現行監視居住制度的法律屬性認識及存在問題分析

羅斌

（貴州警官職業學院 貴州貴陽 550005）

現行監視居住制度的法律屬性認識及存在問題分析

羅斌

（貴州警官職業學院 貴州貴陽 550005）

刑事訴訟法經2012年修正后，監視居住從過去與取保候審混同的狀態中分離出來，具有了自己的適用條件和對象，真正成為了一種獨立的強制措施。經過幾年的實踐，現行監視居住制度呈現出了監視方法較為懈軟、執行主體過于單一、指定居所監視居住的適用對象略微狹窄和因缺乏專門監視方法規定致使監視方式較為混亂等問題，對監視居住措施的實際運用和效果造成了實質影響。立足刑事訴訟法的立法目的、任務要求和強制措施的設計意圖，正視問題與不足，發展和完善監視居住制度是其內在要求和必然方向。

監視居住；法律屬性；監視方法；執行主體；適用對象

1996年《刑事訴訟法》中，監視居住和取保候審兩種強制措施適用相同的條件，使得理論上具有不同強度的兩種措施在實際運用中成為了同等條件的選擇性措施，并導致司法主體為避免意外情況的發生和規避法律責任，而極少使用監視居住，致使監視居住有了形同虛設之實。經2012年修正后，《刑事訴訟法》對監視居住制度進行了重構，完善了強制措施體系的梯級結構，形成了取保候審、監視居住、拘留、逮捕等強制程度逐漸加強的階梯架構。首先，對監視居住措施規定了全新適用條件和對象，把監視居住從過去與取保候審的混同狀態中分離出來，使得監視居住擺脫了過去與取保候審同質化的尷尬局面，并使其適用情形與人身自由限制強度相一致；其次，在監視居住措施內形成了普通監視居住（指在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行的監視居住）、指定居所監視居住兩個不同強度的層級，使得監視居住措施的運用具有了一定靈活性，為打擊犯罪尤其是反腐提供了法律利器。但是，從追訴犯罪的角度來看，由于法律規定存在一些空白、內容較為模糊，使得監視居住措施存在一些制度性的問題，影響了監視居住措施在司法實踐中的實際運用和效果。

一、現行監視居住措施的法律屬性認識

當前，將監視居住的法律屬性定位為非羈押性強制措施是較為通行的說法。有的學者從監視居住的歷史沿革來證實監視居住是非羈押性措施；有的學者從刑事訴訟法將監視居住與拘傳、取保候審規定在同一條款中，而與拘留、逮捕分開，表明了監視居住在性質上屬于非羈押性強制措施。進而認為在采用監視居住措施時要禁止貼身式、看管式[1]監視方法的使用，以防止變相羈押、半羈押狀態的出現，從而達到保護犯罪嫌疑人、被告人權益，防止偵查權“濫用”的目的。

對此，筆者有著不同認識，認為沒有必要因監視居住與拘傳、取保候審規定在同一條文和監視居住的演變由來，就將監視居住簡單定性為“非羈押性措施”屬性，進而對貼身式、看管式監視方法予以一概否定，而是要從《刑事訴訟法》對監視居住相關規定的實質涵義和立法意圖去認識、理解和定位現行監視居住措施的法律屬性。從《刑事訴訟法》第72條規定的內容來看，在“符合逮捕條件”的基礎上，存在“（1）患有嚴重疾病、生活不能自理的；（2）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；（3）系生活不能自理的人的唯一扶養人；（4）因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為適宜的；（5）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監視居住措施的。”情形之一的，才可以適用監視居住（對于“符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金，可以監視居住”的情形不屬本文討論內容）。也即“符合逮捕條件”是監視居住的前提條件、基礎條件。因此，弄清“符合逮捕條件”對于監視居住之法律屬性的把握就顯得尤為重要。根據《刑事訴訟法》第79條的規定，“符合逮捕條件”主要為兩種情形：一是犯罪嫌疑人、被告人滿足“有證據證明有犯罪事實”、“可能判處徒刑以上刑罰”、“采取取保候審尚不足以防止發生社會危險性”三個條件的情形；二是“有證據證明有犯罪事實”、“可能判處十年有期徒刑以上刑罰的或者可能判處徒刑以上刑罰曾經故意犯罪或者身份不明的”的涉嫌重罪和犯罪嫌疑人、被告人具有很大社會危險性的情形。對于上述兩種情形，法律均規定為應當逮捕。所謂應當逮捕，就是由于犯罪嫌疑人、被告人具有繼續犯罪、妨礙訴訟的社會危險性，應當予以羈押。換言之，監視居住的條件可表述為：犯罪嫌疑人、被告人“符合逮捕條件”應當予以羈押，但由于存在上述5種情形之一而不予羈押。可見，現行監視居住制度實質是追訴犯罪與“尊重和保障人權”、辦案特殊需要的平衡與妥協。因此，對監視居住的法律屬性定位應回歸本源——逮捕的替代措施，即采用監視居住措施既要保證追訴犯罪的目的，也要顧及“尊重和保障人權”或辦案特殊情況的需要。

