跨國公司國際刑事責任前瞻*

宋佳寧

(天津工業大學人文與法學院，天津 300387)

跨國公司國際刑事責任前瞻*

宋佳寧

(天津工業大學人文與法學院，天津 300387)

隨著跨國公司在部分發展中國家或不發達國家從事國際犯罪的行為越來越突出，國際社會追究跨國公司國際刑事責任的態度也更為積極。近年來，學術界和司法實務界對于跨國公司國際刑事責任在國際法層面和國內法層面的認識和理解已經發生了翻天覆地的變化，但究竟應當采取何種途徑確保跨國公司的國際犯罪行為得以追究仍存在一些問題和挑戰。

跨國公司；國際刑事責任；國際刑法

國際社會對于跨國公司國際刑事責任的追究時間還并不長，算上二戰之后國際軍事法庭對于歐洲和日本公司的審判才只有短短不到70年的時間。在這個過程中，國際刑法學界和實務界經歷了從認識跨國公司巨大的經濟實力和其對于人類社會所能產生的巨大影響力(包括正面的和負面的影響力)，到開始學習如何應對跨國公司所帶來的負面作用的階段。與60多年前相比，人們對于跨國公司國際刑事責任在國際法層面和國內法層面的認識和理解已經發生了翻天覆地的變化。這些都與國際法學界學者們的不懈努力，以及國際刑事司法審判機構的積極參與是分不開的。但究竟應如何追究跨國公司國際犯罪行為仍存在許多問題和挑戰。

一、國際法層面發展現狀及存在的問題

(一)概述

2004年，英國前首相托尼·布萊爾(Tony Blair)曾經提到，“對我們的安全最好的防衛在于我們的價值觀的廣泛傳播。然而，若沒有一個承認這些價值觀的(制度)框架，我們的價值觀的傳播將難以為繼。如果說這是一個全球性的威脅，那么它需要一個全球性的對策，基于一套全球性的規則。”*[英] 菲利普·桑斯.無法無天的世界：當代國際法的產生與破滅[M]. 單文華，趙宏，吳雙全譯.北京：人民出版社, 2011.1.這句話對于解決國際刑法中跨國公司的國際刑事責任問題非常具有啟示作用。不可否認，第二次世界大戰結束至今，國際刑法理論通過大量司法實踐得到了巨大的發展。一直以來，國際社會也沒有放棄通過建立一個全新的“全球性規范”來實現對于管控跨國公司的理想。目前，國際刑法已經從早期的只承認國家元首、政府首腦等高級官員的個人刑事責任，發展到開始在個別領域中出現向跨國公司刑事責任轉化的趨勢。

隨著經濟全球化的不斷發展，世界各國已經充分認識到跨國公司給國際社會所帶來的正面和負面影響。因此，國際社會就如何減少或消除跨國公司侵犯人權行為的措施也層出不窮。誠然，在當今國際法范疇內，國家仍是主要的推動、保護和實現基本人權的義務承擔者，但包括《世界人權宣言》在內的主要國際人權條約都呼吁個人和所有“社會組織”應盡力遵循國際法基本原則和保障尊重人權和自由及個人基本權利的有效實現。因此，在堅持積極引進外國直接投資，發展自身經濟的同時，絕大多數國家也開始注重對于跨國公司及其高管人員從事的國際犯罪行為的追究。這在國際刑法層面最明顯的表現就是，國際刑法學界和實務界似乎開始將其管轄對象向以跨國公司為主體的公司法人傾斜。通過研究目前相關國際和國內司法判例可知，當今國際社會主要通過追究跨國公司員工的共謀行為及高級管理人員的上級責任來彌補目前國際法在此領域的不足。在國際法的其他領域，以聯合國為首的一些國際性組織或非政府組織在對跨國公司的行為規范中也起到了一定的作用。這些解決措施的發展現狀以及存在的問題即為本文討論的重點。

(二)國際性跨國公司“行為規范”發展現狀及存在的問題

目前國際社會存在為數不少的由國際組織發起的涉及規范跨國公司行為的一般性規范，如經濟合作與發展組織(OECD)的《跨國公司行為指南》。其中，一些規范專門行業行為的國際性倡議也屢見不鮮，如《安全與人權自愿性原則》等。大多數國際或區域組織制定的相關規范都涉及主要國際人權公約的基本原則，同時，也存在一些國際組織“因行業制宜”，結合不同行業的生產經營特點出臺的符合該特定行業的行為規范。

