中國司法傳統(tǒng)中的“特色司法”*

張 彬

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

中國司法傳統(tǒng)中的“特色司法”*

張 彬

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受公平正義”是當(dāng)前司法改革理念，圍繞這一理念，十八屆四中全會決定提出了總體框架和重要部署，并進(jìn)行了多方試點(diǎn)，但效果不佳。結(jié)合歷次中國司法改革工作，會發(fā)現(xiàn)，司法改革大多是“雷聲大雨點(diǎn)小”。為此，我們不得不反思，究竟怎么樣的司法改革才被中國所需，才被中國人民所需。對這一問題，唯有深入認(rèn)識中國實(shí)際，認(rèn)識中國社會，認(rèn)識中國人民，方可找到良方秘鑰。而深入了解中國司法傳統(tǒng)和傳統(tǒng)司法，會發(fā)現(xiàn)，中國的司法其實(shí)是一種情理司法，是一種人民司法，是一種能動司法。

司法傳統(tǒng)；司法改革；情理司法；人民司法；能動司法

十八大以后，尤其是十八屆四中全會以來，高層正以前所未有的力度推進(jìn)中國司法改革，繼四中全會《決定》提出以“保證司法公正，提高司法公信力”為目標(biāo)的司法改革總體框架和重要部署之后，最高院、最高檢以及司法部分別出臺了具體的“改革意見”。這些“意見”以及隨之開展的改革試點(diǎn)工作，讓人們感受到了高層的決心，也感受到了司法改革所帶來的影響。尤其是“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受公平正義”的改革理念更是讓民眾對司法改革抱有熱切期望。然而，縱觀現(xiàn)今司法改革的推進(jìn)路徑以及實(shí)際效果，會發(fā)現(xiàn)被人們“翹首以待”的司法改革似乎并沒有達(dá)到預(yù)期目的，反而與之漸行漸遠(yuǎn)。由此，我們不得不反思，司法改革路徑到底哪里出了錯(cuò)？到底怎樣的司法改革才被中國所需要？

當(dāng)然，回答這個(gè)問題非我之所能，也非一朝一夕所能成就。但稍微停下改革的腳步，反思改革、正視問題，未嘗不是一件好事。要知道，司法并非斷層物，而是對傳統(tǒng)司法的延續(xù)和升華。尤其是在中國，司法傳統(tǒng)更是其無法割舍和無法放棄的元素。對此，儒學(xué)學(xué)者秋風(fēng)曾言：“中國人的法治應(yīng)當(dāng)更契合于中國人的信仰，以及由這樣的信仰所塑造的生活形態(tài)。”*秋風(fēng).略談儒家的法治觀[EB/OL].[2015-12-09].共識網(wǎng)http://www.21ccom.net/articles/thought/zhongxi/20141231118350_all.html.司法亦是如此。中國自古以來的司法傳統(tǒng)，雖不同于西方那樣崇尚程序公正、司法獨(dú)立等自然正義法則，但有效運(yùn)行了兩千多年的司法亦有其獨(dú)特的矛盾處理方式。在缺乏系統(tǒng)、完整的成文立法制度下，傳統(tǒng)的儒學(xué)思想和天道和諧觀念，使中國的司法自古以來就是禮義、道德、風(fēng)俗、習(xí)慣等不成文“規(guī)則”直接作用的結(jié)果。正所謂“人情之所便，即王道之所許也”，無論是有冤情需要“拉去見官”的百姓，還是拍著“驚堂木”的“州縣官”，在官司的審理中大都追求“人情”與“天理”。但并不能因此而否定中國司法并非適用“法律”，而只是在“禮義仁智信”的熏陶下，司法最重要的是在考究明白應(yīng)適用“何律何例”的基礎(chǔ)上“準(zhǔn)情酌理而變通之”，此即中國之國情。基于此，根生于中國土壤的司法有其“中國特色”：

一、情理司法

在中國傳統(tǒng)司法中，“情理是法律的生命”(勒內(nèi)·達(dá)維德語)這句話表現(xiàn)得尤為明顯。從西周的“周公制禮”到清代擴(kuò)寬“犯罪存留養(yǎng)親”范圍，五千多年的傳統(tǒng)文化無不體現(xiàn)情理與法律的融合。近代以來，隨著中國對西方發(fā)達(dá)國家司法制度的移植與借鑒，“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”雖成為當(dāng)前司法所應(yīng)當(dāng)遵循的原則，但“情理法”所賴以生存的土壤并沒因此改變，反而根深于老百姓的日常生活之中，指導(dǎo)著老百姓對客觀事實(shí)的認(rèn)定與判斷，亦對司法裁判產(chǎn)生影響，其表現(xiàn)主要有三：

其一，司法是“說情”、“明理”。所謂情理，在之初，不過是“發(fā)軔于斷獄的司法要求”。斷獄必得先弄清案情、得到真情，并要據(jù)此案情、獄情判斷*霍存福.中國傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋——情理法的發(fā)生、發(fā)展及其命運(yùn)[J].法制與社會發(fā)展,2001,(3):2.。《左傳·莊公十年》曹劌論戰(zhàn)中“小大之獄，雖不能察，必以情”，強(qiáng)調(diào)“盡己情察審”是最早的司法道德。“盡己情”不能不顧案件之“實(shí)情”， 不得不尊重案件之“民情”，不得不考察案件之“原情”，正所謂“情有可原”、“情有可矜”。例如，中國古代崇尚“親親、尊尊”，訴訟亦首先考慮是否違反父子之親、君臣之義。在認(rèn)為符合宗法制度之后，再來考量罪行大小、損害輕重。《禮記·王制》說：“凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義以權(quán)之。”現(xiàn)今司法中，影響定罪量刑的諸如“動機(jī)善惡”、“故意或過失”、“正當(dāng)防衛(wèi)”等判斷，亦是對“情理”的考量。然而，判斷案情、考察原情，常常須直接依據(jù)“民情”，即“日常生活經(jīng)驗(yàn)”、“社會生活常理”。例如，《清稗類抄·獄訟類》記載：