雖然根據《刑事訴訟法》關于監視居住折抵刑期的規定，筆者目前也認同將普通監視居住定位為非羈押性強制措施、指定監視居住定位為半羈押性強制措施的觀點。但是，無論是定位為非羈押性措施還是半羈押性措施，都不意味著對貼身式、看管式監視方法的斷然排除。

二、現行監視居住制度存在的問題分析

對于2012年重構的監視居住制度存在的問題和缺陷，已有眾多學者進行了分析和闡述。這些分析和闡述主要集中在“固定住處”之“住處”和“指定居所”之“居所”的涵義和范圍未予界定、適用指定居所監視居住的三類特殊犯罪界限不夠明確、具有半羈押特征的指定居所監視居住的批準程序不夠嚴謹和折抵刑期規定可能導致“變相羈押”及救濟措施存在缺失、指定居所監視居住的監督規定過于粗陋等方面，反映了學界對監視居住特別是指定居所監視居住的采用可能造成犯罪嫌疑人、被告人合法權益遭受侵害的擔憂，體現了對“尊重和保障人權”法治原則的重視。但是，極少學者從司法主體的執法角度對監視居住制度存在的問題進行研究，忽視了追訴犯罪的需要和《刑法》、《刑事訴訟法》根本目的實現保證。本文便是從司法實踐和追訴犯罪的需要角度，對現行監視居住制度存在的問題進行分析。

（一）監視方法較為懈軟，不能保證對被監視居住人的實際控制。

為保證《刑事訴訟》的正常進行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑、繼續犯罪、毀滅和偽造證據、干擾證人作證、串供等情形的發生，《刑事訴訟法》第75條作出了“被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規定：（1）未經執行機關批準不得離開執行監視居住的處所；（2）未經執行機關批準不得會見他人或者通信；（3）在傳訊的時候及時到案；（4）不得以任何形式干擾證人作證；（5）不得毀滅、偽造證據或者串供；（6）將護照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交執行機關保存。”的規定，對被監視居住人提出了具體的義務要求。為保證上述要求的實現，必然需要相應的監視方法作為保證措施。誠然，《刑事訴訟法》第76條“執行機關對被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監控、不定期檢查等監視方法對其遵守監視居住規定的情況進行監督；在偵查期間，可以對被監視居住的犯罪嫌疑人的通信進行監控”之規定，提供了電子監控、不定期檢查和通信監控三種監視方法作為保證措施，以保證被監視居住人遵守《刑事訴訟法》規定的義務要求。雖然當前《刑事訴訟法》對電子監控、通信監控兩種監視方法未作具體規定而成為空白，但可以想見的是：即使法律對這兩種方法進行了范圍、器材、方式等方面的規定，在實踐中均存在不管采用電子監控、不定期檢查和通信監控中的哪一種方法或是三種方法同時采用，都不足以保證被監視居住人能自覺遵守《刑事訴訟法》第75條規定的義務要求，而實際存在被監視居住人逃跑、繼續犯罪、毀滅和偽造證據、干擾證人作證、串供的現實危險性。正如有學者所言：“在外界沒有嚴格監督的前提下，讓其（指被監視居住人，筆者注）自覺執行監視居住的義務規定，恐怕不大現實。尤其是在固定住處進行監視居住，被監視居住人和親屬同處一室，實施監視居住變得非常困難。此外，對被監視居住人通過親屬傳遞信息，進行串供、偽造、毀滅證據等違反訴訟程序的行為，也很難進行有效監督”[1]。

