公共健康視域下商標使用限制措施的法律爭議
——以煙草平裝措施為例*

萬 維

(武漢大學法學院，湖北 武漢 430072)

公共健康視域下商標使用限制措施的法律爭議
——以煙草平裝措施為例*

萬 維

(武漢大學法學院，湖北 武漢 430072)

隨著全球貿易自由化及國際經濟一體化的深入發展，煙草、酒精和肥胖食品等有害于公共健康的商品更易在全球市場上流通。大量消費該類商品引發的非傳染性疾病引起了國際社會對全球公共健康情勢的關注，為此國際社會提出了新的全球健康治理理論并付諸實踐，即在各種法律規范中制定公共健康政策目標并建立有關公共健康保護的例外規則，以實現對危害公共健康的產品流通進行嚴格控制。其中，許多國家通過立法推行煙草平裝法案對煙草產品的消費特別是對煙草商標的使用進行限制。此種立法實踐引發了公共健康治理與商標權保護之間的法律爭議——公共健康能否成為對商標權進行限制的理由？對商標權進行何種程度上的限制才能實現公共健康利益與商標權人利益之間的平衡？這些都是亟待解決的問題。

公共健康；商標使用限制；煙草平裝

2013年,世界衛生組織(以下簡稱“WHO”)發布《全球煙草流行報告》統計顯示，煙草使用導致在全球范圍內死亡的人數每年約有600萬，且經濟損失高達5000多億美元，若不盡早采取煙草控制措施，到2030年因煙草使用死亡的人數每年將達到800萬*See WHO Report on the Global Tobacco Epidemic, 2011; Warning About the Dangers of Tobacco, Executive Summary, 2011: 1. http://whqlibdoc.who.int/hq/2011/WHQ NMH TFI 11.3 eng.pdf/ last visit: 1st July, 2015.。為消除煙草使用給全球公共健康和經濟發展造成的負面效應，WHO提出了一系列煙草控制措施，并于2003年通過了《煙草控制框架公約》(以下簡稱“FCTC”)。許多加入FCTC的成員國先后根據本國的具體煙草消費及公共健康情勢，已經通過或正在推行相關煙草平裝法案*截止目前，FCTC已有180個成員方，烏拉圭、澳大利亞已通過了煙草平裝法案；2014年6月，愛爾蘭總統簽署了煙草標準化包裝的法案；2015年3月，英國議會下議院通過相關法案，強制煙草公司出售平裝卷煙，法案將于2016年5月正式生效；歐盟在《煙草產品指令》的修改上試圖引入煙草平裝措施。 See http://www.fctc.org/about-fca/tobacco-control-treaty/latest-ratifications/ last visit: 8 August, 2015.。本文將從商標本身的法律形態和商標權的權利內容入手，結合澳大利亞煙草平裝法案的WTO爭端，分析討論公共健康保護與商標權保護之間的關系，并力圖通過提出一種制度協調機制以實現公共健康治理與商標權保護之間的利益平衡。

一、 商標使用限制的界定

對商標和商標權利內容進行法理上的分析是對商標使用限制進行嚴謹界定的前提。《與貿易有關的知識產權協定》(以下簡稱“TRIPS協定”)第15條第1款規定：“任何能夠將一實體的商品或服務與其他實體的商品或服務區分開來的標記、或標記組合，均能構成商標。這些標記，特別是文字，包括人名、字母、數字、圖形元素和顏色組合以及任何標記組合，均有資格注冊為商標?！庇纱丝芍?，構成有效商標的條件通常包括三個方面：該商標是一種標記、該標記能夠進行有形展示、該標記或標記組合能夠將一實體的商品或服務與其他實體的商品或服務區分開來*See Lionel Bently and Brad Sherman. Intellectual Property Law. New York: Oxford University Press, 2008.805.。通過對商標法律概念的解讀并結合商標經濟學觀念可知，商標的基本核心經濟功能在于識別不同的產品或服務，并向消費者傳遞商品的基本信息，以減少消費者的搜尋成本，其初始目的在于保護消費者*有學者從法經濟學的角度，將商標權的基本經濟功能總結為識別功能和通信功能，識別功能指的是通過減少消費者的搜尋成本以使其能夠快速尋找商品，通信功能則是通過記載商品的品質信息使得消費者識別高品質商品。由此得出結論認為，商標經濟學的基本價值目標是消費者保護，商標權保護是一項消費者導向的權利保護模式。本文認可此種觀點，且認為，任何其他商標異化功能都必須加以限制甚至消除。。

