向公眾傳播權的立法構想*

王文敏

(中國人民大學法學院， 北京 100872)

向公眾傳播權的立法構想*

王文敏

(中國人民大學法學院， 北京 100872)

我國《著作權法》第三次修法過程中對廣播權和信息網絡傳播權的修改幾易其稿，而司法實踐中這兩項權利也引發了很大的爭議。無論是廣播權還是信息網絡傳播權，實際上都屬于法理上的向公眾傳播權。雖然我國并沒有規定一項總的向公眾傳播權，但該項權利在《伯爾尼公約》和WCT等國際公約中已經得以確立。參考各國的相關立法模式，美國用發行權和公開表演權來規制向公眾傳播行為的立法模式太過繁雜，歐盟等國家和地區采用的相關立法模式最具可行性，根據后者的立法和司法實踐，界定“向公眾傳播權”的范圍需要考慮兩個要件，即“傳播”和“公眾”。應當嘗試在我國《著作權法》中設立總括性的“向公眾傳播權”，同時可以在該項權利之下將一些較為成熟且類型化的子權利進行列舉。

向公眾傳播權；廣播權；信息網絡傳播權；傳播；公眾

2014年《著作權法》修改草案送審稿正式向外界發布。本次著作權法修法對著作權中的財產權利作出了較大的變動，尤為引人注目的是其對廣播權和信息網絡傳播權的修改，這兩項權利的修改歷程可謂曲折。立法和司法上對“廣播權”和“信息網絡傳播權”的界定存在著較大的爭議，也引發了許多問題。“廣播權”和“信息網絡傳播權”從學理上看正屬于“向公眾傳播權”。雖然我國并未明確在著作權法中規定“向公眾傳播權”，但是在WCT和許多國家的著作權法中，已經規定了這項權利。隨著“三網融合”大趨勢的發展，學術界和實踐界提出了多種修改廣播權和信息網絡傳播權的建議，這也進一步引發了本文設立向公眾傳播權的思考。

一、我國向公眾傳播權的立法缺陷

雖然我國目前尚未明確規定向公眾傳播權，但廣播權和信息網絡傳播權都涉及將作品向遠端傳輸，二者正屬于學理上的向公眾傳播權。由于我國廣播權和信息網絡傳播權直接照搬國際條約的規定，未能很好地理清兩個權利之間的分界，導致一些本應屬于向公眾傳播權規制的行為卻無法受到法律的保護。

(一)廣播權不能規制有線廣播行為

根據我國《著作權法》中有關廣播權的規定，通過有線系統進行傳播的行為不能落入廣播權控制的范圍之內。我國規定的廣播權控制的行為有三種。第一種廣播行為是無線廣播行為，第二種和第三種行為都是指在接收到無線廣播的作品后，進行后續轉播的行為。因此，“廣播權”無法控制“直接以有線方式傳播作品的行為”*梅術文.“三網合一”背景下的廣播權及其限制 [J] . 法學, 2012, (2).。這一點在司法實踐中體現得尤為明顯。例如在“央視國際訴百度和搜狐”案中，央視國際公司起訴了百度公司，認為百度未經許可，在其網站上向用戶實時轉播《春節聯歡晚會》。對于這一以有線形式播放作品的行為，原告央視網認為被告的行為侵犯了《著作權法》中有關著作權人的兜底權利*參見北京市海淀區人民法院民事判決書(2012)海民初字第20573號。。但法院認定當初始傳播采用無線方式時，網絡實時轉播受廣播權控制；當初始傳播采用有線方式時，網絡實時轉播應用《著作權法》第十條(十七)項的兜底條款予以調整*參見北京市第一中級人民法院民事判決書(2013)一中民終字第3142號。。其實，無論初始傳播是采用有線方式還是無線方式，只是技術上的差別，卻將其分別用不同的條款進行規制，這反映了我國廣播權規定的缺陷。

(二)廣播權和信息網絡傳播權不能規制網絡定時播放行為

網絡定時播放是指網站根據事先安排好的節目表進行視頻播放。在司法實踐中，不少網絡電視臺或者網站未經許可將電視臺享有版權的電視節目進行網絡定時播放，但是，廣播權和信息網絡傳播權不能規制網絡定時播放行為，因此對該行為的定性存在著較大爭議。例如，在著名的“奮斗案”中，法院指出，該案中用戶可以通過網絡定時播放獲得作品，符合信息網絡傳播權的要件，侵犯了信息網絡傳播權*北京市海淀區人民法院民事判決書(2008)海民初字第4015號，北京市第一中級人民法院民事判決書(2008)一中民終字第5314號。。而在另一起著名的“霍元甲案”中*北京市第二中級人民法院民事判決書(2008)二中民初字第10396號。北京市高級人民法院民事判決書(2009)高民終字第3034號。，被告在網絡上向公眾定時播放《霍元甲》電影。法院認為，信息網絡傳播權控制的是“交互式”傳播的行為。本案中，公眾只能被動地接收播放網站的安排，因此，被告的行為不屬于信息網絡傳播權所能控制的行為。與此同時，被告的行為也不屬于《著作權法》所明確列舉的其他財產權，因此，該行為應當由《著作權法》中著作權人的兜底權利進行規制。這一定性無疑是正確的，但是，著作權作為一種絕對權利和法定權利，其權利的范圍應當是十分明確的，這樣才能使社會公眾正確地預見自己的行為是否侵犯了著作權人的著作權，從而維護法律的預見性。“兜底權利”缺乏這一特征*王遷. 我國《著作權法》中的“轉播”——兼評近期案例和《著作權法修改草案》 [J]. 法學家, 2014, (5).，用兜底條款進行保護只能解一時之急。

(三)廣播權和信息網絡傳播權不能規制網絡實時轉播行為

網絡實時轉播行為，即指網絡組織通過信息通信網絡同步轉播其他組織正在直播的節目，這些節目通常是奧運會比賽、新聞聯播、娛樂節目等極為熱門且實時性強的電視直播節目。實時轉播行為的定性也是司法實踐中的難題。例如，在“春節聯歡晚會著作權糾紛案”和“倫敦奧運會開幕式著作權糾紛案”中*上海市浦東新區人民法院民事判決書(2011)浦民三(知)初字第168 號和(2013)浦民三(知)初字第241號。，法院都認定網站實時轉播電視臺直播節目的行為不屬于信息網絡傳播權保護的范圍，而是應當適用《著作權法》中著作權人的兜底權利來進行規制。然而，在另外一些案件中，法院卻給出了不同的結論。