清代段光為鄞縣縣令時(shí)，鄉(xiāng)人甲不慎踏死店主乙的一只雛雞，乙訴至官府，稱雞雛雖小，厥種特異，飼之?dāng)?shù)月，可重九斤。依時(shí)價(jià)，值九百文錢，故訴求九百文錢。段光認(rèn)為索價(jià)之?dāng)?shù)不為過，令甲照價(jià)賠償。事畢，段光又召甲、乙二人，對甲說: “汝之雞雖飼數(shù)月可得九斤，今則未嘗飼之九斤也。諺有云：斗米斤雞。飼雞一斤者，例須米一斗，今汝雞已斃，不復(fù)用飼，豈非省卻米九斗法乎? 雞斃得償，而又省米，事太便宜，汝應(yīng)以米九斗還鄉(xiāng)人，方為兩得其平。”乙無語，只得服判*董長春.司法環(huán)節(jié)：情理在傳統(tǒng)司法中的作用分析[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版,2012,(4):35.。

此案中，段光不僅運(yùn)用農(nóng)民日常生活常理，亦使用了當(dāng)?shù)孛裰V，合情合理，豈不讓人心服口服。相對而言，在判案中，如果僅干巴巴的重復(fù)“罪大惡極”、“影響深遠(yuǎn)”、“明顯不公”、“事實(shí)不清”、“證據(jù)不足”、“根據(jù)xx法第xx條”等話語，而不能論述其然與其所以然，其效果相當(dāng)于沒講，甚至相反。為此，2004年10月肖揚(yáng)院長在耶魯大學(xué)演講時(shí)就指出：“對于一個(gè)正向法治目標(biāo)邁進(jìn)的國度來說，法律是司法機(jī)構(gòu)和法官必須考慮的首要因素，但是中國傳統(tǒng)上又是一個(gè)‘禮俗’社會，法律不可能成為解決所有糾紛的‘靈丹妙藥’，法律以外的因素如道德、情理也是司法過程所不可忽略的。”*肖揚(yáng).中國司法：挑戰(zhàn)與改革[J].人民司法,2005,(1).誠所謂：“法意、人情，實(shí)同一體。徇人情為違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣。”*中國社科院歷史所宋遼金元史研究室.名公書判清明集[M].北京：中華書局,1978:311.轉(zhuǎn)引自康建勝.情理法與傳統(tǒng)司法實(shí)踐[J].青海社會科學(xué),2011(2):74.

其二，判決須“合情合理”。“打官司就是打道理”，法院判決應(yīng)當(dāng)說明裁判理由，使人一看就懂。對此，謝覺哉老先生有過經(jīng)典論斷，其認(rèn)為“判詞要剖析現(xiàn)微，合情合理，使敗訴者不得不心服。”謝老舉《喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜》的判詞為例*《喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜》出自馮夢龍《醒世恒言》第八卷。，其中有兩個(gè)關(guān)鍵句：

奪人婦，人亦奪其婦，兩家恩怨，總息風(fēng)波；

獨(dú)樂樂，不如眾樂樂，三對夫妻，各偕魚水。

這兩句判詞的妙處在于上聯(lián)說“理”，下聯(lián)說“情”，不服的也自然服了*霍存福.司法是“說請”“說理”，判決要“合情合理”——謝覺哉“情理”司法觀研究[A].陳金全,汪世榮.中國傳統(tǒng)司法與司法傳統(tǒng)(上)[C].西安：陜西師范大學(xué)出版社,2009.25.。現(xiàn)在當(dāng)然不需要如此行文，但法官作出的判決最起碼應(yīng)通俗易懂，讓老百姓一看就知，畢竟受判決拘束和影響的對象是普通民眾，且判決需要民眾執(zhí)行；如果民眾根本就不清楚判決的意思或者不明白作出判決的根據(jù)，那么誰會心甘情愿去執(zhí)行呢？在該案中，喬太守的判詞并沒有引用有關(guān)婚約之法，而是找到了“情理”所在：“弟代姊嫁”，是孫寡婦愛女之情；“姑伴嫂眠”是劉秉義夫婦愛子之情、憐媳之意；出現(xiàn)變故，非人力之所及，然干柴烈火實(shí)乃“相悅為婚”，于禮法無礙，故而，順?biāo)浦郏源髿g喜，豈不快哉！類似“動之以情，曉之以理”之判決在中國古代司法裁判中，隨處可見。

然而，發(fā)展至今，律法與情理之關(guān)系呈現(xiàn)畸變，司法裁判因違背情理而遭遇法律信仰危機(jī)。其例證就是“彭宇案”引發(fā)的道德譴責(zé)和矛盾心理至今仍如影隨形。在“彭宇案”判決書中，南京市鼓樓區(qū)人民法院根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)分析：

根據(jù)被告自認(rèn)，其是第一個(gè)下車之人，從常理分析，其與原告相撞的可能性較大。如果被告是見義勇為做好事，更符合實(shí)際的做法應(yīng)是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶；如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達(dá)后，其完全可以言明事實(shí)經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖*“徐 XX 訴彭宇人身損害賠償糾紛案”(2007)鼓民一初字第212號。。

該判決書雖句句強(qiáng)調(diào)情理，實(shí)則句句與人情事理背道而馳。正是法官對習(xí)以為常的人情的無知與漠視，才造就了“不想成為第二個(gè)彭宇”的人情冷漠。現(xiàn)今司法裁判無一例外不是“格式化文書”，非但如此，律師所撰寫的“狀詞”亦是“千篇一律”。格式化文本雖提高了司法效率，但毫無人情可言，亦無法窺測情理所在，僅僅是冰冷冷的援引條文，如何讓當(dāng)事人“息訟服判”，上訴乃至上訪成為必然，這從近幾年的上訴率和持續(xù)上升的上訪率就可窺探一二(如下表所示)：