這些國際性行為規范對于規范跨國公司行為方面有一定的促進作用。一方面，這些國際性文件對于國際社會、跨國公司及各國民眾都具有很大的教育意義。它們使得政府、公司和消費者三方真正認識到跨國公司行為所能產生的嚴重后果。同時，一些國際人權組織所公布的“行為規范”報告在呼吁跨國公司對于基本人權、勞工權利、環境保護等問題予以尊重的基礎上，還揭露了不少跨國公司侵犯基本人權的暴行。這些暴行給了人們以很大的沖擊，至少從消費者角度來說，可以促使他們“用腳投票”，在選擇服務或產品時遠離那些并不尊重人權或不重視當地環境保護的跨國公司。上世紀90年代，歐美消費者因李維斯(Levi’s)公司侵犯發展中國家勞工基本人權和勞工權而發起的大規模商品抵制活動就是消費者“用腳投票”的范例。這樣的沖擊對于任何跨國公司都是不想見到的。另一方面，這些“行為規范”文件有助于督促跨國公司始終以尊重基本人權為底線進行生產經營活動，并根據本行業特點來踐行此類國際組織規范的要求，做到國際法對于保障人權的基本要求。部分跨國公司行為規范中有專門針對不遵守規范行事的跨國公司的“懲罰”機制，盡管這些所謂的“懲罰”機制大多沒有太大的強制效力，但這種來自于著名國際組織的“點名批評”(name and shame)多少能夠對跨國公司的生產經營活動產生一定的威懾作用。

然而，這些國際性“行為規范”普遍存在一個本質缺陷，即其“軟法”性質。因此，此類行為規范均不具備為跨國公司行為創設法律義務的能力*Patrick Macklem. Corporate Accountability under International Law: The Misguided Quest for Universal Jurisdiction. International Law Forum du droit international, 2005,(7), pp.281-283.。由于這些國際性“行為規范”所規定的內容并不具有法律強制性，因此跨國公司并不會因為違反相關行為規范條款而受到嚴厲的懲罰。而成為這些“行為規范”的一員既可以向整個世界彰顯該跨國公司“尊重人權”的經營理念，還不會為其生產經營活動帶來過多“負擔”。這些都為跨國公司們積極加入此類“行為規范”提供了強大的動力，也從根本上扭曲了國際性組織制定此類跨國公司行為規范的初衷。人們逐漸開始發現，盡管越來越多類似的國際性跨國公司行為規范不斷出臺，參與的跨國公司的數量也呈逐年遞增趨勢(最著名的聯合國“全球契約”中參與的跨國公司的數量已經超過3000家)，相關規范內容也幾乎已經涉及了跨國公司生產經營活動的所有領域，但卻并未能夠大幅度減少跨國公司參與國際犯罪活動的數量。一些已經加入多部國際性行為規范的跨國公司仍然在世界的某個角落與當地政府相勾結，從事著掠奪當地自然資源或侵犯當地民眾基本人權的勾當。這些現實都迫使當前國際法學界和人權組織開始轉變思路，對于這些越來越多的跨國公司行為規范的實際效用進行重新評估。

(三)相關國際條約存在的問題和挑戰

如上所述，單純依靠這些國際組織所制定的跨國公司自愿性“行為規范”，是無法徹底解決目前普遍存在的跨國公司國際犯罪問題的。近年來，學界也開始認識到，這種缺乏條約實施機制或違約懲治機制的國際性文件的實施效果確實乏善可陳。一些跨國公司即使在加入或簽署了某項公約之后，仍在侵犯人權問題上表現得“有恃無恐”的行為并不少見。為應對國際組織制定的“行為規范”所存在的本質缺陷，國際法學者將其研究重點轉移到具有法律效力的國際條約上。涉及規制跨國公司國際犯罪問題的國際條約(包括國際刑法條約)由此而生，并廣受關注。

盡管當前國際刑法仍未正式承認國際刑事司法審判機構對于跨國公司的刑事管轄權，但從上世紀80年代開始，國際社會以跨國公司為主體的國際刑事條約已經出現并在其專業領域發揮著重要的作用。與上述具有“軟法”性質的國際組織制定的國際性文件相比，從對跨國公司行為的規范效果上來看，國際條約因其具有一定程度的法律強制性及較好的實施機制而更勝一籌，其對于跨國公司的行為更具有約束性。