根據“知識產權法定原則”可知，商標權是一種法律擬制權利，其權利內容、適用對象和適用范圍均需要通過法律予以明確規定*鄭勝利.論知識產權法定主義[A].北大知識產權評論(第2卷)[C].北京:法律出版社,2004. 57.。TRIPS協定第16條規定：“注冊商標的所有者應享有阻止任何第三人未經其同意即在貿易中并在與注冊商標相同或相似的商品或服務上使用相同或相似的標記，該種使用可能會造成一種混淆可能。”據此，不管在理論界抑或WTO案例法中存在一種主流觀點，認為商標權是一種消極權利，其核心權利內容即為“防止第三人未經同意在貿易中使用商標”，換言之，任何第三人未經商標權人的同意在貿易中使用了商標即構成商標侵權行為。

但是，對于商標權人應當如何積極使用商標或行使商標權，多數國家立法均未作明確規定，只是對“在貿易中的商標使用”(used in the course of trade)行為進行了列舉：1.將商標附著于商品或者商品包裝之上；2.將商品出售或者進行展示，將印有商標的商品置于市場上或者基于此目的進行儲存；3.進口或出口印有商標的商品；4.在商業報紙或者廣告中使用商標。一般說來，商標權人的商標使用應當包括上述四點*肖聲高.保護公共健康視角下的商標使用限制法律問題研究[D].武漢大學博士學位論文,2014.82.。然而，隨著商業廣告和品牌造勢運動的發展，在商業報紙或廣告中使用商標，尤其是在煙草、酒精和肥胖食品等此類商品廣告中使用商標導致商標功能出現了異化，即此類商品的商業廣告會對商標進行宣傳性、誘導性及吸引性的利用，誘使消費者過度使用此類產品從而對公共健康造成了威脅。具體到煙草商品領域，煙草生產商及其廣告商通過煙草產品的外包裝形狀、包裝圖案、顏色的分布等多種手段吸引消費者的注意并誘發其購買欲望，或者通過減少、模糊化健康警示標語，突出煙草商品商標或品牌名稱的顯著性*See CTRS. For Disease Control & Prevention, Reducing Tobacco Use: A Report of The Surgeon General 166 (2000), para 169. www.cdc.gov/tobacco/data statistics/sgr/2000/complete report/pdfs/Chapter5.pdf/ last visit: 5 July, 2015.。為減少直至消除煙草商標異化功能所造成的公共健康威脅，國際公約或國內法案規定的煙草控制措施對煙草商標的使用限制主要集中在三個方面：1.禁止在香煙包裝上印刷商標及標志語；2.煙草公司的品牌名稱必須以統一字體、大小和顏色進行印刷；3.健康警示圖片須占煙草產品包裝的主要部分。

綜上分析可知，對商標使用的限制并不是主張完全禁止所有商品的商標在商品包裝上展示，而只是在特定的商業領域阻止那些帶有吸引性的非文字商標展示于商品包裝上，文字商標和品牌名稱依然可以展示在商品包裝上。由此推斷，煙草控制措施并非對煙草商標的全盤否定，也并非剝奪了煙草商標權人排除他人未經許可使用其商標的權利，而只是對煙草產品商標的使用方式和展示環境進行了嚴格的規定。因此，筆者認為，應當將商標使用限制界定為對特定商品商標的使用方式和展示環境進行限制，其目的在于消除特定商品商標功能異化所造成的商品過度消費現象，在不剝奪商標基本核心功能的基礎上實現維護公共健康的政策目標。

二、煙草商標使用限制引起的WTO法律爭端

FCTC通過之后，圍繞煙草商標使用限制展開的控煙行動大有席卷全球之勢。特別是2011年，澳大利亞頒布了《煙草平裝法案》(Tobacco Plain Packaging)及其實施細則，執行比FCTC更為嚴厲的煙草控制措施。該法案第20條規定，禁止任何商標、標識出現在零售煙草商品的包裝上，但煙草商品的品牌名稱、企業名稱則可以出現在包裝上。法案第21條、第22條以及實施細則第2.4.1條則具體規定了品牌名稱、企業名稱在煙草包裝以及在單根卷煙上的展示環境限制和字體大小、顏色*See https://en.wikipedia.org/wiki/Plain_tobacco_packaging/ last visit: 29 June, 2015. Section 20 (1): No trade mark may appear anywhere on the retail packaging of tobacco products,...。澳大利亞的煙草產品商標使用限制措施觸及了煙草公司的經濟利益，眾煙草公司為維護自身商標聲譽和全球貿易價值，積極游說世界主要煙草生產國向WTO就澳大利亞的法案提起爭端解決程序*除WTO爭端之外，烏拉圭煙草平裝法案與澳大利亞煙草平裝也引發了國內訴訟及國際投資仲裁。參見肖聲高.保護公共健康視角下的商標使用限制法律問題研究[D].武漢大學博士學位論文,2014.10-24.。2012年至2013年，烏克蘭、洪都拉斯、多米尼加、古巴和印度尼西亞先后就澳大利亞《煙草平裝法案》向WTO爭端解決機構提起磋商請求。2014年5月5日，WTO爭端解決機構已成立專家組將圍繞法案對該系列案件*Australia-Certain Measures Concerning Trademarks and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging, DS434/DS435/DS441/DS458/DS467.進行審理，阿根廷、巴西、加拿大、中國、智利等諸多成員國宣布以第三方身份參與該爭端。根據申訴方的訴求，澳大利亞煙草平裝案主要涉及TRIPS協定的諸多條款，本文將結合理論界的不同觀點，討論上述煙草商標使用限制措施是否具備TRIPS協定上的合法性。