在“央視國際公司訴北京百度公司案”中，法院認為廣播權能夠調整將“無線廣播”進行轉播的行為，卻不能調整將“有線廣播”進行轉播的行為。換言之，若初始傳播為“無線廣播”，如廣播電臺、電視臺所進行的廣播，那么其可以受到廣播權的規制；但若初始傳播為“有線廣播”，如在網絡上進行的有線廣播，那么，該行為則無法受到廣播權的規制，而應適用《著作權法》中著作權人的權利兜底條款來予以調整*北京市第一中級人民法院民事判決書(2013)一中民終字第3142號。。可以說，上述判決是對網絡實時轉播行為定性的正確嘗試。但是，根據初始傳播行為是“無線”還是“有線”來將某一轉播行為歸入《著作權法》中不同條款的調整范圍，卻不是長久之計，因為二者差別僅在于實現的技術方式有所不同。因此，要從根本上解決問題，還應當在著作權法中作出相應的修改，使之能一視同仁地規范雖然采用不同技術手段，但行為的性質在實質上相同的行為。

(四)廣播權、信息網絡傳播權與表演權的界限不清

《著作權法》中，存在著一些權利之間界限不清的情況，其中廣播權、信息網絡傳播權與表演權之間的界限不清尤為明顯。廣播權規制的三種行為中，最后一種行為是“通過擴音器或者類似工具向公眾傳播被廣播的作品”，在第三次《著作權法》修改草案送審稿中，該種行為改為了“通過技術設備向公眾傳播該作品的播放的權利”，使得這一權利的表述更為簡潔。但無論修改與否，該項權利的性質并未發生改變，其實質上并不屬于廣播權，而是屬于表演權。

根據世界知識產權組織的相關文件，廣播權和信息網絡傳播權中的“傳播”指的是“向不在傳播始發點處的公眾進行的傳輸”*See WIPO Doc. CRNR/DC/4，Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be Considered by the Diplomatic Conference (1996) , para 10.14.，換言之，其指的是非現場的傳播行為，而不包括在現場的傳播行為。這一點在WCT中也可以找到印證。WCT第8條囊括了《伯爾尼公約》中向公眾傳播權的各項權利，但是卻沒有列出《伯爾尼公約》中“公開播放接收到的廣播”的行為，這正是因為該種行為實際上是進行現場的傳播，從本質上看并不屬于向公眾傳播的行為，而是屬于表演行為。

這一問題同時存在于信息網絡傳播權與表演權之間。在第三次《著作權法》修改草案第二稿中，對信息網絡傳播權的內容進行了增加，經過修改，信息網絡傳播行為增加了“通過技術設備向公眾傳播以前述方式提供的作品”這一項。新增加的這一條無疑也存在著上文所述的表演權與向公眾傳播權交叉的情形。當然，“向公眾播放接收到的廣播或信息網絡傳播”屬于廣播或信息網絡傳播的后續行為，將其由廣播權或信息網絡傳播權進行控制也有一定的合理性。但是，這樣導致了廣播權、信息網絡傳播權和表演權之間的界限變得更加模糊，在判斷侵權行為的性質時更容易產生誤判。

二、向公眾傳播權的內容及立法模式

追本溯源，廣播權和信息網絡傳播權實際上都屬于向公眾傳播權，雖然我國并沒有規定一項總的向公眾傳播權，但該項權利在《伯爾尼公約》和WCT等國際公約中已經得以確立，且在一些國家的立法中也有體現，因此，有必要對向公眾傳播權這項權利進行審視。

(一)向公眾傳播權的內容

在著作權財產權體系中，有一類權利被稱為“公開傳播權”，它是著作權的重要權利內容之一，控制的是以不轉移作品有形載體所有權或占有的方式向公眾傳播作品，使公眾得以欣賞或使用作品內容的行為*王遷. 知識產權法教程 [M].北京:中國人民大學出版社, 2014. 146-147.。公開傳播權又可以分為“向公眾傳播權”和“在公眾傳播權”*陳紹玲. 公開傳播權研究[D]. 華東政法大學博士學位論文, 2012.，前者包括了我國著作權法意義上的廣播權和信息網絡傳播權，而后者包括了我國著作權法意義上的表演權、放映權和展覽權。向公眾傳播權與在公眾傳播權的區別就在與是否“向不在傳播發生地的公眾”傳播。

國際條約中向公眾傳播權的發展經歷了一段漫長的過程。早在《伯爾尼公約》中就有關于向公眾傳播權的內容。《伯爾尼公約》規定的“向公眾傳播權”比較分散：如分別針對不同的作品類型如文學藝術作品、戲劇作品、音樂作品、電影作品等規定了各自的權利，而其權利類型也根據傳播的方式不同，分成廣播、無線轉播、有線轉播等等。由此可見，《伯爾尼公約》根據著作權客體和作品傳播方式的不同，規定了不同的著作權權利。而這是由于《伯爾尼公約》產生的時間較早，其對相關權利的規定是一個歷史演變的過程。《伯爾尼公約》根據新技術或新認識的不斷發展，漸漸地擴充權利的內容，因此有關權利的規定就難免零碎分散。然而這種規定也引發了一些問題。一是向公眾傳播權的規定過于瑣細，二是各個向公眾傳播權之間有交叉重疊的現象，容易造成法律解釋和法律適用的不便。一旦發生了侵權行為，著作權人還需要費力地判斷究竟侵權人侵犯了自己的哪些權利*李明德,管育鷹,唐廣良. 《著作權法》專家建議稿說明 [M]. 北京:法律出版社, 2012.20-21.。