國際法發展到今天，對于“條約必須遵守”這條國際法最為古老的傳統的尊重已經成為了國際社會的共識。由于這些國際公約或條約主要的締約方還是一國政府，因此條約內容主要采取“轉化”或“納入”*所謂轉化，是指將條約規定為相應的國內法形式，間接適用。所謂納入，是指將條約一般性地納入國內法，在國內法中直接適用。一般情況下，在國內采取何種方式適用條約，是由各國根據條約的性質和有關規定自由決定的。的方式進入締約國國內法律體系來得以貫徹實施。這對于督促締約國本國在國外的跨國公司的活動，以及位于駐在本國的他國跨國公司的活動具有更強的法律強制力。也正是因為這一優勢，促使學者們開始思考，是否能夠制定專門針對跨國公司行為規范的國際條約以更好地實現對跨國公司行為的管控呢？

盡管從表面上看，通過制定專門的國際條約來約束跨國公司的行為似乎能夠“一勞永逸”地解決目前面臨地諸多問題，然而，從實際操作角度思考，這種想法卻并不可行。原因在于：國際條約或公約在執行力方面確實大大強于國際組織制定的“行業規范”，但國際條約也因其自身特點而存在一些不易克服的缺陷。從國際條約的制定程序角度來說，一項國際條約，特別是國際人權條約的制定大多需要經歷相當長的談判協商階段，部分條約甚至需要幾十年的時間才能達到條約制定時所規定的生效條件。一般來說，一國際條約關注的問題范圍越廣、內容越復雜、爭議越大，談判協商的時間就會越長，而跨國公司的國際刑事責任問題正屬于此種類型。僅以《聯合國土著人民權利宣言》(Declaration on the Rights of Indigenous Peoples)*United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, A/61/L.67 and Add. 1, 2007. [2015-02-10].http://undesadspd.org/IndigenousPeoples/DeclarationontheRightsofIndigenousPeoples.aspx.為例，該宣言中僅涉及“跨國公司與人權問題”中的一小部分內容*《聯合國土著人民權利宣言》第10條：“不得強迫土著人民遷離其土地或領土。”第17條：“土著人和土著人民有權充分享受適合的國際和國內勞工法所規定的所有權利。”第32條：“各國在批準任何影響到土著人民土地或領土和其他資源的項目，特別是開發、利用或開采礦物、水或其他資源的項目前，應本著誠意，通過有關的土著人民自己的代表機構，與土著人民協商和合作，征得他們的自由知情同意。”，即在部分條款中強調“開發、利用或開采礦物、水或其他資源的項目前，應本著誠意，通過有關的土著人民自己的代表機構，與土著人民協商和合作，征得他們的自由知情同意”、“不得強迫土著人民遷離其土地或領土”、“土著人和土著人民有權充分享受適合的國際和國內勞工法所規定的所有權利”等問題。對于這些問題的談判，就足足花了26年的時間。更不用提目前跨國公司國際刑事責任問題中存在的諸多更具爭議的話題了：如跨國公司的國際法主體資格問題、跨國公司的國際刑事主體資格問題、跨國公司高管的上級責任及公司員工的共謀行為的認定標準等。上述問題大多都已經歷了數十年的討論，卻仍未在國際社會達成共識。

退一步講，如果將條約制定的時間忽略不計，僅從相關國際條約需要規定的內容來看，要在短時間內建立一個全球性跨國公司行為規范的人權標準及國際刑法規范也并不實際。雖然各國際組織已經為不同行業的跨國公司制定了各自的行為規范，但應當看到的是，這些行為規范所規定的內容與所針對的跨國公司的行業背景有很大聯系。即，處于不同行業的跨國公司的行為規范強調的重點具有較大的差別。比方說，對于主要從事采掘業的跨國公司來說，其行為規范必然涉及到對于當地自然資源的保護以及有限采掘的問題、禁止與當地專制政府或非政府武裝相勾結等；對于從事勞動力密集型活動的跨國公司(如服裝制造業等)，相關行為規范則更為關注對于勞工權利的保護等；對于新興高新技術產業，則主要強調禁止向專制政府提供為其從事侵犯人權行為所“私人定制”的高科技軟件等行為。如何將差別如此之大的行為規范體系納入同一個統一的全球性體系中，確實存在很大的技術性問題。而如果在該國際條約中僅僅使用較為寬泛性語言，做出一些框架性或宣言性的規定，似乎并沒有必要花大力氣去專門制定一個這樣的國際條約。即使制定出來，此種國際性條約的執行效果可能還需更具體的補充機制的出臺才能最終實現。