(一) 煙草商標使用限制措施不構成對商標注冊的剝奪

要確定煙草商標使用限制措施是否構成對商標注冊的剝奪，關鍵在于厘清“商標使用”與“商標注冊”的關系。TRIPS協定第15條第4款規定：“商標所適用的商品或服務的性質在任何情況下都不得形成對商標注冊的障礙?！鄙暝V方認為，“商標使用”與“商標注冊”密不可分，后者本身就暗含了前者。澳大利亞煙草平裝法案對已注冊的煙草商標使用進行嚴格的限制，實質上使得商標注冊變得無效和空洞，因而法案中對煙草商標的使用限制侵犯了商標權。煙草平裝法案的支持者則認為，“商標注冊”并不暗含“商標使用”，煙草平裝法并未阻止任何新商標的注冊，也不會撤銷任何已注冊商標或使其歸于無效*See Andrew Mitchell. Australia’s Move to the Plain Packaging of Cigarettes and its WTO Compatibility [J]. Asian Journal of WTO & International Health Law and Policy. 2010(5):405.。然而，申訴方又認為，TRIPS第15條第4款與《巴黎公約》第7條的表述相同，事實上確立了“產品中立”原則，即產品性質不應被作為拒絕商標注冊和保護的理由。而澳大利亞《煙草平裝法案》基于香煙本身的有害性而限制煙草商標的使用，構成了對煙草商標保護的歧視，違反了“產品中立”原則。因為，煙草產品雖然是一種帶有“原罪”的商品，但與國內法或國際公約禁止且不具有可交易性的武器、有害廢棄物質相比，其仍然是一項合法貿易產品。況且不予保護商標應源于商標本身產生的危害，倘若政府不禁止吸煙而僅禁止對煙草商標的注冊和保護，吸煙所帶來的危害非但不會減輕，反而可能因為煙草產品的非法貿易而加重。

筆者認為，從上文對商標使用限制進行界定時的分析可知，“商標注冊”與“商標使用”具有完全不同的內涵，屬于兩種獨立商標權，其中“商標注冊”關系到商標保護，而“商標使用”關系到侵權行為的判定與救濟。而且，TRIPS協定第15條也并未明確規定商標注冊應當以商標的在先使用為前提。因此不能籠統地界定條文中“商標注冊”是否包括“商標使用”，更不能武斷地認為對“商標使用”進行限制是對“商標注冊”的阻礙。具體到澳大利亞煙草平裝案中，申訴方不應夸大法案對煙草商標使用限制措施的不良影響，因為該法案并未對煙草商已注冊的商標進行撤銷，也未明令禁止煙草商今后的商標注冊申請，煙草商仍然可以根據自身利益和法律要求注冊使用商標，只是商標的使用受到了法案的限制。因此，對煙草商標使用進行限制并不會構成對商標注冊的剝奪。

(二)煙草商標使用限制措施并未構成對注冊商標所有權人商標權的剝奪

注冊商標所有權人所享有的商標權性質如何是判定該問題的關鍵所在。根據前文對TRIPS協定第16條的分析可知，存在一種共識認為商標權是一種排除他人使用的消極權利，而非商標權人使用注冊商標的積極權利*World Health Organization. Confronting the Tobacco Epidemic—In a New Era of Trade and Investment Liberalization[R/OL][2014-12-20]. See http://www.who.int/tobacco/publications/industry/trade/confronting_tob_epidemic/en/. Last visit: 20 July, 2015.。該觀點在WTO“歐共體農產品和食品案”和“歐共體商標和地理標記案”得到了專家組的肯定解釋——“TRIPS協定并沒有授予一項積極權利以使用該特定的主題事項，而是授予了一項消極權利以防止該特定行為”*See Carlos M. Correa. Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Commentary on the TRIPS Agreement. New York: Oxford University Press, 2007: 186, Footnote 57.，“TRIPS協定總體上并不要求成員方授予利用或使用特定對象的積極權利，而是設定了禁止從事特定行為的否定性權利。”*See EC-Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agriculture Products and Foodstuffs. WT/DS 174/R. para. 7, 120.據此，煙草平裝法案所規定的煙草商標使用限制措施并沒有剝奪煙草商標權人的此種“消極阻止權”，煙草商標權人依然可以阻止其他煙草商或其他類似產品的生產者及銷售者在相同或類似煙草商品上使用與其商標相同或類似的標志。