新技術的發展為向公眾傳播權的整合帶來了契機。數字技術的發展使得傳統的圖書、音像、出版等行業受到巨大的影響。《伯爾尼公約》在不同條款中對向公眾傳播權分門別類地作出規定的方法，已經顯得不合時宜了*M. Ficsor, New Technologies and Copyright: Need for Change, Need for Continuity, Louvre Symposium Book, p.182.；而如果又重新設立一項新的權利則會導致權利過于分散，從而將會有損于權利的體系化和凝聚力，甚至有可能導致權利之間的重疊*A. Lucas, Summary of the Proceedings of the Symposium, Louvre Symposium Book, pp.278-279.。最終，1996年頒布的WCT擴展了《伯爾尼公約》中已有的“向公眾傳播權”，用于保護相關權利人新增加的在數字交互傳輸過程中的著作權，這就是WCT第8條的規定*WCT第8條規定：“在不損害《伯爾尼公約》第11條第(1)款第(ii)目、第11條之二第(1)款第(i)和(ii)目、第11條之三第(1)款第(ii)目、第14條第(1)款第(ii)目和第14條之二第(1)款的規定的情況下，文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。”。WCT中規定的向公眾傳播權將權利客體擴大至所有的作品類型，對所有類型的作品提供一視同仁的保護。同時也將公眾傳播權的傳輸方式擴大至所有的傳播方式，以“以有線或無線方式”作為通過任何方式傳播作品的統稱*事實上，WCT的基礎提案中，“以有線或無線方式”是僅僅用來修飾后半句中的“交互式傳播行為”，但在最終的WCT第8條的規定中，“以有線或無線方式”的位置提前了，用于修飾整個“向公眾傳播的行為”。由此可見，立法者意圖將所有“有線或無線方式”傳播的行為納入向公眾傳播權的范圍中，而不再具體地區分傳播的方式。王遷.論我國《著作權法》中的“轉播”——兼評近期案例和《著作權法修改草案》 [J]. 法學家, 2014, (5).。可以說，該規定中的“以無線或者有線方式”具有技術中立的特征，與細分各種不同的技術傳播手段的立法用語相比更為科學。

(三)各國有關向公眾傳播權規定的立法模式

WCT生效后，各締約國都根據自身的國情，在本國的著作權法中選擇了不同的保護方式，將向公眾傳播權中的“交互式”傳播行為納入保護的范圍之中。其中最具代表性的就是美國的立法模式和歐盟等國家和地區采取的立法模式。

1.美國采取的立法模式

美國以著作權法中已經有的專有權利來規制向公眾傳播行為。美國依據原有的權利體系，擴大傳統的公開表演權、發行權等權利的調整范圍，將向公眾傳播權納入原有的權利范圍進行保護*呂炳斌. 數字時代版權保護理念的重構——從以復制權為中心到以傳播權為中心 [J]. 北方法學, 2007, (6).。為此，《美國版權法》將發行權的條款進行了修改，使之也包括通過傳輸進行發行的行為。由于發行權存在著權利用盡的原則，在將發行權擴大至網絡領域時，《美國版權法》也相應作出了修改，規定以傳輸等形式發行作品的行為不適用發行權用盡原則*《美國版權法》第109條規定，發行權在首次銷售作品的復制品或錄音制品后即用盡，但該原則不適用于“通過傳輸的形式銷售或以其他方式處置該復制品或錄音制品的占有”。。《美國版權法》還將“公開表演權”規定進行擴張，使之能夠規制“交互式”的傳播行為，這樣對“交互式”的傳播行為就能夠同時通過發行權和公開表演權這兩種權利進行保護。

美國是目前世界上唯一一個可以用發行權來規制“交互式”傳播行為的國家。世界上絕大多數國家都明確地區分了發行行為和“交互式”傳播行為，即前者是向公眾提供“原件或復制件”，即提供作品的有形載體，而后者是向公眾提供“作品”，并未轉移有形載體。美國這樣的規定盡管在最大程度上減少了對其自身版權法體系的變動，降低了立法成本，但是也產生了許多問題。如上文提到的“發行權用盡原則”在數字環境中是否適用的問題，就必須規定該原則不適用于在線傳輸作品。又如判斷“交互式”傳播行為到底屬于公開表演權還是屬于發行權的規制范圍的問題，還必須根據情況的不同而進行區分。美國為了將“交互式”傳播行為納入發行權的范圍，作出的規定過于復雜繁瑣。

2.歐盟等國家和地區采取的立法模式

歐盟的立法借鑒了WCT的做法，擴充了法律中現有的公眾傳播權的內容，以適應新技術環境下交互傳播的特點。該種立法模式最為典型的就是歐盟。外交會議結束后，歐共體制定了《信息社會版權指令》，第3條第(1)款規定：“成員國應規定作者享有授權或禁止任何通過有線或無線的方式向公眾傳播其作品的專有權，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選擇的地點和時間可獲得這些作品。”在《信息社會版權指令》序言中指出：“本指令應當進一步協調作者的向公眾傳播權。從廣義上理解，向公眾傳播權包括了向傳播發生地之外的公眾進行傳播的行為。”由此可見，歐盟基本上按照WCT的規定設置了向公眾傳播權，并將“提供權”規定為了向公眾傳播權的一個子權利。

據此，許多歐盟國家都在國內法中規定了“向公眾傳播權”。如《意大利著作權法》第16條規定了排他性的有線或者無線傳播權，即指以任何傳播方式進行遠距離傳輸，如電報、電話、廣播、電視和其他類似方式，還包括通過衛星向公眾傳播、通過電纜轉播以及設置接受條件的密鑰向公眾傳播；此外，還包括以任何人在其選定的地點和時間能夠自由獲取作品的方式傳播*〔20〕《十二國著作權法》翻譯組. 十二國著作權法 [M]. 北京:清華大學出版社, 2011. 325-327.578.。又如《英國版權法》在第20條中規定，本編所稱之“向公眾傳播”是指通過電子傳輸向公眾傳播，并對作品實施如下行為—— (a)廣播作品；(b)通過電子傳播方式讓公眾可以在其自行選定的地點和時間獲得作品〔20〕。除了歐盟以外，還有許多國家都直接根據WCT第8條，在國內著作權法中設定了一項“向公眾傳播權”。比如日本、韓國、澳大利亞等國家的立法。

3.我國采取的立法模式

我國的《著作權法》并沒有規定一項總括性的“向公眾傳播權”，而是直接借鑒了WCT第8條中后半句規定的“向公眾提供權”，在原有的著作權體系中新增了一項單獨的專有權利，即“信息網絡傳播權” ，以原有的廣播權和新增加的信息網絡傳播權一起對向公眾傳播行為進行規制。這一立法模式雖然也符合了WCT的規定，但是由于在立法過程中較為生硬地照搬了國際條約的規定導致了上文中提及的一系列的問題。

三、界定向公眾傳播權的要件

通過上文可知，美國用發行權和公開表演權來規制向公眾傳播行為的立法模式太過繁雜，歐盟等國家和地區采用的相關立法模式最具可行性。參考歐盟等國家和地區的相關立法和司法實踐，界定“向公眾傳播權”的范圍需要考慮兩個要件，即“傳播”(communicate)和“公眾”(public)*See Case C-607/11ITV Broadcasting and Others [2013] ECR, paragraphs 21 and 31.。只有準確地把握“傳播”和“公眾”這兩個要件的含義，才能對向公眾傳播權進行界定。