如某縣公安局2015年對7名犯罪嫌疑人采取監視居住，并依照法律規定對犯罪嫌疑人采用了不定期檢查的監視方法和保存證件的輔助手段。然而，其中3名毒品犯罪嫌疑人在監視居住期間因繼續犯罪而被再次抓獲。后仍因身患肝癌或艾滋病、正在哺乳自己的嬰兒等原因無法收押，只能再次采取監視居住。顯然，這也為他們的再次犯罪留下了隱患。這些案例充分說明了法律規定的現行監視方法過于懈軟，不足以防范被監視居住人逃跑、繼續犯罪、毀滅和偽造證據、干擾證人作證、串供等情形的發生。可以想象，如果被監視居住對象涉嫌的是嚴重犯罪，對于千方百計謀劃逃避法律懲處的犯罪嫌疑人或被告人，上述監視方法是多么的蒼白與無力。

（二）執行主體過于單一，不能滿足司法實踐的需要，且司法實踐已對法律規定形成實質突破。

《刑事訴訟法》第72條第三款規定：“監視居住由公安機關執行”。按此規定，監視居住（包括普通監視居住和指定居所監視居住）的法定執行機關僅有公安機關，非公安機關執行則為非法。但在司法實踐中，這一法律規定存在諸多問題并已形成實質突破。

首先，公安機關受警力、經費制約，無法保證監視居住的監視效果。根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第113、114條之規定，對于公安機關或人民檢察院、人民法院決定的監視居住，均由被監視居住人住處或者指定居所所在地的派出所負責執行。也即，公安基層派出所為監視居住的實質執行單位。但是由于公安基層派出所事務繁雜且警力、財力有限，導致監視居住的執行效果根本無法保證：一是“不定期檢查”監視工作流于形式、走過場；二是無力派出專門警力在被執行人住所、住所附近或指定的居所進行看管、監控；三是由于法律缺乏明確規范且無專門經費和系統建設，“電子監控”、“通信監控”根本無法開展。因此，由公安基層派出所執行的監視居住基本形同虛設，被執行人實際處于放任狀態，而難以防范被執行人逃跑、繼續犯罪、串供或毀滅、偽造證據等情形發生的可能性。

其次，司法實踐已經對“監視居住由公安機關執行”之規定形成實質突破。由于上述公安基層派出所無法真正執行監視居住、確保監視效果的原因，加之《公安機關辦理刑事案件程序規定》和《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》均作出了檢察機關可以協助公安機關執行監視居住的規定，使得檢察機關對于自偵案件的指定居所監視居住，為確保對被執行人的有效控制、偵查的保密要求和訴訟的順利進行，通常由檢察機關自行執行監視工作。如四川新聞網就曾在“四川檢察開放日走進資陽，指定居所監視居住點首亮相”[2]的報道中，通過圖片和文字介紹了四川省檢察院在資陽市建成專門指定居所監視居住點，對犯罪嫌疑人實行“民警24小時輪班看護”的做法。這一做法實質上對法律規定形成了突破。