(四)國際刑事司法實踐中的問題和挑戰

1.國際刑事法院

在聯合國系統下，由于主權國家仍是國際法層面義務的主要承擔者，聯合國內部尚未出現專門用于監控“跨國公司行為與國際犯罪活動”的投訴機制(complaint procedures)。同樣，包括國際刑事法院在內，當今國際特別刑事司法審判機構也均無權對跨國公司的國際犯罪行為追究其刑事責任。可以說，國際社會在國際刑法層面確立跨國公司國際刑事責任的最佳司法救濟場所應為國際刑事法院。主要原因在于：一方面，國際刑事法院作為當今國際社會唯一的對于國際犯罪具有管轄權的國際性常設性刑事法庭，其判決的權威性是有目共睹的。因此，如果能夠將國際刑事法院作為跨國公司國際犯罪行為的審判機構，對于案件判決之后的執行問題以及對于跨國公司今后行為的威懾力是可以想象的。另一方面，國際刑事法院檢察官(Prosecutor)具有的“主動啟動法院機制”的權力*《羅馬規約》第15條：“(一)檢察官可以自行根據有關本法院管轄權內的犯罪的資料開始調查。(二)檢察官應分析所收到的資料的嚴肅性。為此目的，檢察官可以要求國家、聯合國機構、政府間組織或非政府組織，或檢察官認為適當的其他可靠來源提供進一步資料，并可以在本法院所在地接受書面或口頭證言。(三)檢察官如果認為有合理根據進行調查，應請求預審分庭授權調查，并附上收集到的任何輔助材料。被害人可以依照《程序和證據規則》向預審分庭作出陳述……”相關資料參見：http://www.un.org/chinese/work/law/Roma1997.htm, 2014-03-24.，可以“自行根據有關本法院管轄權內的犯罪的資料開始調查”(The Prosecutor may initiate investigations proprio motu on the basis of information on crimes within the jurisdiction of the Court.)。因此，可以適度緩解跨國公司母國或其東道國“不愿或不敢”通過國內法來制裁跨國公司大規模侵犯基本人權的現象。

然而，由于在國際刑事法院建立之初，部分國家對于將公司法人這一主體納入國際刑事法院的管轄范疇提出疑慮，認為這樣做可能存在“開了適用《羅馬規約》追究國家責任的后門的可能性”而采取強烈抵制態度*張穎軍. 從紐倫堡審判到國際刑事法院——國際刑事司法的法人責任研究[J]. 武漢大學學報(哲學社會科學版), 2008,(6):849.。因此，法國代表在羅馬會議上提出的“公司法人也應承擔國際刑事責任”的提案最終流產。此外，羅馬會議未將公司法人納入《羅馬規約》的另一個主要原因是，《羅馬規約》制定之時，與會國認為，國際社會“缺乏跨國公司國際刑事責任的國際標準”*M. Kremnitzer. A Possible Case for Imposing Criminal Liability on Corporations in International Criminal Law. Journal of International Criminal Justice, 2010, (8), p.917.。一方面，羅馬會議召開之時，與會國家代表對于是否在其國內法中承認公司的刑事責任問題存在相當大的爭議。當時，一些國家甚至在其國內法內尚不承認公司具有承擔刑事責任的主體資格。另一方面，一部分國家的國內刑法并不承認法人的刑事責任，而對于那些已經在其國內法中承認“公司法人能夠犯罪”的國家來說，根據其國內法中所規定的責任形式的不同(民事責任、刑事責任及侵權責任)又可以分為不同的責任承擔方式。正是基于上述分歧，在《羅馬規約》制定之初，國際社會并未就公司的國際刑事責任問題達成一致意見。