1986年至2010年全國人民法院各類案件上訴率(單位：件)

數(shù)據(jù)來源：中國法律年鑒編輯部：《中國法律年鑒》，中國法律年鑒社。

然而，這并非意味著，在中國當(dāng)代司法實(shí)踐中沒有說情明理之案例。其實(shí)，認(rèn)真去尋找仍可發(fā)現(xiàn)三大訴訟中都存在“準(zhǔn)情酌理”的判決，例如吉林省白城市中院審理的王某訴白城市中心醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛一案，其判決如下：

被告在治療過程中存在醫(yī)療過失行為，應(yīng)對損害結(jié)果負(fù)完全責(zé)任。但是針對本案存在著原告壽命及醫(yī)療市場價(jià)格等不確定因素，因此，對原告腸內(nèi)營養(yǎng)后續(xù)醫(yī)療費(fèi)的賠償由醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償原告自出院后2年內(nèi)的醫(yī)療費(fèi)為宜，以后如果原告確實(shí)需要腸內(nèi)營養(yǎng)，其超出部分待實(shí)際發(fā)生后另行主張權(quán)利*最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編.人民法院案例選(總第63輯)[C].北京：人民法院出版社,2008.131.。

面對高達(dá)260萬元的賠償請求，如何判決、如何執(zhí)行都成為法官所面臨的一大難題。而該案法官根據(jù)原告壽命的不確定性，以及我國醫(yī)療改革中醫(yī)療費(fèi)用之降低趨勢，判定先賠償2年的醫(yī)療費(fèi)用，不僅符合普通公民所認(rèn)可的一般情理，亦解決了執(zhí)行難的問題，充分體現(xiàn)了法官對情理的判斷與把握。

從上述三則案例判詞對比就可看出，合情合理，既符合中國民眾之心理；又順從民眾處事之哲學(xué)，且亦可達(dá)到教育民眾之效果，何樂而不為。

其三，執(zhí)行乃“恩威并用”。“情理”在中國古代司法活動中的運(yùn)用，不僅局限于裁判案件，還廣泛體現(xiàn)在對判決的執(zhí)行中。例如《后漢書·鐘離意傳》記載：“縣人防廣為父報(bào)仇，系獄，其母死，廣哭泣不食。意憐傷之，乃聽廣歸家，使得殯斂。”*《后漢書·鐘離意傳》，轉(zhuǎn)引自董長春.司法環(huán)節(jié)：情理在傳統(tǒng)司法中的作用分析[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版,2012(4):36-37.鐘離意所為，出于人性之考量，基于人道之尊重，一方面成全了防廣的孝心，使其返獄后再無牽掛而專心服刑；另一方面達(dá)到了教化之效果，使其他服刑人員和社會民眾都感受到律法之人情。殺人入獄，乃律法之威懾；母死而殯斂，乃情理之通便。一法一情之于執(zhí)行，方可實(shí)現(xiàn)“息訟”、“伏判”。

在現(xiàn)今“執(zhí)行難”影響司法權(quán)威和阻礙公民合法權(quán)益獲得有效救濟(jì)的境況下，反思造成“執(zhí)行難”的原因一般成為我們對癥下藥之良方。而挖掘其根源，會發(fā)現(xiàn)“執(zhí)行難”已不再是單純的司法問題，更是一項(xiàng)夾雜社會、立法、司法等多重因素的綜合難題。首先，對于社會，公民法律意識普遍不高，當(dāng)事人更是未將判決當(dāng)回事，而對這種情形，社會人也沒有形成一種輿論壓力和道德譴責(zé)；其次，對于法律，我國自古以來對人和權(quán)的畏懼明顯大于法，法沒有權(quán)威，人民當(dāng)然不服從，不信服；再次，對于立法，立法滯后，立法零散、立法沖突等現(xiàn)狀都給執(zhí)行帶來困難；最后，對于執(zhí)行體制和執(zhí)行人員，現(xiàn)行審執(zhí)一體化明顯違背了權(quán)力分立這一基本法理，而執(zhí)行人員素質(zhì)偏低、責(zé)任心不強(qiáng)等因素所造成的機(jī)器執(zhí)法、暴力執(zhí)法現(xiàn)象，更是激發(fā)人們的反抗。當(dāng)然，造成執(zhí)行難的原因遠(yuǎn)不止于此。但無論如何，都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是我們無法做到盡善盡美，無論立法多么完善、體制多么健全，執(zhí)行所面對的人和利總充滿各種不確定性。面對這一問題，美國民眾可能會毫無猶豫的回答“人是靠不住的，總統(tǒng)是靠不住的，制度才是可靠的”，因此，憲法必須具有絕對權(quán)威，權(quán)力必須切割與制衡。但對于我國而言，至少就目前而言，這一道路是行不通的。因?yàn)椋袊俗怨乓詠砭蜕谒梗L于斯，傳統(tǒng)的小市民思想和文化觀念——而非法治或規(guī)則意識——早已深入其血肉，根植其靈魂，甚至世世相傳、代代影響，以至于現(xiàn)今社會仍是一種“感同身受”、“無理取鬧”、“仇官懼官”、“同態(tài)復(fù)仇”的生活常態(tài)。因此，對于中國人而言，“官是不可靠的，制度是不可靠的，‘有錢’才是王道”。所以，執(zhí)行，無疑就是赤裸裸的“官逼民反”。可見，在中國，缺少的不是制度，而是對法律的信仰和認(rèn)同。