這一現實狀況的發生，究其原因就是刑事訴訟法規定的監視居住執行主體過于單一，基層派出所抑或公安機關僅憑一己之力根本無法確保被監視居住人不違反法定義務要求。

（三）對指定居所監視居住的監視方法未作專門規定，致使當前采用的監視方式較為混亂，且存在爭議。

根據《刑事訴訟法》第73條“監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行；無固定住處的，可以在指定的居所執行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執行”的規定，指定居所監視居住可分為兩類：一類是犯罪嫌疑人、被告人在辦案地無固定住處的；另一類是涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪在住處執行有礙偵查的。同時，《刑事訴訟法》第74條作出了“指定居所監視居住的期限應當折抵刑期。被判處管制的，監視居住一日折抵刑期一日;被判處拘役、有期徒刑的，監視居住二日折抵刑期一日”的規定。刑事訴訟法對指定居所監視居住規定了刑期折抵，而普通監視居住未作折抵刑期規定。可見，指定居所監視居住與普通監視居住應當有著不同的人身自由限制強度，即指定居所監視居住的限制強度應當高于普通監視居住，低于拘留和逮捕強制措施。因此，有學者認為指定居所監視居住是一種“半羈押狀態的強制措施”[3]。對此，筆者也持相同觀點。但是，法律卻并未對指定居所監視居住規定專門或特殊的監視方法，亦即嚴格按照法律規定，指定居所監視居住也只能采用電子監控、不定期檢查和通信監控三種監視方法進行監視。顯然，這與指定居所監視居住的“半羈押強制措施”屬性和折抵刑期規定不相稱，上述三種方法也不能確保“有礙偵查”情形不會發生。

在當前的司法實踐中，指定居所監視居住呈現出兩種完全不同的走向：一種是因法律規定的監視方法無法達到實際監控犯罪嫌疑人的效果，為規避訴訟風險而放棄指定居所監視居住的使用，或者采用法律規定的方法進行監視而實際使被執行人處于放任狀態。該種做法傾向保守，在公安機關中較為常見；另一種是租用民宅、賓館、會議中心等或建立專門的指定居所監視居住點，超越法律規定采用24小時貼身式、看管式監視方法進行監控，以保證訴訟的順利進行。這種做法追求監控效果，在檢察機關較為常見。

對于上述兩種做法，矛盾在于：如果采用法律規定的不定期檢查、電子監控、通信監控等監視方法進行監視，其嚴厲程度與普通監視居住并無差異，實際也未必能達到期望的監控效果，并有違法律作出折抵刑期規定的初衷，但卻享受了折抵刑期的法律待遇；如果采用24小時貼身式、看管式監視方法進行監視，既符合折抵刑期的立法精神，又能保證期望的監控效果，但因其監視方法超越了法律規定，而存在“變相羈押”之嫌。因此，由于法律對指定居所監視居住未規定專門、合適的監視方法，致使不同司法機關在執行指定居所監視居住時，缺乏統一的監視方法，隨意性較大，且采用24小時貼身式、看管式監視方法引起了廣泛爭議。

（四）指定居所監視居住的適用對象略微狹窄，不能涵蓋某些特殊對象。

某市發生一起故意殺人案，因感情糾葛，犯罪嫌疑人用爆炸方式殺害被害人，導致被害人死亡和犯罪嫌疑人當場因爆炸身受重傷的嚴重后果。案發后犯罪嫌疑人被現場抓獲，并立即送醫院搶救治療。偵查部門隨后對犯罪嫌疑人采取了刑事拘留強制措施。于是，該案呈現出“犯罪嫌疑人被執行刑事拘留但并未收押”的奇怪狀況。針對這一奇怪狀況，不禁會問：為什么采取刑事拘留？為什么不采取監視居住？

對于上述兩個問題，在分析能否采取監視居住之后，就會發現辦案部門采取刑事拘留實則無奈之舉。如果從犯罪嫌疑人所涉嫌的故意殺人罪和身受重傷的狀況來看，完全符合法律所規定的監視居住的條件，并且由于犯罪嫌疑人身受重傷無法收押也應當采取監視居住措施。但是問題在于犯罪嫌疑人在當地擁有合法住處，如果對該犯罪嫌疑人采用監視居住就會出現兩個相互矛盾的問題：一是因犯罪嫌疑人受傷嚴重處于住院治療中，無法在其住處對其實施監視居住；二是因犯罪嫌疑人在當地擁有固定住處且涉嫌罪名并非危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪之一，也不能對其采用指定居所監視居住。