羅馬會議之后，16年過去了。盡管基于《羅馬規約》的限制，當今國際刑事法院仍無權對公司法人行使刑事管轄權，但該法院卻對涉及跨國公司犯罪的國際刑事案件采取了相當大的“變通之法”。即分別適用《羅馬規約》第25條和第28條中關于“幫助和煽動行為”及“其他上級責任”條款，對涉案跨國公司高級管理人員的犯罪行為進行追究，并可因此而對與跨國公司行為有關的國際犯罪行為予以裁判。近幾年來，國際刑事法院也開始在其司法審判活動中闡述法院關于涉及跨國公司高管的上級責任及公司員工的共謀行為的構成要件的認識。這都被認為是國際刑事法院開始加強對跨國公司國際犯罪的懲治力度的表現。然而，由于國際刑事法院自身資源緊缺的情況，面對巨大的案件壓力，盡管國際刑事法院檢察官辦公室(Office of the Prosecutor)多次公開重申其對于跨國公司參與的國際犯罪行為的關注和調查的決心，但從目前發展現狀來看，國際刑事法院仍將其審理案件的重點集中在那些直接參與犯罪的個人或首腦身上。同時，鑒于國際刑事法院能夠受理的案件的數量有限，再加上涉案跨國公司工作人員在國際犯罪中盡管存在幫助或煽動等共謀行為，但多處于輔助地位且遠離實際犯罪地點，這些問題都更加提升了國際刑事法院檢察官在相關案件中的舉證壓力，也使得檢察官辦公室并未將對于此類人群的處理放在“優先處理”的行列*參見：Reinhold Gallmetzer. Prosecuting Persons Doing Business with Armed Groups in Conflict Areas: The Strategy of the Office of the Prosecutor of the International Criminal Court. Journal of International Criminal Justice, 2010, (8).。

2.其他國際刑事司法審判機構

當今國際刑事司法審判機構在處理涉及跨國公司國際犯罪問題時也面臨著同國際刑事法院相同的困境。一方面，近些年來，各主要國際刑事司法審判機構都在涉及跨國公司侵犯基本人權的案件中表現積極，并就該問題中的核心點或難點，結合自身實際情況，提出了不少具有新意的觀點或看法。這些觀點或看法對于跨國公司國際刑事責任問題的發展和認識具有非常重要的實踐意義。這也都表明，這些國際刑事司法審判機構自身并不排斥追究跨國公司的國際刑事責任，目前無法實現這一愿望的原因僅僅是由于相關《規約》規定的限制而使得它們缺乏對公司法人的管轄權。另一方面，跨國公司大規模侵犯人權的行為已經十分嚴重，一些公司甚至已經開始牽涉到一國內戰或國內的政治斗爭之中。鑒于跨國公司的駐在國或母國并不具有直接懲罰跨國公司的主觀能動性，通過國際刑事司法審判機構對于涉案公司負責人或相關行為人的直接犯罪行為或間接共謀行為予以起訴，似乎是目前國際社會唯一能夠做到的“沒有辦法中的辦法”。盡管對于個人刑事責任的追究，在對受害人損害賠償的實現程度上明顯無法與財力雄厚的跨國公司相比，但根據目前國際刑法理論的規定也只能做到這點。這種現狀不僅是受害者的無奈，也是國際刑事司法實踐機構與國際刑法學者的無奈。

就國際刑事司法審判機構對于跨國公司高管或員工犯罪行為的追究現狀來說，也存在一些問題和挑戰。首先，國際刑法理論界對于“上級責任”及“共謀行為”的構成要件及界定標準規定還不明確。缺乏具體的理論支撐，這些國際刑事司法審判機構只能通過總結前人的判例及法官個人對于相關原則的理解來審理相關案件。由于法官理論水平和對于理論問題理解上的差異，使得目前各國際刑事司法審判機構對涉及跨國公司高管上級責任原則及公司員工共謀行為中的一些核心問題的理解均存在差異，這對于最終確立一個明確的統一的標準造成了一定程度的阻礙。其次，在司法實踐中，大多《法庭規約》條款中的規定較為概括，有的甚至沒有將民事主體同軍事主體區分規定。鑒于涉及跨國公司犯罪的案件的犯罪主體均為民事個人，這就使得檢察官在適用相關條款時，出現舉證責任過重的現象。而在現實生活中，跨國公司自身非常復雜的內部人事結構以及職位調動制度，更加增加了檢察官指控某一負責人或員工有罪的難度。這些都在很大程度上限制了國際刑事司法審判機構的檢察官起訴跨國公司高管或員工從事國際犯罪活動的能力。