基于此，解決執(zhí)行難問題，甚至推進(jìn)中國的法治建設(shè)問題，最根本的是提高國民和社會整體的法治素質(zhì)，提高公民和整個(gè)社會的法律認(rèn)同感，否則任何制度都是空談。而如何提高，不可能立竿見影，必定是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。其中，借鑒我國古代關(guān)于司法執(zhí)行之情理化考量，無疑是解決執(zhí)行難的第一步。這意味著執(zhí)行，一方面要考量法律之制裁效果，依法為之；另一方面要考量人情之社會效應(yīng)，動情為之，也即一方面說法釋法，體現(xiàn)法律之剛性，一方面說情說理，給予一定時(shí)間的思想準(zhǔn)備和心理準(zhǔn)備，體現(xiàn)人情之柔性，前者入人心，后者動人情，若不買賬，則強(qiáng)制執(zhí)行。正如上文所引《喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜》中所言：

我今作主，將你女兒配與裴九兒子裴政，限即日三家俱便婚配回報(bào)。如有不伏者，定行重治。

“如有不伏者，定行重治”就是喬太守在說情說理后為保各方“首肯”而所展現(xiàn)的官威。如此恩威并用，既是堵悠悠眾口，杜絕民怨；又可實(shí)現(xiàn)社會教化，培育輿論制裁。在中國這樣一個(gè)講究“面子”的社會，眾人“口水”明顯比律法更實(shí)在。

二、人民司法

尊民情、循民意乃中國古代乃至近代法律制度的基本特征和價(jià)值取向。早在西周時(shí)期，就出現(xiàn)反復(fù)審理多次征求眾人意見的“三刺制度”，即遇重案、要案，要“一問群臣、二問群吏、三問萬民”。“左右皆曰可殺，勿聽；諸大夫皆曰可殺，勿聽；國人皆曰可殺，然后察之；見可殺焉，然后殺之。故曰，國人殺之也。如此，然后可以為民父母。”*《孟子·梁惠王下》，轉(zhuǎn)引自王勝國.人本主義與中國古代司法制度簡論[J].陳金全,汪世榮.中國傳統(tǒng)司法與司法傳統(tǒng)(上)[M].西安：陜西師范大學(xué)出版社,2009.101.在革命根據(jù)地時(shí)期，法院處理案件的方法亦是走“群眾路線”，即先在群眾中討論，不急處斷。可見，司法的人民性自古以來就已存在。發(fā)展至今，“社會主義司法制度的本質(zhì)性特征就是人民性。”*公丕祥.中國特色社會主義司法改革道路概覽[J].法律科學(xué),2008,(5).這從人民代表大會制度、人民法院、人民檢察院中的“人民”一詞就可窺視一二。然而，司法的人民性并非意味著司法“唯命是從”“罔顧法理”，其所強(qiáng)調(diào)的(包括上述所例舉的西周時(shí)期和革命根據(jù)地時(shí)期處理案件的方法)是發(fā)揮民眾之生活智慧，利用民眾之生活經(jīng)驗(yàn)彌補(bǔ)法官常識之匱乏，亦即司法活動的開展應(yīng)當(dāng)考量其社會效果，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會效果之統(tǒng)一。因?yàn)椋耸巧鐣娜耍痉ㄊ菄业乃痉ǎ痉ǖ娜嗣裥约磭伊⒎ǖ纳鐣ЧＦ湟x有三：

其一，司法是一門經(jīng)驗(yàn)技術(shù)。英國柯克大法官曾言：“法官處理的案件……只有自然理性是不可能處理好的，更需要技藝?yán)硇浴７墒且婚T技藝，在一個(gè)人能夠獲得對他的認(rèn)識之前，需要長期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐。”與此不謀而合的是，美國霍姆斯大法官亦言“只有熟悉法律的歷史、社會和經(jīng)濟(jì)因素的法官和律師，才能夠適當(dāng)?shù)芈男衅渎氊?zé)。”這些話語，無一不強(qiáng)調(diào)了法官在案件審理中所需的豐富的經(jīng)驗(yàn)和全面的司法技術(shù)。因?yàn)椋钍菑?fù)雜的，糾紛是多樣，而立法是滯后的，唯有不斷積累的智慧和經(jīng)驗(yàn)方可實(shí)現(xiàn)司法藝術(shù)。這在中國古代司法活動中表現(xiàn)尤為明顯。例如，《清稗類抄·獄訟類》記載：

太原有民家，姑婦皆寡，姑中年，不能自潔，村無賴頻就之。婦不善其行，陰于門戶墻垣阻拒之。姑慚，假事以出婦，婦不去，頗勃溪，姑益恚，乃誣控之官。拘無賴至，又嘩辯，謂兩無所私，彼姑婦不相能，故妄言以相詆毀耳。重笞之，無賴叩乞免責(zé)，自認(rèn)與婦通。械婦，婦終不承，逐去之。婦忿而上控，仍如前，久不決。時(shí)淄川孫長卿大令宗元宰臨晉，推折獄才，憲司遂下其案于臨晉。人犯到，略訊一過，寄監(jiān)訖，即令隸人備磚石刀錐，質(zhì)明聽用。明日出訊，乃謂姑婦曰：“此事亦不必求甚清析，淫婦雖未定，而奸夫則確。汝家本清門，惟一時(shí)為匪人所誘，罪全在某。堂上刀石具在，可自取擊殺之。”姑婦趦趄，恐邂逅抵償。孫曰：“無慮，有我在。”于是姑婦并起，掇石交投，婦銜恨已久，兩手舉巨石，恨不即立斃之，姑惟以小石擊臀腿而已。又命用刀，姑逡巡，孫止之，曰：“淫婦，我知之矣。”命執(zhí)姑嚴(yán)梏之，遂得其情，案乃結(jié)*〔14〕《清稗類抄·獄訟類》。。