(一)向公眾傳播權的“傳播”要件

“傳播”一詞雖然看似簡單，但要對向公眾傳播權中的“傳播”要件進行界定，卻十分困難。從一些國家和地區的立法和最新的司法判例來看，“傳播”要件需要滿足如下幾個要求。

1.“傳播”要件需要存在傳播作品的行為

“傳播”要件要求存在著傳播作品的行為。歐盟《信息社會版權指令》在序言第23條就指出，傳播這一要件應當寬泛地進行解釋，傳播可以指任何對于被保護作品的傳播，無論傳播的技術方式或過程，盡量對著作權人進行高水平的保護*See Joined Cases C-403/08 and C-429/08 Football Association Premier League and Others [2011] ECR I-9083, paragraph 193.。因此，無論通過有線或者無線方式傳播或者轉播作品，都應該落入該行為的保護范圍。由此可見，向公眾傳播權的含義十分廣泛，無論是有線還是無線，交互式還是非交互式，都屬于傳播的方式*WIPO Guide to Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO - Glossary of Copyright and Related Rights Terms”, WIPO publication No. 891(E), 2003 (hereinafter: new WIPO Guide and Glossary), pp. 275-276.，同時，傳播必須是傳播“作品”的行為，而不能僅僅是傳播網絡鏈接。

在2014年判決的Svensson案中*Nils Svensson v. Retriever Sverige AB, Court of Justice of the European Union, Case C-466/12(2014).在本案中，Nils Svensson等原告的作品在瑞典報紙上發表，并且在該報紙的網站上是可免費獲取的。被告Retreiver Sverige AB是一家提供新聞檢索服務的電子商務網站，根據用戶輸入的檢索關鍵詞檢索文章，并以鏈接的形式提供檢索的結果。原告認為被告的行為傳播了其享有版權的作品，但被告認為自己僅僅是為讀者指明其感興趣的內容的地址，并沒有傳播原告的作品。該案上訴到瑞典最高法院，又進而提交歐盟法院審理。，焦點之一就在于，版權人之外的其他人在網站上提供了指向作品的鏈接，這是否構成《信息社會版權指令》意義上的向公眾傳播行為？歐盟法院認為，“傳播”這一用語是寬泛的，如果作品有被公眾接收的可能，那么這種行為就已經構成了“傳播”，鏈接使用戶有了獲得(have access to)作品的可能，應該將其視為“傳播”*Nils Svensson v. Retriever Sverige AB, Court of Justice of the European Union, Case C-466/12(2014). Mihály J. Ficsor，Svensson: honest attempt at establishing due balance concerning the use of hyperlinks-spoiled by the erroneous “new public” theory, available at www.copyrightseesaw.net/archive/?sw_10_item=63.。然而，對于該焦點，歐洲版權協會在對Svensson案提出的參考意見中指出，鏈接不是向公眾傳播(communication)。因為超鏈接的建立有別于“傳輸”(transmission)作品，而傳輸是傳播的前提。

歐洲版權協會認為，鏈接并沒有傳輸作品，鏈接僅僅是提供了連接的手段，它們只是向公眾提供了網頁所在位置的信息，用戶可以選擇進入該網站也可以選擇不進入，鏈接并未對作品進行傳播*European Copyright Society Opinion on The Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson , at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2220326, Jul.20, 2014.。“傳播行為與告知某事物的存在是不一樣的，前者播送了作品的內容，不僅控制了該內容，而且控制了公眾在何處可以獲取該內容，而后者則不然。鏈接與內容的關系就像是腳注與文獻來源的關系。告知某一內容的存在以及在何處，并沒有傳播該內容。同時，這種鏈接的行為依賴于第三方事先傳播內容的行為。超鏈接是‘書簽式’的定位工具，當鏈接所指向的作品被從網絡上移除時，此時鏈接仍然完好，但是失去了效用，這從反面說明了鏈接本身并不含有作品。鏈接實際上是一種內容的‘中介’，并未對其指向的內容進行任何的控制。”*See Crookes v. Newton, [2011] SCC 47, [2011] SCR 269, at [26], [30].因此，鏈接傳播的僅僅是作品的網絡地址，而不是作品，并不滿足傳播的要件，不構成向公眾傳播。

2.“傳播”要件的結果是使公眾有獲得作品的可能性

傳播的結果是使公眾有獲得作品的可能性，公眾是否已經實際獲得了作品則并不重要。以信息網絡傳播權為例，《著作權法》中信息網絡傳播權是指“提供”作品，而“提供”一詞是翻譯自“making available”這一英文，該詞的意思即指一種使他人獲得作品的“可能性”。只要當事人以某種方式將作品置于網絡服務器中，使得公眾能夠瀏覽或下載作品，則該行為將構成向公眾提供的行為，是否有人實際上瀏覽或下載了作品則無關緊要。

在一些案件中這一點顯得至關重要。例如，在美國Aereo案中，美國廣播公司等起訴Aereo公司，聲稱其侵犯了自己的公開表演權*See American Broadcasting Cos., Inc., etal. v. Aereo, Inc., 573 U.S. (2014).。被告抗辯其僅僅是設備提供商，為用戶安裝微型天線，天線是根據用戶的指令去截取電視臺的節目信號，被告并未實施公開表演行為。根據美國1995年的Netcom案確立的直接侵權判斷規則，“被訴侵權人不僅對第三方用于復制的機器或系統享有所有權，同時必須存在被訴侵權人的‘自主行為’*即“volitional conduct”。，才可構成直接侵權。”*See Religios Technology Center v. Netcom On-line Communication Services, 907 f. Supp. at 1370 (N.D.Cal.1995).被告聲稱是觀眾實行的“自主行為”對電視節目進行了錄制，自己僅僅是設備提供商，不應當承擔責任。然而，法院認為，雖然從表面上看，是用戶“實施”了復制行為，但并不等于是用戶向公眾“表演”了版權作品*See Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, Inc., 536 F.3d 121,at 134 (2d Cir.2008).。復制權侵權行為要求行為主體基于自己的意志實施了復制行為，而公開表演權并不要求行為主體已經實際將作品傳輸給了公眾，只要行為主體使得作品“能夠被公眾所獲得”即可。因此，在Aereo案中，Aereo不僅提供了一整套完整的播放設施，還列明了播放的節目時間表，只等觀眾按下“觀看”或“錄制”的按鈕，就可以開始錄制。這種行為已經使得作品處于“能夠被公眾獲得的狀態”，因此，Aereo無疑實施了傳播行為。