二、國內法層面發展現狀及存在的問題

20世紀初，德國著名作家托馬斯·曼(Tomas Mann)*托馬斯·曼(Paul Thomas Mann，1875-1955)，德國作家，1929年獲得諾貝爾文學獎。曾在其長篇小說《魔山》(The Magic Mountain，Der Zauberberg，1924)中寫過這樣的一句話，“令人矚目的是，最常得到遵守的規則往往是那些與既得利益階層的經濟利益相一致的規則；而對于那些不太受歡迎的規則，他們則傾向于視而不見。”*[英] 菲利普·桑斯.無法無天的世界：當代國際法的產生與破滅[M]. 單文華，趙宏，吳雙全譯.北京：人民出版社, 2011.87.這句話用來形容跨國公司與其駐在國或母國的國內法律規范之間的關系是再合適不過了。研究表明，在很多國家，一國政府國內法律法規在面對跨國公司對于其本國國民基本人權的侵害時是基本無效的*International Network for Economic, Social & Cultural Rights, Joint NGO Submission. Consultation on Human Rights and the Extractive Industry, 2005, p.6.。產生這種現象的原因，可以從跨國公司駐在國角度和母國角度來進行分析：從跨國公司駐在國角度來說，一方面，一些發展中或不發達國家本身并不具備相應的完善的法律、法規體系，因此，對于跨國公司國內法律機制的管控力也明顯不足；另一方面，在那些存在相應法律法規機制的國家，由于這些國家大多在經濟上比較或非常依賴跨國公司的直接投資，為保證自己經濟的穩定發展，這些國家的政府也一般并不愿意對跨國公司在其本國的行為“說三道四”。從跨國公司母國的角度來說，為防止本國公司在國際競爭中處于劣勢地位，大多跨國公司的母國也不愿對這些跨國公司在國外的行為做出太多約束。

盡管采用國內法機制調控跨國公司的行為還存在上述“短板”，但從目前的發展現狀來看，適用國內法機制可能是最為有效的規范跨國公司行為的途徑之一。在國內法的一個層面，即民法或侵權法層面，涉及跨國公司犯罪的專門法律規定及判例并不少見。從目前發展現狀來說，適用國內法管控跨國公司行為目前發展最好、效果也不錯的領域即為侵權法領域。在這個領域中，最值得一提的當屬美國《外國人侵權索賠法案》(ATS)及其聯邦法院判例。正是《外國人侵權索賠法案》的存在，極大地推動了上世紀90年代以來興起的外國受害者在美國聯邦法院針對跨國公司在他國侵犯基本人權暴行的起訴浪潮。也正因為如此，使得美國學者和司法實務人員能夠在跨國公司國際刑事責任、跨國公司共謀行為及上級責任原則等問題上擁有更多的實踐經驗。與此同時，美國司法實務界也并未放棄這一絕好機會，憑借他們雄厚的法學理論基礎，這些美國聯邦法官們在諸多案例中對于跨國公司國際刑事責任中多個核心問題的精妙法理分析，已經成為世界各國國際法學者爭相學習的經典文本，也在很大程度上激起了國際刑法學界對于跨國公司國際刑事責任問題的研究熱情。在實際生活中，大量涉及跨國公司侵犯基本人權的案件的出現，也使得眾多跨國公司開始真正重視其在他國的生產經營活動是否符合國際法、國際人權法的基本要求，并在其實踐活動中加強對相關問題的管理。