此案，孫某深通人的情感邏輯，有愛則遲疑，有恨必?cái)乐四巳酥Ｇ椋⒎切枰嗌偎痉辈旒夹g(shù)或證人證言，只要熟悉人與人相處之道，通曉人的情感宣泄之常理的人，都知道真相如何，這是孫某的生活經(jīng)驗(yàn)、感情經(jīng)驗(yàn)。再如，《清稗類抄·獄訟類》記載：

丁文誠公寶楨撫閩時(shí)，某縣有發(fā)冢開棺剝?nèi)∈硪嘛椧话浮？h幕故狡詐，以欲為令規(guī)避處分，必欲避去發(fā)冢開棺字樣，其詳文有云“勘得某處有厝棺一具，棺材后壁鑿有一孔，圍圓一寸三分，據(jù)尸親某某供稱，尸身頭上，失少金簪一支，顯系該賊由穴孔伸手入內(nèi)，拔取金簪，得贓逃逸。除懸賞購緝外，理合勘明詳報(bào)”云云。文誠于牘尾批云：“以圍圓一寸三分之穴孔，竟能伸手入內(nèi)，天下無此小手，棺后伸手，拔取尸身頭上金簪，天下無此長手。該令太不曉事，應(yīng)即撤任，候飭司遴員接署，另行勘詳。”〔14〕

此案，丁某并未對棺材、尸身進(jìn)行多方考察，也未對相關(guān)人員進(jìn)行一一訊問，僅從棺材后壁一孔之大小，根據(jù)日常生活邏輯就可判斷此案有疑，須另行勘察，從而避免了冤假錯(cuò)案之發(fā)生。熟讀《清稗類抄·獄訟類》，就會發(fā)現(xiàn)，如孫某、丁某一樣利用生活經(jīng)驗(yàn)和處事經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判案的父母官不在少數(shù)，而這些判例又在一定程度上對糾紛和案件的處理具有指導(dǎo)和借鑒作用，促使法官們感受生活，積累生活經(jīng)驗(yàn)和智慧。

可見，現(xiàn)實(shí)生活的發(fā)展并非固定沿著律法所規(guī)定的軌跡進(jìn)行，而是有其自身的發(fā)展脈絡(luò)和特征，這些僅僅依靠法律是無法“查明案情”的，必須充分結(jié)合社會人的生活經(jīng)驗(yàn)。正如上述案例，如果按照清朝律法來判，則要么是“屈打成招”，要么是“一死以證清白”，或許可能不堪重責(zé)而招之，真相得顯。但如此得來的真相，又是否是真實(shí)的呢？是否真能讓人“心悅誠服”呢？也許有人會反駁這是中國的“人治”，依靠法官一人的常識和經(jīng)驗(yàn)，未免太過兒戲。其實(shí)，這是對中國司法的誤解，對中國法官的誤解。如同世界上其他國家的司法一樣，中國的司法也必定遵循一定的邏輯和規(guī)律，但對這一規(guī)律和邏輯的表達(dá)不是通過“一板一眼”的法律規(guī)定或法律程序來實(shí)現(xiàn)的，而更多的是對生活的參悟、對人之情感的參悟、對生存經(jīng)驗(yàn)的參悟來體現(xiàn)，此乃中國司法之經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)。

其二，裁判須運(yùn)用生活智慧。糾紛，是人的糾紛，亦是生活的糾紛；社會是產(chǎn)生糾紛的土壤，亦是化解糾紛的源泉，法官唯有具有豐富的社會經(jīng)驗(yàn)和生活智慧，方能在立法和社會之中找到“黃金分割點(diǎn)”，而實(shí)現(xiàn)司法的“效果最優(yōu)”。正如上文所引孫某、丁某之裁判，既是經(jīng)驗(yàn)的積累，又何嘗不是一種生活智慧呢。即便在西方國家，曾一段時(shí)間大受中國學(xué)者所青睞的陪審團(tuán)制度，除了其所表現(xiàn)的民主之外，更重要的就是民眾如何利用其生活經(jīng)驗(yàn)、生活智慧對案件事實(shí)所進(jìn)行的判斷。這種判斷在中國尤為明顯，且尤為重要。因?yàn)椋怨乓詠恚袊说乃枷刖腿鄙賹Ψǖ男叛觯嗟氖菍θ说某绨菖c信服，從流傳至今的個(gè)人傳記、神話傳說，或從現(xiàn)今仍不斷翻拍的“包青天”、“狄仁杰”、“宋慈”等人物形象就可看出，中國人對人的“好感”明顯勝于律法。正因?yàn)樾湃硕恍欧ǎ悦癖姴豢赡軆H憑“法官”幾句法條就“息訟服判”，而是需要“法官”弄清楚案情、講清楚道理，而案情和道理都來源“法官”對生活的觀察、對人心的觀察。對于這一點(diǎn)，中國清朝有一案可作說明：

淄川南山眢井，有無首之尸。胡成疑最大，莫可置辯，但稱冤。逾日，有婦人抱狀，自言為亡者妻。邑官費(fèi)曰：“井有死人，恐未必即是汝夫。”婦執(zhí)言甚堅(jiān)。乃命出尸于井，視之，果不妄，婦不敢近，卻立而號。費(fèi)曰：“真犯已得，但骸軀未全，汝暫歸，待得死者首，即招報(bào)，令其抵償。”于是費(fèi)即票示里人，代覓其首。經(jīng)宿，即有同村王五者報(bào)稱已獲，問驗(yàn)既明，賞以千錢。又諭有買婦者當(dāng)堂關(guān)白。既下，即有投婚狀者，蓋即報(bào)人頭之王五也。乃喚婦上，曰：“殺人之真犯，汝知之乎？”答曰：“胡成。”曰：“非也，汝與王乃真犯耳。”二人大駭，力辯為冤。費(fèi)曰：“我久知其情，所以遲遲而發(fā)者，恐有萬一之屈耳。尸未出井，何以確信為汝夫？蓋先知其死矣。且賈死，猶衣敗絮，數(shù)百金何所自來？”又謂五曰：“頭之所在，汝何知之熟也？所以如此其急者，意在速合耳。”兩人色變?nèi)缤粒荒苤靡辉~，并械之，果吐實(shí)*《清稗類抄·獄訟類》。。