(二)向公眾傳播權的“公眾”要件

能夠影響“向公眾傳播權”界定的另外一個要件是“公眾”。“向公眾傳播權”控制的當然是向“公眾”傳播作品的行為。廣播和網絡技術的發展給“公眾”的界定帶來了難題。網絡使得私人領域和公共領域的界限變得模糊，在很大程度上，版權所依賴的公共領域消失了*T. Dreier, Copyright Digitized: Philosophical Impacts and Practical Implications for Information Exchange in Digital Networks, Harvard Symposium Book, pp.193-194.，這使得目前法院對如何確定“公眾”要件感到困惑。試圖繼續將有關的公眾定義為“在同一個‘公開的地方’使用、或者至少在他們各自的家庭中同時使用受保護的作品的一群無關的人”，將必然無法解決問題*[匈]米哈依·菲徹爾. 版權法與因特網 [M]. 郭壽康,萬勇,相靖譯. 北京:中國大百科全書出版社, 2009. 98-99.。

1.“公眾”是指“兩個圈子”之外的不特定人

從立法文本出發，根據《美國版權法》第101條，“于對公眾開放的地點，或任何其他家庭成員及經常交往的朋友圈子以外的多數人所聚集的場所表演或展示”的行為就是“公開”表演。因此，《美國版權法》采用的是排除式的規定，“公開”排除了“家庭成員圈”和“經常交往的朋友圈”這兩個圈子，這也暗示了“公眾”是指這兩個圈子之外的不特定人。

在上文提到的Aereo案中，Aereo將其節目通過無數個小系統傳輸給了觀眾，盡管每位觀眾只能欣賞到自己所分配的小系統中的節目，但是由于所有的這些觀眾之間互相并不認識，彼此之間并不是家庭成員或熟識的朋友，因此，這些觀眾無疑應歸入“公眾”的范疇*See American Broadcasting Cos., Inc., etal. v. Aereo, Inc., 573 U.S. (2014). 參見王文敏. 云計算時代流媒體播放服務商的版權責任 [J]. 電子知識產權, 2014, (10).。同樣，在澳大利亞的Telstra案中，有法官認為，來電待接音樂是在兩個人通話的過程中播放的，因此不侵犯廣播權。但是法院最終認定，來電待接音樂并不具有“家庭或者準家庭性質”。即使大多數人都是在他的家里或者汽車上收聽廣播，并沒有一起收聽廣播。但收聽來電待接音樂的聽眾無疑是公眾中的一般成員，因此通過手機提供來電待接音樂就屬于“向公眾”傳輸*Australian Performing Right Association Limited v Telstra Corporation Limited (1995) 60 FCR 221.。

2.“公眾”要件對公眾接收傳播的時間和地點并無要求

向公眾傳播權對于公眾接收傳播的時間和地點有無要求呢？大量案例表明，對這一問題的回答是否定的。若受眾雖身處不同的地方，但是都能在同一時間欣賞作品，如在某一旅館中，通過內部的電視系統向旅客播放電影，雖然旅客并沒有集中在公共場所欣賞電影，而是身處不同的房間內，但是旅館播放電影的行為能使互相之間并不認識的眾多旅客都欣賞到了電影，因此該行為構成了向公眾傳播。

同時*被告經營一家電影放映廳，該放映廳分成了一個個小房間，每個房間只能容納2～4人。顧客付費后可以在房間中選擇電影欣賞。本案的爭議焦點是這種在小房間內播放電影的行為是否構成公開表演。法院認為，每一個小房間都是對公眾開放的，雖然在同一個房間內同時欣賞電影的觀眾人數有限，無法構成公眾，但電影是被反復播放的，經過一段時間后會導致無數觀眾對電影的觀賞，因此被告的行為構成了公開表演行為。See Columbia Pictures Indus., Inc. v. Redd Horne, Inc., 749 F.2d 154 (3d Cir. 1984).，若公眾并不是同時間一起欣賞作品，某一時間段可能只有一個觀眾在欣賞作品，但是隨著時間的推移，有大量彼此之間并不熟識的人都能夠欣賞到該作品，那么該行為也將構成向公眾傳播。如，某輛出租車上長期播放音樂作品，每次能欣賞到該作品的只有車上的幾名乘客，但是日積月累下來，大量的乘客欣賞到了該作品。由于這些乘客之間并不認識，因此，出租車司機的行為構成了向公眾傳播*王遷. 知識產權法教程[M]. 北京:中國人民大學出版社, 2014.146-149.。因此，在不特定的地點和不特定的時間接收傳播的觀眾也能構成公眾。

3.“新的公眾”標準違背了公開傳播權不得用盡的原則

上述歐盟的Svensson案中的另一個焦點就在于，深層鏈接是否滿足向公眾傳播權的“公眾”要件。對此，歐洲版權協會在對Svensson案提出的參考意見中指出，鏈接沒有面向新的公眾。所謂“新的公眾”是指作者在進行授權時未曾考慮到的作品的使用者。當對相同的作品進行第二次傳播的方式與初始傳播的技術方式相同時，只有當該傳播是向“新的公眾”進行的，使得作者在其授權許可時未曾預料到的額外的觀眾也欣賞到了作品，影響到了作者的利益，才會構成向公眾傳播*[法]克洛德·馬蘇耶. 保護文學和藝術作品伯爾尼公約(1971年巴黎文本)指南 [M]. 劉波林譯. 北京:中國人民大學出版社, 2002. 56.。本案中，由于作品在初始傳播的網站中是可以自由獲取的，因此通過鏈接觀看的用戶也被視為是初始傳播的潛在的用戶，即當著作權人授權初始傳播的時候，已經考慮到了這部分的公眾，這部分公眾并不構成新的公眾。超鏈接僅僅是將潛在用戶的注意力轉向原有內容的存在*European Copyright Society Opinion on The Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson , at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2220326, Jul.20, 2014.，因此，通常情況下創立鏈接不會增加欣賞該作品的新的公眾*Nils Svensson v. Retriever Sverige AB, Court of Justice of the European Union, Case C-466/12(2014).。