在國內法的另一個層面，即國內刑法層面。運用一國國內刑法規制跨國公司的行為在當地政府重視水平、法律法規的多樣性、實施強制性程度等方面都存在一定優勢。但從整體來看，從國內刑法層面規制跨國公司行為，即適用一國國內刑法來處理跨國公司的國際犯罪問題也存在這樣或那樣的挑戰與困難。首先，不同國家對于公司法人刑事責任的處理標準與原則存在很大差別。有時一些國家刑法適用“代理責任”，即法院主要關注公司員工的犯罪行為，因此并不強調對于公司本身刑事責任的追究。而另一些國家則更為注重對公司行為本身違法性的研究，對于真正從事犯罪活動的公司員工或高管的行為卻并不重視*Celia Wells and Juanita Elias. Philip Alston (ed.). Non-State Actors and Human Rights. Oxford:Oxford University Press, 2005, pp.143-147.。這種現象時常發生。此外，并非所有國家都承認公司法人的刑事責任(盡管隨著近些年來國內刑法理論的發展，屬于這一陣營的國家已經很少)*Wolfgang Kaleck and Miriam Saage-Maab. Corporate Accountability for Human Rights Violations Amounting to International Crimes: The Status Quo and its Challenges. Journal of International Criminal Justice. 2010, 8(3), pp.715-716.。其次，在實踐中，大多數涉及跨國公司犯罪的地區地處戰爭沖突區或不發達地區*Anita Ramasastry, Mapping the Web of Liability: The Expanding Geography of Corporate Accountability in Domestic Jurisdictions. [2015-01-16]. http://198.170.85.29/Anita-Ramasastry-commentary.pdf.。一般認為，這些國家或地區自身的司法基礎相對薄弱。一方面，這些國家或地區缺乏必要的設施、資金和法律專業人才*Jelena Pejic. Accountability for International Crimes: From Conjecture to Reality. International Review of the Red Cross, 2002, (84), p.31.；另一方面，此類地區也被國際社會公認為缺乏法治及獨立審判活動*FAFO, Business and International Crimes: Assessing the Liability of Business Entities for Grave Violations of International Law, 2004, p.22.。再加上跨國公司通常被視為一國經濟發展的重要支柱，因此這些國家對于追究跨國公司的刑事責任并不情愿*FAFO. Business and International Crimes: Assessing the Liability of Business Entities for Grave Violations of International Law, 2004, pp.22-23.。除此之外，跨國公司母國政府一般也傾向于“放任”其跨國公司在國外的行為，以保障與東道國良好的外交關系以及防止本國的國際經濟活動中遭受“不公平對待”。總的來說，東道國薄弱的政府管理、法律基礎以及跨國公司母國對于其行為監管的不到位，共同造成了單純適用一國國內法以實現對跨國公司犯罪行為的追究的愿望并不能完全實現。因此，經過這將近50年的努力嘗試，在紐倫堡、東京、海牙、阿魯沙區(坦桑尼亞)，一種廣泛的共識已經形成，即在一些情況下，國內法院“無法，或者說不愿意”對涉及跨國公司的最為嚴重的罪行提出起訴*[英] 菲利普·桑斯.無法無天的世界：當代國際法的產生與破滅[M]. 單文華，趙宏，吳雙全譯. 北京：人民出版社, 2011.45.。

盡管存在諸多問題，最近，越來越多的國家已經將懲罰跨國公司國際犯罪行為納入其國內刑事立法管轄范疇。在大多情況下，此類國內刑法典均適用于所有公司法人*比方說，英國、挪威、加拿大及法國的刑法典。。如澳大利亞現行刑事法規定跨國公司應對國際犯罪承擔相應責任*Rachel Nicolson and Emily Howie. The Impact of the Corporate Form on Corporate Liability for International Crimes: Separate Legal Personality, Limited Liability and the Corporate Veil —An Australian Law Perspective. Paper for ICJ Expert Legal Panel on Corporate Complicity in International Crimes, 2007, p.2.。早在1995年，當時的《澳大利亞刑事法》第八章就將國際犯罪納入澳大利亞國內法，包括種族滅絕罪、危害人類罪及其他戰爭犯罪(包括奴役、酷刑、強奸及種族隔離等)。其中，該刑事法也將“幫助和煽動行為”納入公司犯罪行為之中*The International Criminal Court (Consequential Amendments) Act 2002 (Cth).。在英國，人們也開始就跨國公司或其子公司參與國際犯罪行為所應承擔的責任問題思考新的出路*Rachel Nicolson and Emily Howie. The Impact of the Corporate Form on Corporate Liability for International Crimes: Separate Legal Personality, Limited Liability and the Corporate Veil —An Australian Law Perspective. Paper for ICJ Expert Legal Panel on Corporate Complicity in International Crimes, 2007, p.2.。一般而言，基于“屬地原則”，一國國內法完全有權力規范在其國內進行生產經營活動的跨國公司。同時，由于一國刑事法是該國法律系統中最能體現國家強制力的統治工具，因此，依此邏輯，適用國內刑法來追究跨國公司的國際犯罪活動必然比適用具有普遍“軟法”性質的國際組織制定的“行為規范”懲罰力度要大得多。而按照這種思路，是否就可以說從國際法層面對于跨國公司國際刑事責任的追究就不再必要了呢？答案是否定的。因為盡管國內層面追究跨國公司刑事責任的條件已經完全具備，但在現實中，單一國家在很多情況下都不能成為其國民的“最好的同盟”。*Lynn Verrydt. The Quest for International Criminal Liability with regard to Corporations. A Master’s Thesis Submitted in Partial Fulfilment of the Requirements for the Degree of Master in Law, Ghent University (2011—2012), p.24.同時，由于此種案件通常會涉及公司跨國交往及行為，而一國的法律規則或標準并不能完全適用于此類案件之中。因此，跨國公司的國際刑事責任問題也并不適合單純從國內法層面予以解決。