此案中，婦人未見其人，先做判斷；未近其身，卻立而泣的行為是很反常的，因?yàn)椋鶕?jù)人之常情，正常人的表現(xiàn)都應(yīng)當(dāng)與之相反。基于此，費(fèi)某根據(jù)生活情理和經(jīng)驗(yàn)判斷，該婦人必是“求財(cái)”、“謀情”，所以將計(jì)就計(jì)，設(shè)下“覓首計(jì)”、“買婦計(jì)”，引魚兒上鉤，這就是費(fèi)某的生活體驗(yàn)、生活智慧。

其三，人民司法為人民。“法必須以整個(gè)社會的福利為其真正的目標(biāo)”*阿奎那.阿奎那政治著作選[M].馬清槐譯.北京：商務(wù)印書館，1997.161.，司法作為法的適用環(huán)節(jié)，理所當(dāng)然的承擔(dān)著社會的期許、人民的要求，尤其是隨著民眾法治意思的不斷提升，民眾不再滿足于傳統(tǒng)的“私人自救”，而更多的運(yùn)用法律武器來保障自己的權(quán)益，對于他們而言，司法不是冷冰冰的依法裁判，而是化解糾紛的平臺。可見，回應(yīng)民眾期待，建構(gòu)人民司法是我國司法工作的最終目標(biāo)。其要義有三：(1)司法之基本職能是“定紛止?fàn)帯薄男问缴隙裕床烤桶嗟刈咄晁痉ǔ绦颍鸵馕吨鴮徟械慕K結(jié)，但程序終結(jié)并非等同于糾紛的化解，息訴服判才是判斷人民司法的基本標(biāo)準(zhǔn)。(2)社會認(rèn)同是社會正義低度基準(zhǔn)。法院判決是一種專業(yè)判斷，但這種專業(yè)判斷只有在獲得最低限度的“社會認(rèn)同”條件下，才有可能達(dá)成法院作出這種判斷的基本目的*江國華.審判的社會效果寓于其法律效果之中[J].湖南社會科學(xué),2011,(4):55.。故此，法官應(yīng)當(dāng)具有基本的生活常識和生活智慧，并在審判和判決中充分運(yùn)用這一經(jīng)驗(yàn)和智慧，使判決避免忤逆公序良俗和生活情理。(3)裁判本身是一種道德審判。法律制定的目的總是為保護(hù)某種或多種法益，而人與人的糾紛也幾乎是利益之爭；當(dāng)法院或法官依法對糾紛進(jìn)行裁判時(shí)，其實(shí)就是對法律保護(hù)的利益與人們所追求的利益進(jìn)行權(quán)衡，這種權(quán)衡不僅是在法律中尋找依據(jù)，同時(shí)也是對法律的一種審查；而法官對法律的審查以及對利益的裁判都使其自身置身于社會和民眾的道德審判之中。因?yàn)楹虾跽x的法律和裁判都應(yīng)當(dāng)是一種助人為善、促進(jìn)社會團(tuán)結(jié)、提升公民美德的“正能量”。

三、能動司法

審判權(quán)具有謙抑性，已然是一種法律常識。但自最高院提出“能動司法”概念及地方司法實(shí)踐之后，無論是學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)界都對這個(gè)常識性問題產(chǎn)生激烈爭論——或批判能動司法論有挑戰(zhàn)法律常識之虞；或認(rèn)為謙抑論有機(jī)械教條主義之嫌。其實(shí)，二者爭論都是合理的，只是基于對能動司法的不同理解而已。提到能動司法，諸多學(xué)者都習(xí)慣將其向西方國家的“司法能動主義”靠攏，借此尋求自身的正當(dāng)性、合理性。實(shí)際上，最高院提出的“能動司法”并非完全等同于“司法能動主義”，后者更多強(qiáng)調(diào)的是分權(quán)原則下審判權(quán)對立法權(quán)和行政權(quán)的介入，與“司法謙抑主義”相對應(yīng)；而前者是指法官應(yīng)積極、主動、充分地行使審判權(quán)，與“法條主義”相對應(yīng)*顧培東.能動司法若干問題研究[J].中國法學(xué),2010,(4).。其要義主要有三：