在現有的商標法體系中，商標權的限制主要包括合理使用、商標在先使用、商標權利窮竭與商標平行進口*劉明江.商標權效力及其限制研究[M].北京:知識產權出版社,2010.159.。商標權的限制建立在利益平衡的法理基礎之上，具體而言，商標權作為知識產權之一種，往往受到公共領域保留、權力行使限制、禁止權力濫用等限制*吳漢東.試論知識產權限制的法理基礎[J].法學雜志,2012,(6).。根據知識產權法的基本法理精神，TRIPS協定第17條確立了商標權的限制與例外制度，該條規定：“締約方可以對商標項下的權利規定有限的例外，例如對描述性術語的合理使用，其條件是這樣的例外應當考慮商標權人的合法利益和第三方的合法利益?！睋?，眾煙草商認為，煙草平裝措施的實施造成了非法卷煙貿易的橫行，這不僅會大大減少煙草商的經濟利益，也會導致政府方面消費稅稅收的損失，同時煙草平裝措施致使假冒煙草產品激增，對于煙草商品消費者的健康無疑構成了更大的威脅，這無疑違背了商標權限制與例外制度的基本精神，因此煙草平裝措施并不符合商標權例外的“有限性”原則*Mitchell. Andrew D. Australia’s Move to the Plain Packaging of Cigarettes and Its WTO Compatibility . Asian Journal of WTO and Internal Health Law and Policy, 2010,5(2):405-426.，亦忽視了煙草商標權人與第三方的合法利益。

然而，WTO實踐中針對商標權限制措施“有限例外”的解釋幾乎為空白，此類解釋較多集中于與專利有關的WTO案例。例如在“加拿大藥品專利案”中，專家組認為“例外”隱含著“有限的減損，這種減損并不對其規則整體造成顛覆……因此，‘有限例外’這一術語應當是一種狹窄的例外，這種例外僅會很小地縮減其所對應的權利。”*See WTO Panel Report, Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products, WT/DS114/R, para 7.30.由此可見，WTO專家組對“有限例外”進行了狹義解釋，適用于本案中的商標權限制的“有限例外”，僅僅只要求法案的商標使用限制措施沒有減損商標權人行使“防止第三人未經同意使用其商標”這一消極權利即可。而在上文的論述中，筆者已強調法案所規定的煙草商標使用限制措施并沒有剝奪煙草商標權人的此種“消極阻止權”，而只是對煙草商標的使用方式和展示環境進行了限制，符合“有限例外”的規定。

相比之下，對“商標權人的合法利益”的解釋無論是在WTO專家組實踐中抑或在學界都有較為統一權威的認定。WTO專家組在“歐共體農產品商標案”中認為，“每一商標所有者都擁有在維持商標顯著性，或維持商標區分功能上的合法利益，也包括在商品或服務上使用商標的利益?？紤]到這些合法利益也就意味著考慮到了商標權人在使用商標形成的商譽而帶來的經濟利益。”*See WTO Panel Report, European Communities-Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs, WT/DS174R, para 147. 參見肖聲高.保護公共健康視角下的商標使用限制法律問題研究[D].武漢大學博士學位論文,2014.99.學界將“商標權人的合法利益”限定為“商標在正常的法律保護之下給商標權人帶來的且為商標法律目的認可的法律利益”*See Tania Voon and Andrew Mitchell, Implications of WTO Lawfor Plain Packaging of Tobacco Products, Melbourne Legal Studies Research Paper, No. 554.。這就為煙草商標使用限制措施提供了合法性依據，因為這些措施只是減損了煙草商標作為煙草廣告的媒介所產生的異化功能以及異化功能所帶來的的經濟利益*通過分析四大跨國煙草公司(菲莫煙草、英美煙草、日本煙草和帝國煙草)2014年持續發布的煙草銷量下降報告可知，卷煙銷售總量下降的根本原因是國際煙草行業采取的所謂“溢價化”戰略。，而煙草商標的異化功能并不受法律保護甚至是為相關法律所禁止的，煙草商標通過發揮其合法識別功能與通信功能給煙草商帶來的合法權利利益和經濟利益并未遭受剝奪。此外，筆者認為應當對TRIPS協定規定的“第三方合法利益”作寬泛解釋，其不僅包括煙草消費者根據煙草商標自由選擇產品的權利，也應當包括受“二手煙”影響的非煙草商品消費者的普通公眾的健康利益。根據人類權利體系價值序列理論，當屬于健康權這一基本人權與商標權這一擬制私權的實現方式發生沖突時，需要讓渡一部分商標權利益來達到維護公共健康福祉的目的。換言之，當公共健康這項福祉因為商標權利擴張而遭受損害時，對該種權利擴張進行限制是十分必要的。