應該說，不管受害方選擇國內刑事法律程序還是民事或侵權法律程序來追究跨國公司的國際刑事責任，都會面臨諸多法律上和事實上的挑戰和困境。各國現存的法律原則和規則在處理相關問題時也并不完善。2013年，一些國家對于其國內法中涉及跨國公司國際刑事責任司法救濟途徑的修改引起了國際社會(尤其是國際刑法學界)的普遍擔憂。2013年，國際法學家委員會專門就此問題向人權理事會提交報告*International Commission of Jurists, Written Statement’ Submitted by the International Commission of Jurists, A Non-Governmental Organization in Special Consultative Status, A/HRC/23/NGO/12, 2013.。報告的起因是，2013年4月，美國聯邦最高法院在柯歐貝案(Kiobel v. Shell Co.)中裁定《外國人侵權索賠法案》不再具有域外效應，也就在某種程度上表明美國聯邦最高法院對于適用ATS追究跨國公司侵權責任的態度：即《外國人侵權索賠法案》已經不再對跨國公司在美國之外的國家或地區的國際犯罪行為予以管轄。這就使得受害者適用國內法控告跨國公司侵犯人權行為的途徑進一步減少*Kiobel v Royal Dutch Petroleum Co, Case No 10-1491, 2013 (U.S. Apr. 17, 2013).。這一裁決一經發布就引起國際法學界、人權組織及司法實務界人士的強烈反彈。鑒于美國是世界上擁有跨國公司最多的國家，美國聯邦最高法院的這一判決基本上關上了受害人在美國本土對跨國公司海外不法行為尋求司法救濟的大門。更令人擔憂的是，此類行為并非僅僅發生在美國。2012年11月，加拿大最高法院也曾做出了對被害人對鐵氈礦產公司(Anvil Mining)*Anvil Mining Ltd. c. Association canadienne contre l’impunité, 2012 QCCA 117. [2015-02-09]. http://canlii.ca/t/fpr75.拒絕上訴的決定。毫無疑問，鑒于受害方在國內司法系統尋求司法援助所存在的種種困難，近期各國出現的各種倒退現象可能會導致被害方在面臨跨國公司國際犯罪行為時陷于“無處伸冤”的局面。而這一“倒退”現象也使得本來發展一片光明的跨國公司國際刑事責任問題蒙上了一層陰影。

The Future of Multinational Corporations’ International Criminal Liability

SONG Jia-ning

(SchoolofHumanitiesandLaws,TianjinPolytechnicUniversity,Tianjin300387,China)

Multinational corporations have committed more and more international crimes in developing and underdeveloped countries. The international community has taken seriously of this issue and has tried to make the corporations pay for their crimes. Recent years, the academia and practical experts have made great progress on how to deal with this situation. However, the future of multinational corporations’ international criminal liability is still filled with problems and uncertainty.

multinational corporations; international criminal liability; international criminal law

2015-12-15

本文系國家社會科學基金青年項目“潛規則的經濟學分析研究”(項目編號15CJL006)階段性成果。

宋佳寧，女，天津工業大學人文與法學院講師，法學博士，主要研究方向：國際刑法、國際人權法。

D997.9

A

1672-769X(2016)02-0115-07