其一，伸張正義是本質(zhì)要求。正義是一種主觀的價(jià)值判斷，不同的人對于正義必然有不同的解讀。然而，“司法是維護(hù)社會正義的最后一道防線”*李林教授以為，在中國應(yīng)當(dāng)慎用“司法最后防線說”。他認(rèn)為：“在中國的現(xiàn)實(shí)生活中，由于受到體制、機(jī)制、文化、經(jīng)濟(jì)、社會條件、法官素質(zhì)、職業(yè)倫理等多種內(nèi)外部條件和因素的影響制約，司法的實(shí)然功能是比較有限的，在某些案件中甚至是相當(dāng)有限的。于是，人們對司法應(yīng)然功能的高期待與其實(shí)然功能的低現(xiàn)實(shí)之間，產(chǎn)生了較大的反差，司法功能定位得越高，其反差就越大。因此，我們應(yīng)當(dāng)從中國特色社會主義民主政治和初級階段的基本國情出發(fā)，謹(jǐn)慎使用‘司法是實(shí)現(xiàn)公平正義最后一道防線’的提法，同時(shí)指出充分實(shí)現(xiàn)司法功能所需要的各種條件，實(shí)事求是地對司法做出功能定位，賦予它實(shí)際能夠承擔(dān)和實(shí)現(xiàn)的功能。”《人民之聲報(bào)》2008年第24期三版。這一認(rèn)知?jiǎng)t幾乎得到所有人的認(rèn)同。正是司法救濟(jì)的最終性、不可逆轉(zhuǎn)性，法官應(yīng)當(dāng)不懈怠、不回避、不延遲地受理和審判案件，即做到：(1)“有告必理”，即對于告訴到法院的涉及法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的糾紛必須予以受理并作出相應(yīng)司法裁決。這并不是說法院對于每一件糾紛都應(yīng)當(dāng)通過開庭審判的方式予以解決，而僅僅是為了說明“司法面前人人平等”，任何一項(xiàng)法律糾紛都應(yīng)當(dāng)獲得平等進(jìn)入司法救濟(jì)的機(jī)會*江國華.走向能動的司法——審判權(quán)本質(zhì)再審視[J].當(dāng)代法學(xué),2012,(3):6.，而不能因?yàn)槠姟⑾埠谩⒄蔚绕渌蛩卦斐扇藶椴还?2)“有權(quán)利必有救濟(jì)”。保障公民權(quán)益免受侵?jǐn)_，是一項(xiàng)基本的國家義務(wù)，在現(xiàn)代社會，國家必須積極地履行這項(xiàng)義務(wù)，否則，難免陷入合法性質(zhì)疑。因此，基于國家權(quán)力之配置，為公民提供救濟(jì)是法院職責(zé)所在，不可消極、不容回避。(3)“準(zhǔn)確、及時(shí)審判案件”。司法是一項(xiàng)費(fèi)時(shí)費(fèi)力的過程，如果有其他路徑，相信沒有人會選擇司法；正是因?yàn)樗痉赡苁莿e無選擇的選擇，是正義的最后棲身之所，因此，司法救濟(jì)必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)完成審判，給當(dāng)事人一個(gè)說法，否則，正義就遲到了，而遲來的正義即非正義。例如，震驚全國的“趙作海案”、“呼格案”、“張輝、張高平叔侄奸殺案”等冤案最終得以平反，被宣告無罪，且獲得了國家賠償，但這種遲來的正義，能否彌補(bǔ)當(dāng)事人十多年的牢獄生涯、妻離子散、家破人亡，甚至已逝去的生命呢？答案不言而喻。也許有人會想，正義雖然遲到，但總算到了，總比不到好。這是對司法救濟(jì)給予多大的寬容，又有多少的無奈呢？其實(shí)，我們無須作此妥協(xié)，而應(yīng)堂堂正正、大大方方的表達(dá)訴求，正義不能遲到，救濟(jì)不能遲到，因?yàn)樯鼪]有彩排。

其二，服務(wù)大局是政治要求。最高人民法院王勝俊院長在江蘇省高級人民法院調(diào)研座談會上指出，能動司法就是要發(fā)揮司法(法官)的主觀能動性，緊緊圍繞黨和國家的工作大局，積極參與社會治理，主動溝通協(xié)調(diào)，努力形成保障人民權(quán)益的主動型、高效司法*王勝俊.堅(jiān)持能動司法，切實(shí)服務(wù)大局[Z].2009年8月28日在江蘇省高級人民法院調(diào)研座談會上的講話.轉(zhuǎn)引自羅東川，丁廣宇.我國能動司法的理論與實(shí)踐評述[J].法律適用,2010，(2)、(3):18.。由此可見，能動司法實(shí)質(zhì)上就是人民司法，即“為大局服務(wù)，為人民司法”。這一思想自我國司法工作建立之日起就相伴而生，且影響甚遠(yuǎn)。例如，革命根據(jù)地時(shí)期，中國共產(chǎn)黨就在井岡山建立了包括就地審判、巡回審判在內(nèi)能動司法制度；蘇維埃時(shí)期更是針對工頭破壞勞動法等案件專門設(shè)立勞動法庭；而陜甘寧邊區(qū)更是普遍推廣以“就地審訊、不拘形式，調(diào)查研究，聯(lián)系群眾，公開審判，調(diào)解工作”等為特征的“馬錫五審判方式”*羅東川,丁廣宇.我國能動司法的理論與實(shí)踐評述[J].法律適用,2010,(2)、(3):19.。可見，能動司法自始就是中國民眾的選擇。雖然，“馬錫五審判方式”在民事訴訟法的制定和民事審判方式改革中，有所淡出，甚至是沖擊，但其所蘊(yùn)含的便民理念、群眾路線仍是我國建立司法制度的重要指導(dǎo)，且至今仍或多或少的影響著我國歷次司法改革之走向。及至現(xiàn)今，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，馬錫五審判方式都有回歸之傾向，這在一定程度上表明能動司法、人民司法是我國司法制度的必然選擇，也是最好選擇。

其三，效果最優(yōu)是社會訴求。司法是一種從容的秩序操作，它的目的不僅僅是解決現(xiàn)實(shí)的糾結(jié)，更重要的是擴(kuò)充人們生存的意義世界*丁國強(qiáng).司法是一門藝[J].書屋,2006,(5):77.。司法在解決現(xiàn)實(shí)秩序糾紛之時(shí)，與其說是在恢復(fù)合法秩序的完滿，倒不如說是在修復(fù)人的生存的意義世界*意義世界可以說是一種精神世界、價(jià)值世界、文化世界，甚至是一個(gè)超越性的形而上的世界，但它不是一個(gè)與人的生活世界無關(guān)的虛無世界，它根植于生活世界，生活世界是它的源頭活水。詳見徐貴權(quán).論意義世界[J].南京師大學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2004，(5):11-14.。因此，恢復(fù)秩序和修復(fù)生活是司法所必然承載的雙重功能，其要求法官靈活運(yùn)用審判權(quán)，在審判中，不僅要考量法律的剛性，亦要謹(jǐn)慎思量社會的可接受性和當(dāng)事人的可執(zhí)行性。這里有一則案例可作說明：