綜上分析，筆者認為任何一種權利的行使必然要受到法律的約束，對煙草商標權使用的限制并不必然導致對煙草商標權的全盤剝奪，更沒有使得煙草商標完全喪失其在法律上存在的意義。煙草商標使用限制措施符合TRIPS協定中商標例外制度的精神，具備法理上的正當性與合法性。

(三) 煙草商標使用限制措施不構成對商標使用的不合理妨礙

煙草平裝法案爭端中最具辯駁性的條款是TRIPS協定第20條，WTO專家組對這一條的解釋將會影響本案的最終走向*孫益武.TRIPS協定視角下澳大利亞煙草制品包裝措施爭端研究[J].國際商務研究,2014,35(196):48.。該條規定：“在貿易過程中的商標使用不應受到特殊要求的不合理妨礙，比如要求與另一商標同時使用，以特殊形式使用，或以不利于將企業的商品或服務與其他企業的商品或服務相區別的方式使用?！痹摋l的目的在于防止貿易過程中商標被不合理地施加特殊要求，由此可推斷，在貿易過程中的商標使用限制措施即使對商標使用造成了一定程度的妨礙，但只要這種妨礙具備“合理性”，即可獲得TRIPS協定賦予的“合法性”。

然而，截至今日，WTO專家組仍未對何為“合理妨礙”或“非合理妨礙”一詞進行官方的解讀或界定。筆者認為，TRIPS協定第20條并非一項獨立存在的條款，專家組在對其進行解讀時，應當采用通常所說的“整體方式”(Holistic Approach)，即不能在單一的語境中解讀第20條，而是應當在對TRIPS協定第7條、第8條、第15條、第16條、第17條等其他相關條文文義的綜合考慮下探尋最適合第20條的解釋*[美]杰夫·M·塞繆爾斯.蔡元臻議.美國馳名商標法則、TRIPS協議與香煙平裝立法[J].科技與法律,2014,(3):545.。鑒于上文已對TRIPS第15條、第16條和第17條作了較為深入的探討，故筆者在下文將圍繞TRIPS協定第7條(目標)和第8條(原則)對“不合理妨礙”進行解讀*根據《維也納條約解釋法公約》第31條的規定，對條款的解釋應當結合條約制定的目標和原則進行。 TRIPS協定第7條確定了“目標”，第8條確定了“原則”，因此結合此兩項條款對第20條進行解釋符合國際公約的規定。。TRIPS協定第7條規定：“知識產權的保護和實施應當有助于促進技術革新及技術轉讓和傳播，有助于維護技術知識創造者和使用者的相互利益，并有助于社會和經濟福利以及權利與義務的平衡?！盩RIPS協定第8條規定：“1.成員國在制定或修改其法律和法規時，可采用對保護公共健康和營養、促進對其社會經濟和技術發展至關重要部門的公共利益所必須的措施，只要此類措施與本協定的規定相一致；2.成員國應當采取必要措施防止權利所有者對知識產權的濫用，防止濫用行為對貿易造成不合理的限制或反過來影響技術的國際轉移，只要此類措施與本協定的規定相一致?！眹@這兩條規定來判斷煙草商標使用限制措施是否構成“合理的障礙”有兩個關鍵點，一是證明這些措施是維護公共健康的“必要措施”，二是這些必要措施與TRIPS協定的其他規定相一致，即需要運用國際法上的條約解釋方法對煙草商標使用限制措施的“必要性”與“一致性”進行法理上的論證。

1. 對“必要性”的認定

縱觀WTO案例法，專家組或上訴機構在實踐中對TRIPS協定第8條中“必要性”的適用與解釋并不多見，而GATT第20條所規定的“必要性”在WTO案例中經常得到適用和解釋，并形成了一定程度上的共識性檢驗標準。因此，可以結合GATT第20條的運用對TRIPS協定第8條中的“必要性”進行認定。雖然GATT第20條中的公共健康措施必要性檢驗標準因案而異，但其主要考察內容至少包括三個方面，即措施目標是否具體化、措施是否有效以及是否存在替代性措施。

