決機構的建立加以規定,特別是對體育仲裁機構的建立須加以明確。③在該章節明確規定建立我國體育糾紛解決機制,主要指調解機制和仲裁機制。④在該章節明確體育仲裁司法審查機制的建立。⑤在體育糾紛解決章節中可以授權由國務院出臺配套性的具體糾紛解決細則,但要考慮到2015年3月15日新修訂的《立法法》中關于立法授權的新規定。

3.5完善學校體育章節的規定目前,青少年體質健康水平下降已成為國家重點關注的一個領域。雖然這一問題的成因非常復雜,但是法律的缺失是其中的一個重要原因。現行《體育法》第17～23條是專門針對學校體育的規定,但這7條規定還不能完全解決當前學校體育中存在的問題。應增加以下幾方面的規定:①增加學校必須保障學生在校期間參與體育活動的權利。在當前應試教育的大環境下,學生在校期間參與體育的權利得不到保障,很多地方學校的體育課被擠占,這是當前面臨的一個重要問題。②建立學校體育保險制度。在學校體育開展過程中,傷害事故的出現是難以完全避免的,一旦出現傷害事故,賠償問題就成為一個焦點。日本等國家對體育傷害賠償問題的解決，主要是通過《國家賠償法》的規定由國家賠償一部分,另外再建立完善的學校體育保險制度。故就我國學校體育而言,建立學校體育保險制度至關重要,需要在《體育法》中對這一制度加以明確。③《體育法》中要明確保障體育教師的權益。一方面,很多學校體育課時存在“打折”現象,嚴重地影響了教師的積極性,故《體育法》要明確規定在工資、福利、課時認定方面對體育教師平等對待。另一方面,涉及學校體育傷害事故時,《體育法》中應明確,只要體育教師沒有重大過失和盡到了安全注意義務,就要為體育教師設置免責條款。即使體育教師存在過失也應建立體育傷害事故責任認定的第三方評估機制，這樣才能完善學校體育的法律規定。

4結束語

黨的十八屆四中全會對依法治國的全面部署,為中國體育法治建設增加了新的動力。中國體育法治建設進一步推進的關鍵就是《體育法》的修改工作。落實國家全面深化改革戰略在體育領域的推進,以及落實國務院46號文和《中國足球總體改革方案》的戰略部署均需要法治的保駕護航,需要進一步完善《體育法》。否則,我國體育領域的全面深化改革就沒有完善的法律保障,許多領域仍然無法可依,一些問題仍會不斷反復,成為痼疾。

參考文獻

[1]姜熙.澳大利亞體育法及其對我國《體育法》修改的啟示[J].武漢體育學院學報,2014,48(10):34-40

[2]國家體育總局.中國體育年鑒[M].北京:中國體育年鑒社,1981:25

[3]伍紹祖.中華人民共和國體育史[M].北京:中國書籍出版社,1999:410

[4]中國共產黨歷屆全國代表大會數據庫.中共中央關于經濟體制改革的決定[EB/OL].[2015-05-11].http://cpc.people.com.cn/GB/64162/64168/64565/65378/4429522.html

[5]中共中央.中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定[EB/OL].[2015-05-11].http://www.people.com.cn/item/flfgk/gwyfg/1993/112501199341.html

[6]于善旭.論我國體育立法配套與完善的幾個基本問題[J].中國體育科技,1998(11)34:1-11

[7]羅嘉司.完善《 中華人民共和國體育法》中法律責任的思考[J].天津體育學院學報,2001(3)16:39-40

[8]中央政府網.全國政協委員呼吁盡快修訂體育法[EB/OL].[2015-05-11].http://www.gov.cn/xinwen/2015-03/10/content_2832200.htm

[9]全國人民代表大會.全國人民代表大會關于修改《中華人民共和國立法法》的決定[EB/OL].[2015-05 -11].http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-03/18/content_1930129.htm

[10]人民網.中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定[EB/OL].[2015-05-11].http://politics.people.com.cn/n/2014/1028/c1001-25926121.html

[11]陳華榮.體育的憲法保障研究[D].蘇州:蘇州大學,2011:36-50

[12]國家體育總局政策法規司.外國體育法規選編[G].2003:32

[13]О физической культуре и спорте в Российской Федерации[EB/OL].[2015-05-11].http://www.rg.ru/2007/12/08/sport-doc.html

[14]文部科學省.スポーツ基本法[EB/OL].[2015-02-06].http://www.mext.go.jp/a_menu/05_a.htm

[15]國務院.國務院關于加快發展體育產業 促進體育消費的若干意見[EB/OL].[2015-02-06].http://www.gov.cn/zfwj/index.htm

[16]全國人民代表大會常務委員會.中華人民共和國體育法[EB/OL].[2015-02-06].http://www.sport.gov.cn/n16/n1092/n16819/312031.html

[17]姜熙.加拿大《 國家身體健康法》 和《 健康與業余體育法》研究及啟示[J].成都體育學院學報,2015,41 (1):55-61.

[18]鮑明曉.體育產業:新的經濟增長點[M].北京:人民體育出版社,2000:1-3

[19]韓勇,姜熙,朱文英.體育產業發展需要法治保障[N].中國體育報,2015-03-06(6)

[20]國家體育總局,國家統計局.體育及相關產業分類(試行) [EB/OL].[2015-05-11].http://www.stats-sh.gov.cn/tjfw/201103/88315.html

[21]姜熙,譚小勇.我國建立職業運動員工會的法律思考[J].天津體育學院學報,2011(2):179-184

[22]姜熙,譚小勇.美國職業體育反壟斷勞工豁免制度研究[J].中國體育科技,2010,46(5):93-100

[23]中央電視臺.版權管理規定實施細則[EB/OL].[2015-05-11].http://www.chinacopyright.org.cn/copy righthot/2010-01-15/2010011522793090.html

[24]國務院辦公廳.關于做好政府向社會力量購買公共文化服務工作的意見[EB/OL].[2015-05-11].http://politics.people.com.cn/n/2015/0511/c70731-26983272.html

[25]李克強.公共產品公共服務投資不能僅靠政府“包打天下” [EB/OL].[2015-05-11].http://www.gov.cn/xinwen/2015-05/13/content_2861523.htm

[26]全國人民代表大會.中華人民共和國立法法[EB/OL].[2015-05-11].http://china.findlaw.cn/fagui/p_1/340299.html

文章編號1000-5498(2016)01-0021-09

中圖分類號G80-05

文獻標志碼A

作者簡介:姜熙(1982-)，男，湖南益陽人，上海政法學院講師，上海體育學院體育(健康)倫理E研究院博士研究生；Tel.:13661581214,E-mail:xiaojiqingfeng@sina.com

基金項目:國家社會科學基金資助青年項目(14CTY018)

收稿日期:2015-10-08； 修回日期:2015-12-01