然而，“新的公眾”這一標準在近年來卻受到了許多質疑*Dr. Mihály J. Ficsor, Svensson: honest attempt at establishing due balance concerning the use of hyperlinks - spoiled by the erroneous “new public” theory[EB/OL].[2015-02-28].http://www.copyrightseesaw.net/archive/?sw_10_item=63.。對于發行權而言，存在著發行權一次用盡的原則，這是由于發行權針對的是作品的原件和復制件，為了不干涉作品載體的自由流通，就一份原件或復制件而言，著作權人就發行所獲得的利益是單次的、不可重復的。公開傳播權不同于發行權，公開傳播權針對的是作品本身，其所獲得的利益是多次的、可重復的。若公開傳播權也會因為作品已經向公眾傳播而用盡，則著作權人在首次公開傳播之后就再也無法獲得任何經濟利益，這將與公開傳播權的立法宗旨相違背。正因如此，公開傳播權是不得用盡的*陳紹玲. 論著作權法中的公開傳播權[J]. 華東政法大學學報, 2015, (3).。若按照“新的公眾”這一標準，只要一件作品已經向公眾進行過傳播，那么今后再向同樣范圍內的公眾實施傳播行為，也不會構成侵權，而傳播權控制的就是他人未經許可傳播作品的行為，因此“新的公眾”這一標準顯然是錯誤的。

四、我國向公眾傳播權的修法方案選擇

本次《著作權法》送審稿整合了著作權權利體系，將廣播權修改為播放權，使之規制非交互式傳播作品的行為，使信息網絡傳播權僅針對交互式傳播的行為。這樣的修改不僅將兩大權利進行了正確的劃分，同時也填補了廣播權和信息網絡傳播權之間的空白地帶。但是，這樣的規定仍然未能體現權利體系化的思路，本文認為應當嘗試在我國《著作權法》中設立總括性的“向公眾傳播權”，同時在該項權利之下將一些較為成熟且類型化的子權利進行列舉。

(一)設立總括性的向公眾傳播權

從歷史發展、民法體系化和經濟學上交易成本的角度分析，應當設立一個總括性的向公眾傳播權。

首先，從歷史發展的角度來看，從《伯爾尼公約》中分散規定的傳播權，到WCT中概括性的向公眾傳播權，權利的整合是歷史發展的趨勢，各國的立法規定也是如此。如，根據《法國知識產權法典》第122條，法國著作權法規定的著作權權利只有復制和表演兩項，《美國版權法》第105條規定了復制、發行、演繹、表演和展覽5項權利。《德國著作權法》第15條，根據有形使用和無形使用的方式規定了著作權人的權利，前者包括復制權、發行權和展覽權，后者包括表演權、公開提供權和播放權等*[德]雷炳德. 著作權法[M]. 張恩民譯. 北京:法律出版社, 2004. 214-215.。顯然，著作權中規定的經濟權利少并不意味著保護的水平會降低。相反這樣的規定更便于法官和當事人在訴訟中判斷被控侵權人是否侵犯了原告的權利并具體到哪一項權利*李明德,管育鷹,唐廣良. 《著作權法》專家建議稿說明 [M]. 北京:法律出版社, 2012. 21.。因此，我國《著作權法》應當根據現在的國情和科技發展的程度，適當地預計將來的情況，將實質上相同的權利進行整合。

其次，從民法體系化角度分析。根據我國《著作權法》的規定，著作權人的著作權權利多達十幾項，其分類標準不盡統一，且每個權利的內涵和外延都紛繁復雜，較難把握。相反，民事基本權利體系則簡潔明了。民事權利包括財產權和人身權，人身權包括了人格權和身份權，而財產權包括了物權和債權，物權包括了所有權、用益物權和擔保物權，而債權又包括了無因管理之債、不當得利之債、合同之債和侵權之債。與著作權權利的繁瑣復雜相比，民事權利的設置更具體系化，也更科學。

知識產權屬于廣義上的民法，這也使我們反思，著作權制度中的諸多權利是否能學習民法，將權利進行整合，使之更具有現代知識產權法所要求的抽象性和前瞻性*[澳]布拉德·謝爾曼,[英]萊昂內爾·本特利. 現代知識產權法的演進——1760—1911英國的歷程 [M]. 金海軍譯. 北京:北京大學出版社, 2006. 4.。向公眾傳播權的本質是從作品的傳播中獲得經濟利益，因此，應當以此作為統一著作權財產權的實質標準，而不論傳播是針對什么種類作品，或者傳播是以什么科技手段和方式進行。若將無論是廣播權還是信息網絡傳播權都粗略地歸結為“傳播”就能將不論是過去、現在還是未來的各種傳播手段和領域都概括進來，從而更加具有開放性和靈活性。因此，應當借鑒民法中權利的體系化，對著作權中龐雜權利進行一定的整合，促進著作權的體系化。

最后，從交易成本角度分析。法律制度的構建不僅應當考慮公平價值和正義價值，還應當考慮效率價值。波斯納在其名著《法律的經濟分析》中指出，法律通過影響交易成本，從而對社會行為也產生影響。好的法律應該明確界定財產權，保障并推進市場自由交換，降低交易成本*波斯納. 法律的經濟分析 [M]. 蔣兆康譯.北京:法律出版社, 2012. 56.。因此，科學的制度設計將會有利于提高交易的效率和降低交易的成本。總括性的權利設計正是這樣一種可以節省交易成本的制度設計。

若著作權法設立種類繁多的著作財產權權項，則市場主體在簽訂合同或進行法律判斷時，必須要對每一項權利進行界定，才能準確地區分這些權利，這無疑會大大增強市場主體的談判、締約成本。設立的繁雜的權利之間還有可能由于分類標準的不一致，存在著交叉重疊的情況，又將導致市場主體之間的爭議和沖突。而處理違約等爭議勢必又會導致處理違約的成本的增加。若設立了總括性的向公眾傳播權，增強著作權的體系化，在市場主體在進行著作權交易時，無需就每一個權項一一簽訂合同，這樣能夠在降低交易成本的同時，減少在著作權交易中可能產生的摩擦和協調成本。由此可見，總括性的向公眾傳播權的設立符合經濟規律*盧海君. 傳播權的猜想與證明 [J]. 電子知識產權, 2007, (1)。

(二)規定向公眾傳播權的子權利

在設立總的傳播權的同時，可以對已經成熟和定型的傳播權類型進行列舉規定*梅術文. 我國著作權法上的傳播權整合[J]. 法學, 2010, (9).。該種方案對于現有的著作權僅作了細微的調整，這無疑將立法的變動性降到了最低。同時，規定向公眾傳播權的子權利還具有以下優點：