首先，一國在自主確定本國公共健康情勢基礎上制定或修改政策法律時通常會設立目標條款以明確其政策目標或希望達到的公共健康保護水平。一旦卷入WTO爭端，專家小組和上訴機構就對該目標條款解釋具有相當大的自由裁量權*WTO案例法在解釋GATT第20條上達成一項前提共識，即專家組和上訴機構一般只對成員方已經明確的政策目標和政策措施進行必要性檢驗，而不對一國國內的公共健康保護水平和公共健康危險情勢進行具體判斷。。從眾多援引GATT第20條公共健康例外條款的案件可知，如果一國將一項政策措施的法律目標設計為“保護人類健康”此類籠統、抽象、通用式的表達，則很難確定該政策措施是一種必要性措施。因此，明確且特定的政策措施目標更易受專家組和上訴機構的青睞且最終得到必要性的肯定。以澳大利亞《煙草平裝法案》為例，該法案第3條明確規定，其目的在于：通過防止人們吸煙或使用煙草產品，鼓勵人們戒煙以及停止使用煙草產品，降低人們暴露于煙草產品導致的煙霧環境可能性來改善公共健康，履行作為煙草控制框架公約締約方的義務；通過管制煙草產品的零售包裝及外觀，以降低煙草產品對消費者的吸引性、增強零售煙草產品包裝上健康警示性以及減少零售煙草產品包裝誤導消費者吸煙或使用煙草產品危害性。由此可知，對煙草商標使用限制的措施具備特定而明確的政策法律目標。

其次，對商標使用限制措施實施的必要性進行檢驗的第二個內容是該措施是否能夠有效地實現其政策目標。在巴西輪胎案中，上訴機構對措施是否有效進行了解釋——“政策措施必須為目標的實現帶來實質性的貢獻”*〔27〕See WTO Appellate Body Report, Brazil-Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, WT/DS332/AB/R, para, 151.145.，即“在追求目標和采取措施所體現的結果和方法之間存在一種真實的關系”〔27〕。由此可知，WTO專家組和上訴機構基于舉證責任和雙方的科學證據對措施的有效性進行綜合判斷，并不要求政策措施已經完全實現了其政策目標。換言之，如果已經實施的相關措施有助于實現政策目標即具備有效性。以煙草平裝措施為例，澳大利亞《煙草平裝法案》實施后一年，政府部門、市場調查機構和專家學者就已通過數據統計分析、問卷調查等多種方法從不同角度對煙草商標使用限制措施的實施效果進行了調查與評估，結果顯示該時期內煙草商標使用限制措施在主要評估指標上呈現積極效應。

最后，對一項公共健康政策措施的必要性進行檢驗需要對其有無可替代措施以及可替代措施的效果進行考察。事實上，在長久的控煙運動過程中存在許多煙草控制措施，比如提高煙草稅、實施煙草廣告禁令、公共場所嚴禁吸煙、健康警示等。FCTC作為一個系統的煙草控制框架協議，對煙草消費形成了一種新型的規制模式體系，即其規定的各類控煙措施是相互獨立、相互作用、相互支持的，其中任何一項措施都不能解釋為其他措施的“替代性措施”。特別是煙草平裝法案直接對煙草商標使用進行了限制，具有特定且具體的政策目標，這是其他控煙措施無法取代的。如果將FCTC體系下的每一項政策措施都解釋為是其他各項措施的替代性措施，將會嚴重阻礙合法控煙措施的實施，從而威脅FCTC體系的整體有效性，甚至會對煙草控制體系造成毀滅性的的影響*肖聲高.保護公共健康視角下的商標使用限制法律問題研究[D].武漢大學博士學位論文,2014.96.。因此，筆者認為，WTO專家組在判斷煙草商標使用限制措施是否存在可替代性措施時，應當結合澳大利亞提供的科學證據并結合實施該措施所達到的實際效果進行分析，認定煙草商標使用限制措施存在的“必要性”。