馬錫五到華池縣檢查工作的時(shí)候，突遇一個(gè)女青年攔路告狀。受理此案后，馬錫五首先在區(qū)鄉(xiāng)干部和群眾中進(jìn)行細(xì)致調(diào)查，且聽取了各方面的意見和要求。原來，這個(gè)女青年叫封芝琴(小名胖兒)。自幼由父母包辦與張金才之子張柏訂婚，1942年，胖兒長大成人，經(jīng)人介紹曾與張柏見過面，雙方都愿意結(jié)為姻緣。但其父封彥貴為多撈“彩禮”便與張家退親，準(zhǔn)備將胖兒賣給慶陽財(cái)主朱壽昌。張家知道后，糾集了親友二十多人，深夜從封家將胖兒搶回與張柏成婚。封彥貴告到司法處，司法人員以“搶親罪”判處張柏與胖兒婚姻無效，張金才被判刑六個(gè)月。張家和胖兒不服，便攔路告狀。馬錫五掌握基本案情后，又了解胖兒的態(tài)度，胖兒表示“死也要與張柏結(jié)婚”。馬錫五又廣泛聽取了群眾意見，召開群眾性公開審判大會，作出如下判決：一、張柏與胖兒的婚姻，根據(jù)婚姻自主原則，準(zhǔn)予有效。二、張金才深夜聚眾搶親有礙社會治安，判處短期徒刑；對其他附和者給予嚴(yán)厲批評。三、封彥貴以女兒為財(cái)物，反復(fù)出售，違犯婚姻法令，判處勞役，以示警誡*關(guān)于案件的詳細(xì)介紹和評論可參見：陜甘寧邊區(qū)的“馬青天：為民辦案自創(chuàng)‘馬錫五審判方式’”[EB/OL].[2015-12-09].載人民政協(xié)新聞網(wǎng)http://cppcc.people.com.cn/n/2013/0815/c34948-22571930.html.。

此案最明顯的一個(gè)特征就是，馬錫五將群眾意見融于法令之中，而非刻板機(jī)械的操作法條，其一方面表達(dá)了對群眾意見的尊重，另一方面又彰顯了法令的權(quán)威，可謂充分實(shí)現(xiàn)了法律效果和社會效果的統(tǒng)一。由此可見，法官不是“自動售貨機(jī)”，而是具有情感和意識的人，正因?yàn)榉ü偈侨瞬皇菣C(jī)器，在面對紛繁復(fù)雜的個(gè)案時(shí)，法官才能更好的發(fā)揮主觀能動性，因?yàn)槭澜缟蠜]有完全相同的兩個(gè)個(gè)案，法官所遇到的每一個(gè)個(gè)案都有其自身獨(dú)特的背景和案情，而法律不可能面面俱到，唯有靈活權(quán)衡的法官方可做出一個(gè)“恰如其分”的判決。故此，法官應(yīng)是能動的法官，而非法條主義者；裁判應(yīng)是最優(yōu)裁判，而非法律規(guī)則之果。

四、結(jié)語：延續(xù)司法傳統(tǒng)，構(gòu)建中國司法

古人云：汝果學(xué)作詩，功夫在詩外。欲真正深入推行司法改革，萬不可忽視在司法之外下功夫——說到底，司法并非生成于真空之中，而必然有其制度背景和社會現(xiàn)實(shí)，正是這一制度和社會因素，才造就了司法的不同形態(tài)與特色。在司法改革之初，諸多學(xué)者都將中國的司法與西方“三權(quán)分立”的司法相比較，鼓吹西方司法之美，中國司法則黯然失色，故而應(yīng)模仿、借鑒西方司法體制來重構(gòu)中國的司法制度。這一想法固然是從中國利益出發(fā)，然而卻并不可取。要知道，中國這一具有上下五千年歷史的國家，其所積淀的不僅是文物，還有文化對民眾的熏陶和大國寡民的社會。這一社會不同于西方，文化亦不同于西方，如何能施行西方之司法呢？因此，我們應(yīng)當(dāng)樹立這樣一種信仰：中國的司法改革，必然需考察中國的法律傳統(tǒng)和社會特色，遵循中國司法傳統(tǒng)，構(gòu)建符合中國國情的司法，而不是一味的模仿與否定。雖然這一信仰并非一朝一夕能建立，司法改革也不可能在短時(shí)間內(nèi)立竿見影，但是有為此而斗爭的勇氣和踐行便是一個(gè)極好的開端。改革本身并非易事，唯抱有踏石留印、抓鐵有痕之決心，方可有所為、有所成。

Characteristics of Judicial Tradition in China

ZHANG Bin

(WuhanUniversity,Schooloflaw,Wuhan,Hubei430072,China)

“To make everyone feel fairness and justice in each case” is the current judicial reform ideas, and adhering to the philosophy, the Fourth Plenary Session of the 18th Communist Party of China (CPC) Central Committee proposed a general framework and important deployment, and pilot implementation, but ineffective. Combined with previous judicial reforms of China, you will find that most of the judicial reform is just “actions speak louder than words”. Then, we have to introspection what on earth judicial reform are you want? On this issue, the only way to find the key is in-depth understanding of China’s reality, Chinese society, and the Chinese people. And in-depth understanding of Chinese judicial tradition, you will find that China’s judiciary is actually a kind of reasonable justice, people’s justice, and active judiciary.

judicial tradition; judicial reform; reasonable justice; people’s justice; active judiciary

2015-12-09

張彬，女，武漢大學(xué)法學(xué)院2014級博士研究生，主要研究方向：行政法、憲法和司法制度。

D920.0

A

1672-769X(2016)02-0084-08