首先，從行為的模式來說，廣播權與信息網絡傳播權有所不同。廣播權的特點是“非交互式”，而信息網絡傳播權的特點是“交互式”，正是由于這兩項權利在性質和效果上的差異，也使得二者對作者經濟利益的影響存在著差異。由于交互式傳播使得用戶可以隨時隨地地觀看節目，因此無疑比非交互式傳播具有更大的優勢，若一家網站未經許可對某作品進行交互式的傳播，那么與對作品進行非交互式傳播相比，無疑會給著作權人帶來更大的損失。因此，在向公眾傳播權中區分交互式傳播與非交互式傳播，能更加科學地判斷著作權人的損失和進行損害賠償。

其次，從經濟角度分析，分割性的產權可以促進資源和要素的良好配置。根據制度經濟學的觀點，“正是人的需求和創造性將權利進行了劃分，可分割性使具有不同需求的人能夠將其獨特的資產投入到他們所能發揮的最有價值的用途上去。”*[德]柯武剛,史漫飛. 制度經濟學─社會秩序和公共政策 [M]. 北京:商務印書館, 2000. 229.將具有不同需求和能力的人及其獨特的資產進行分割，才能從最大限度上對財產的各要素進行高效率的利用。因此，產權要想有效地利用，還必須是分割的。可見，在總括性的權利之下分別規定小權利也具有其經濟基礎。

五、我國向公眾傳播權的立法建議

我國《著作權法》可以參照WCT的規定，增加總括性的“向公眾傳播權”，即指以有線或無線的方式向公眾傳播作品的權利。與此同時，可以列舉規定較為成熟且定型化的向公眾傳播權的子權利，即廣播權和信息網絡傳播權。本次《著作權法》修改草案對廣播權和信息網絡傳播權的修改幾易其稿。但是仍然存在著一定的問題，需要對此進行修改。

(一)對向公眾播送權的立法建議

修改草案各稿中對廣播權的修改主要體現在三個方面*首先《著作權法》修改草案將“廣播權”的名稱改為“播放權”。其次，將“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品”的傳播方式改為了“以無線或者有線方式向公眾播放作品或者轉播該作品的播放”。最后，將“通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品”這一規定改為“通過技術設備向公眾傳播該作品的播放的權利”。，這三方面的修改有其進步之處，但仍然存在著不足。

1.將“廣播權”改為“向公眾播送權”

本次送審稿將“廣播”的概念恢復為2001年修訂之前的原《著作權法》中的“播放”。2001年修法之前，按照我國原《著作權法》的規定，著作權中包括“播放權”，而根據原《著作權法實施條例》第五條的解釋，“播放，指通過無線電波、有線電視系統傳播作品”。由此，播放權的概念較廣，除了包括廣播，還包括了一些實質上與廣播相同的播放形式如有線傳播*鄭成思. 鄭成思版權文集 [M]. 北京:中國人民大學出版社, 2008. 219-222.。2001年修訂《著作權法》時，將“播放權”用“廣播權”替代，并基本上照搬了《伯爾尼公約》中廣播權的規定*姚紅. 中華人民共和國著作權法解釋 [M]. 北京:群眾出版社,2001. 96-97. 胡康生. 中華人民共和國著作權法釋義[M]. 北京:法律出版社, 2002. 54-55.。但是，《伯爾尼公約》由于年代久遠，其中規定已經遠遠地與技術發展脫節。“廣播”一詞在英文中對應的是“broadcast”，這一用語特指無線播放，本身就帶有很強的技術性色彩，不宜用來對向公眾播送這類權利進行界定。此次《著作權法》修改草案將“廣播權”改回為“播放權”，正是為了避免歧義，用“播放權”以表示該權利不僅包括“無線的廣播”，還包括“有線的窄播”。

但是，“播放”的用語是否準確，仍然值得討論。根據WCT的《基礎提案》的規定，由于WCT中的“向公眾傳播權”并不包括表演權，因此所用的“傳播”一詞即指向不在傳播發生地的公眾進行的傳送。而我國《著作權法》修改草案規定了“播放權”，其中“播放”往往有指現場播放的含義，如在大禮堂現場播放音樂等，因此，用“播放”一詞來描述非交互式的傳播行為，并不準確*王遷.論我國《著作權法》中的“轉播”——兼評近期案例和《著作權法修改草案》 [J]. 法學家, 2014, (5).。筆者建議將“播放”改為“播送”，使之具有將作品傳送至遠端的行為的含義，這樣或許更能避免歧義。

2.將傳播的手段定義為“有線或無線”

如果依據技術媒介的不同對向公眾傳播權進行分類，那么，當新的技術出現的時候，現有的法律權利還是無法涵蓋新出現的技術方式，從而極易導致法律的漏洞。因此，在對“向公眾傳播權”作出定義時，應當采用技術中立的方式，盡量弱化技術特征，在定義中應當不區分傳播媒介是廣播還是信息網絡*萬勇. 《著作權法》傳播權修改建議 [J]. 上海交通大學學報(哲學社會科學版), 2012, (2).，不再區分傳統的無線方式、有線方式以及網絡方式(包括無線網絡與有線網絡)進行的傳播，也不區分是初始傳播還是進行轉播，以便為將來可能出現的新技術留下一定的空間。因為“隨著傳播技術的發展，出現更新的使用作品的方式是必然的，因此更有必要保證規范的彈性”*李琛. 知識產權片論 [M]. 北京:中國方正出版社, 2004. 185.。

《著作權法》送審稿規定“以無線或者有線方式”，避免了之前對技術進行的冗雜的多重規定，且更加簡潔易懂。將現有的廣播權改為向公眾播送權，使之能夠涵攝“異地同時”非交互式的有線或者無線傳播方式，也將“網絡定時播放”和“網絡實時轉播”行為囊括其中。

3.將“通過技術設備向公眾傳播該作品的播放”刪去

我國《著作權法》送審稿規定的播放權仍然延續了廣播權的規定，設置了第三種行為，即“通過技術設備向公眾傳播該作品的播放的權利”，其典型的行為是通過揚聲器、電視屏幕等設備或手段將接收到的內容向公眾播放。這種行為面對的是現場的觀眾，因此其本質上是屬于表演權中機械表演的范疇。當然，由于該項內容實際上屬于向公眾播送權的后續行為，因此將其視為向公眾播送權具有一定的合理性。但是我國《著作權法》在單獨規定表演權的同時，又在向公眾播送權中加這么一個“小尾巴”，不僅違反了根據行為模式對權利進行劃分的原則，同時會導致表演權的規定過于分散，不利于對著作權各項權利之間進行界定，也更容易導致困惑和誤解，因此建議將該句刪去。