2. 對“一致性”的認定

“一致性”指的是WTO成員國采取的政策措施應當與TRIPS協定相一致。但是，在WTO實踐中，專家組或上訴機構均未對如何解釋和適用“一致性”給出明確的規定或指引。一種觀點認為，TRIPS第7條和第8條均為政策性表述*See Gervais D. The TRIPS Agreement-Drafting History and Analysis. London: Sweet & Maxwell, 2003:2.84.，并不具備實質性內容。因此，“一致性”要求只是對基于公共健康保護的權利限制要求的一種聲明，具體的權利限制制度如TRIPS第13條(著作權權利限制)、第17條(商標權權利限制)、第30條(專利權權利限制)只需在各知識產權項下單獨解釋和適用即可*See Gervais D. The TRIPS Agreement-Drafting History and AnaIysis. London: Sweet & Maxwell, 2003: 2.84; Blakeney M. Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Concise Guide to the TRIPS Agreement. London: Sweet & Maxwell, 1996: 3.09.。筆者認為，TRIPS協定第7條目標條款與第8條原則條款對整個協定的其他條款的解釋和適用具有重要的輔助和指引作用，根本目的在于防止知識產權權利保護范圍的不斷擴大而阻礙公共利益和社會福祉的增加，賦予了成員國在確定其公共健康政策目標和制定政策措施時較大的靈活性。由此可推斷，煙草商標使用限制措施是否符合TRIPS協定的各項條款，特別是第20條的規定，WTO專家組應當按照靈活性解釋原則，以“支持成員方有權保護公共健康”的方式進行解釋和適用*肖聲高.保護公共健康視角下的商標使用限制法律問題研究[D].武漢大學博士學位論文,2014.142.，使之具備知識產權法上的合法性。

事實上，目前大部分學者都認可煙草商標使用限制措施屬于TRIPS協定第20條規定的“合理妨礙”，其應當具備相當的合法性。正如著名商標法研究學者Carvaiho教授認為：“第20條允許某些合理的特殊要求，即便會對某些商標的經濟價值造成損失——如煙草商標。”*See Nuno Pires de Carvalho. The TRIPS Regime of Trademarks and Designs. The Hague: Kluwer,2011:429.綜上，存在充分的法理依據可判定煙草商標使用限制措施并不構成對商標使用的不合理妨礙。但如何在制度設計上謹慎把握“合理妨礙”的限度仍需進一步探究。

三、 煙草商標使用限制措施的國際法協調

通過上文對煙草商標使用限制引起的WTO爭端進行分析可知，國際知識產權法體系中的商標法規則與煙草控制運動中的煙草平裝措施之間存在沖突，其實質是以TRIPS協定為代表的WTO規則與以FCTC為主導的WHO全球健康治理規則之間的沖突。在國際法規范層面如何對這兩種規則進行協調是一個亟待解決的重要問題。

(一)《維也納條約法公約》的沖突解決規則

FCTC第2條“本公約與其他協定和法律文書的關系”規定：“1.為了更好地保護人類健康，鼓勵各締約方實施本公約及其議定書要求之外的其他措施，這些文書不應阻礙締約方實行符合其規定并符合國際法的更加嚴格的要求。2.本公約及其議定書的各項規定不影響各締約方就與本公約及其議定書的事項或本公約及其議定書之外的其他事項達成雙邊或多邊協定，包括區域或次區域協定的權利，只要此類協定與本公約及其議定書所規定的義務相一致。有關締約方應通過秘書處將此類協定通報締約方會議?！庇纱丝芍現CTC只是要求之后締結的條約應當與FCTC的規定相一致，而對FCTC與已經存在的國際公約如TRIPS協定之間的關系及處理方法并未明確規定。對此有學者認為，應當按照《維也納條約法公約》第30條第2款規定的條約沖突法規則解決，該款規定，“遇先訂條約全體當事國亦為后訂條約當事國但不依第五十九條終止或停止實行先訂條約時，先訂條約僅于其規定與后訂條約規定相合之范圍內適用”，此所謂“后法優先于前法中的不同規定”*See Finalized by Martii Koskenniemi. Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, Report of the Study Group ofthe International Law Commission, International Law Commission, Fifty-eighth Session, Geneva, 1 May-9 June and 3 July-11 August 2006, A/CN.4/L.682, 13 April 2006,para 223-266.。因此，FCTC作為后簽訂的條約，其對煙草產品商標使用限制的規定應當優先于TRIPS協定中的商標權保護條款。

(二)促進WTO與WHO的機構協調與規則協調

除通過條約解釋法解決措施之外，筆者認為，還可以通過機構協調與規則協調來解決FCTC與TRIPS協定之間就商標使用限制措施產生的沖突。

目前，作為全球健康治理的主要機構，WHO應當與聯合國及其專門機構、政府衛生部門、專業團體以及其他的相關組織建立和維持有效的合作*See WHO Constitution Art. 2(b).，以實現其“為全體人類獲得最高水平健康”的目標。WTO作為最重要的國際貿易機制，以其他國際機制無法相比的規范能力對全球公共衛生治理產生了重要影響, 極大地改變了全球公共衛生治理的架構，正在成為全球公共衛生治理中單一的最重要的國際機制*O. Williams, The WTO, Trade Rules and Global Health Security, in A. Ingram ( ed. ), Health, Foreign Policy & Security: Towards a Conceptual Framework for Research and Policy, London: The Nuffield Trust, 2005, pp. 7387.。因此，在煙草商標使用限制措施引發的健康治理與知識產權保護機制爭端方面，WHO與WTO應當進一步加強機構聯系和協調，并通過簽訂正式的合作協議建立合作關系，為將來互相交流知識產權和公共健康關系的意見以及進行新問題的討論或新公約的制定提供對話場所。在有效溝通與交流的基礎上，可以指定有關商標使用限制的實施標準，以軟法形式在國際社會達成共識，實現商標保護與公共健康之間的有效平衡。

長期以來，國際法學界對全球公共健康問題的研究主要集中在醫藥專利保護和公共健康危機這一主題上。TRIPS協定在處理專利權和公共健康之間關系的問題上已經積累了一定的制度協調經驗，并達成了《多哈宣言》等法律解決方案。宣言聲明，TRIPS協定能夠也應當以一種支持WTO成員保護公共健康特別是促進藥品獲得權利的方式進行解釋和實施，每一成員都享有實施強制許可的權利和決定何種情況下實施強制許可的自由。宣言還特別指出，每一成員有權決定何種情形構成國家緊急狀態和其他極端緊急情況，與艾滋病、肺結核、瘧疾和其他流行疾病相關的公共健康危機能夠構成國家緊急狀態或其他極端緊急情況*See The Doha Declaration. para 4-5.。由此可知，WTO在應對藥品專利強制許可和藥品獲得性難題時，采取了一種以WTO成員放棄TRIPS條款義務的方式進行解決。商標使用限制作為TRIPS協定下涉及公共健康保護的新問題，與專利權限制所涉及的公共健康問題在本質上是一樣的，都提出了如何在保護國際知識產權與維護公共健康治理之間尋求一種制度平衡的新課題。因此，在處理商標使用限制和公共健康保護之間關系的問題時，可以積極利用WTO和TRIPS理事會在專利權限制上已經達成的某些談判成果和規則共識，對現有的商標保護規則制度進行相應的調整。

四、 結語

煙草商標使用限制措施在全球引發的爭端從國內訴訟到國際投資仲裁再到WTO國際貿易爭端，在全球掀起了討論如何協調商標權保護與公共健康治理的熱潮。然而，如何在國際法層面妥善解決二者之間的沖突尚待WTO專家組的判定。但可以預知的是，隨著全球公共健康情勢的變更以及國際社會對公共健康福祉的追求，商標使用限制措施將從煙草行業擴展至其他同樣帶有“原罪”的商品，如酒精、肥胖食品、化妝品等。在未來的幾年內，WTO專家組做出的決定將會為目前對實施煙草平裝法案持觀望態度的國家提供重要參考。

我國是一個吸煙大國，成年吸煙人數超過3億，男性吸煙率達52.9%，青少年吸煙率達11.5%，吸煙和二手煙暴露導致癌癥、心血管疾病和呼吸系統疾病等大量發生，每年死于吸煙相關疾病的人數超過100萬，吸煙產生的醫療費用不斷增加，煙草消費導致公共健康情勢日益嚴峻。同時，我國作為WHO與FCTC成員國，有義務履行相關的煙草控制義務。但從《中國煙草控制規劃(2012—2015年)》確定的控煙進程來看，中國的控煙措施尚停留在健康教育、禁止煙草廣告、促銷和贊助及完善煙草危害警示內容和形式的層面，尚未著手制定煙草平裝法案對煙草商標使用進行限制。我國應該認清煙草消費給公共健康造成的威脅，時刻關注國際社會對煙草商標限制措施引發的爭端解決進程，適時引進煙草平裝措施。

Legal Disputes about Trademark Use Restriction in Perspective of Public Health—Exampled by Tobacco Plain Packaging

WAN Wei

(WuhanUniversityLawSchool,Wuhan,Hubei430072,China)

The in-depth development of global trade liberalization and International Economic Integration offers great access for commodities which may jeopardize public health to the market of the other country. Non-communicable diseases caused by mass consumption of the commodities such as tobacco products, alcohol beverage and fat diet have drawn great attention to the global public health situation in international community. Therefor, new theories of global health governance, such as setting public health as a policy objective and establishing limitation and exception system in the law, have been proposed and put into practice. Especially some countries have passed the Tobacco Plain Packaging Act which is characterized by strict restrictions on tobacco trademark use. This legislation practice ignites legal controversy between public health governance and trademark protection—whether there is a justification of the trademark use limitation for public health protection, and to what extend the restrictions on trademark right should be made so as to realize the balancing of interests between public health and trademark right.

public health; trademark use restriction; tobacco plain packaging

2015-09-20

萬維，女，武漢大學法學院碩士研究生, 主要研究方向: 國際經濟法。

DF523.3

A

1672-769X(2016)01-0073-08