(二)對向公眾提供權的立法建議

本次《著作權法》修改草案中對信息網絡傳播權的修改也可謂一波三折*《著作權法》草案第一稿中增加了“在信息網絡環境下”這一句話，將網絡定時播放和網絡實時轉播行為都納入信息網絡傳播權。而在《著作權法》草案第二稿中又改回原規定。接著，在《著作權法》草案第二稿中，又在原來的規定后面增加了一個“小尾巴”，即“以及通過技術設備向公眾傳播以前述方式提供的作品的權利”。，對此，可以就如下三點對“信息網絡傳播權”進行修改。

1.將“信息網絡傳播權”改為“向公眾提供權”

建議修改信息網絡傳播權的名稱，將“信息網絡傳播權”改為“向公眾提供權”。追溯權利的由來，“信息網絡傳播權”實際上是2001年修法后在《著作權法》中出現。由于計算機網絡技術的發展，使得網絡環境下的著作權保護受到了很大的挑戰，因此，草案中增加了一項傳播權，以保護網絡環境下的交互式傳播的行為*石宗源. 關于《中華人民共和國著作權法修正案(草案)》的說明[J]. 全國人民代表大會常務委員會公報, 2001, (7): 519.。在隨后的審議中，有觀點指出，既然上述“傳播權”規定的實際上是網絡傳播的問題，因此“網絡傳播”這一特征就應當在該權利的名稱中有所反映。于是，在修正案的審議稿中，將“傳播權”改為了“信息網絡傳播權”*顧昂然. 全國人大法律委員會關于《中華人民共和國著作權法修正案(草案)》審議結果的報告[J]. 全國人民代表大會常務委員會公報, 2001, (7): 526.。

但是，所謂的“信息網絡傳播權”仍是源自WCT的第8條*WCT的第8條后半句規定：“……，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”。，而該條定義中根本未出現“信息網絡”的字眼。同時參考各國根據WCT第8條的規定在國內法中增添了的新權利：《德國著作權法》中的表述是“向公眾提供權”；《日本著作權法》中將其規定為了兩項權利，即自動公眾傳播權和傳播可能化權；《韓國著作權法》中將其規定為了“交互傳播權”；《澳大利亞著作權法》中將其規定為了“自動公眾傳播權和傳播可能化權”。從國際條約和各國著作權法中的規定可以看出，WCT第8條后半句實際上強調的是交互式傳播，而與傳播所依賴的媒介并無關系。可見，所謂“信息網絡傳播權”并不能十分準確地反映該權利的內容。因此，建議還是沿用WCT中通行名稱，將“信息網絡傳播權”改為“向公眾提供權”。

2.明確向公眾提供權“交互式”的特征

與向公眾播送權一樣，向公眾提供權也應當遵循技術中立的原則，突破技術手段的限制，不再強調裝置設備和傳送的信號形式，而是強調以任何技術手段發送作品內容。這樣，使得任何交互式傳播，無論是通過衛星還是其他現有的或將來的技術向公眾傳播，都可以被涵蓋在該條規定的權利中*李明德，管育鷹，唐廣良. 《著作權法》專家建議稿說明 [M]. 北京:法律出版社, 2012. 227.。

同時，應當明確向公眾提供權與向公眾播送權的區別。這一區別主要體現是否具有“交互性”上。具體來說，向公眾提供權的特點是“非交互式”，即“同時、單向被動接收”，而向公眾播送權的特點是“交互式”，即“異時、雙向主動選擇”。一方面，對于非交互式傳播來說，無論何地，作品的傳播進度都是同樣的；且向公眾播送作品的行為是一種由受眾被動接受的“單向傳播”。另一方面，對于交互式傳播來說，任何用戶即可在自己選定的時間收看該作品；且交互式傳播是雙向作用的，對哪部作品進行傳播、何時傳播，主動權都掌握在用戶手中。正因如此，向公眾提供權應當規定“交互式”這一條件，與向公眾播送權形成區分。

3.將“通過技術設備向公眾傳播以前述方式提供的作品”刪去

從《著作權法》草案第二稿起，在信息網絡傳播權后也加了一個與廣播權相類似的“小尾巴”，即“通過技術設備向公眾傳播以前述方式提供的作品”。筆者揣測新增加的這句話實際上是為了與廣播權保持一致，將對信息網絡傳播行為的后續行為也納入該權利中。但是和上文向公眾播送權第(三)點中論述的一樣，增設該句話的理由并不充分，反而會導致權利之間界限的模糊，因此建議將該句話刪去。

在不改變 2001 年《著作權法》基本結構的基礎上，具體修改建議如下：

向公眾傳播權，即指以有線或無線的方式向公眾傳播作品的權利。

(1)向公眾播送權，即以有線或者無線的方式向公眾播送作品的權利。

(2)向公眾提供權，即以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾中的成員在其個人選定的時間和地點獲得這些作品的權利。

此外，為了能對向公眾傳播權的“傳播”和“公眾”這兩個要件作更清晰的界定，在立法用語中，應當體現出傳播針對的是“作品”，這樣就排除了傳播網絡地址等鏈接的行為，也應當規定“傳播”的方式為“無線或有線”，這樣就包括了所有有線或者無線，交互式或非交互式的傳播方式；同時，還可以在《著作權法實施條例》中對“傳播”和“公眾”要件進行明晰的界定。如強調“傳播”的結果是使公眾有獲得作品的可能性，“公眾”是指使家庭成員圈和經常交往的朋友圈之外的不特定人等。

Legislative Conception on Right of Communication to the Public

WANG Wen-min

(LawSchoolofRenminUniversity,Beijing100872,China)

The Copyright Law third amendment has made larger changes on the property rights of the copyright, the noticeable two of which are the changes on broadcasting rights and information network dissemination right, these two rights also sparked considerable controversy in judicial practice. Actually these two rights belong to the right of communication to the public. Although China does not provide a general right of communication to the public, the right has been established in the Berne Convention and WCT. Referring to the relevant legislative model of countries, the United States legislative model is too complicated, and the EU legislative model is the most feasible. According to the latter’s legislation and judicial practice, determine the scope of communication to the public needs to consider the two elements, namely communication and public. This paper attempts to explore the feasibility of setting the all-inclusive right of communication to the public, and to make recommendations for the Copyright Law third amendment.

right of communication to the public; right of broadcasting; information network dissemination right; communicate; public

2015-10-21

王文敏，女，中國人民大學博士研究生，主要研究方向：知識產權法學。

DF523.1

A

1672-769X(2016)01-0061-12