因此在司法實踐中，存在涉嫌嚴重犯罪符合逮捕條件且身患嚴重疾病、身受重傷或懷有身孕的犯罪嫌疑人，其在辦案機關所在地擁有固定住處，涉嫌罪名也并非危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪等三類犯罪之一的，但因需要住院治療或分娩等情形的存在而使得采用監視居住措施出現矛盾局面：一方面，犯罪嫌疑人符合逮捕條件，且身患嚴重疾病、身受重傷或懷有身孕，應當予以監視居住；另一方面，由于犯罪嫌疑人需要住院治療或就醫分娩，無法對其采用普通監視居住。但是，該犯罪嫌疑人在當地擁有固定住處，且其涉嫌罪名并非危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪之一，不符合指定居所監視居住的條件，也無法對其采用指定居所監視居住。這就使得辦案單位在采取強制措施時非常為難，處于采取刑事拘留則無法收押且違反規定，采取取保候審不符合法律規定也存在逃跑、自殺、自殘、毀滅和偽造證據、干擾證人作證、串供甚至繼續犯罪的危險，采取普通監視居住卻無法在住所執行，采取指定居所監視居住又于法無據的尷尬局面。

這一狀況的形成，筆者認為是《刑事訴訟法》在修正時，沒有考慮到上述特殊情形，導致法律規定的指定居所監視居住不能涵蓋上述特殊對象所導致。

三、現行監視居住制度的局部完善設想

根據《刑事訴訟法》第2條的規定，“查明犯罪事實”、“懲罰犯罪分子”和“尊重和保障人權”均是刑事訴訟法的任務。因此，無視追訴犯罪的需要而只強調尊重和保障人權明顯不符合刑事訴訟法的任務要求，也有悖于《刑事訴訟法》第1條所規定的立法目的：“為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，……,制定本法。”同時，強制措施的設計就有保證追訴犯罪順利進行之意涵，而對幾種“符合逮捕條件”的特殊對象適用監視居住措施則正是尊重和保障人權的具體體現。經過2012年的修正，“監視居住真正具有了獨立的強制措施品格，成為一種與取保候審有實質區別的強制措施”[4]。由于進行的修正極具顛覆性，存在問題與不足在所難免。立足刑事訴訟法的立法目的、任務要求和強制措施的設計意圖，正視問題與不足，使監視居住制度得以完善是發展的內在要求和必然方向。對于在司法實踐中，現行監視居住制度呈現出來的上述問題，筆者嘗試提出一些粗淺的建議，以拋磚引玉。

（一）完善監視方法的規定。

合適的監視方法是監視居住的監視效果得以實現的重要保證。應對現行監視居住制度中監視方法予以完善，以解決其較為懈軟的問題：一是對電子監控、通信監控的采用方式、范圍和要求進行規定，改變當前的空白現狀，使其在實踐中能得以落實開展；二是將貼身式、近身式（指在被監視居住人住處外進行的監視）方法納入法定監視方法，以保證監控效果，達到監視預期。但要明確規范要求和執行幅度，以保障被執行人的合理生活自由，并與羈押狀態形成本質區別；三是對指定居所監視居住規定專門的、合適的監視方式和方法，使其符合半羈押屬性，與其折抵刑期的規定形成對等關系。

（二）擴大執行主體的范圍。

從司法實踐來看，公安機關作為監視居住的唯一執行主體，存在著無法達到監視居住預期效果的現實問題。要發揮監視居住的積極作用，保證監視居住的監視效果，就應當改變公安機關作為監視居住唯一執行主體的現狀，調整為由公安機關、檢察機關、法院各自執行自己決定的監視居住，必要時公安機關予以協助，以克服公安機關因事務繁雜、警力缺乏、經費有限等原因而無法確保監視效果的問題，從而保證刑事訴訟的順利進行[5]。

（三）適當增加指定居所監視居住的適用對象。

對于涉嫌嚴重犯罪但不屬于三種特殊犯罪，在辦案地有固定住處，且因受傷、患病或分娩等特殊情形需住院醫治的犯罪嫌疑人、被告人，采取何種強制措施已成為一個現實困境：刑事拘留不符合收押條件，取保候審不能保證逃跑、自殺、毀滅和偽造證據、干擾證人作證、串供等“社會危險性”情形不會發生，普通監視居住不能在其住處進行，指定居所監視居住不符合法定適用對象。因此，適當增加指定居所監視居住的適用對象，將該類犯罪嫌疑人、被告人列入其中，以解決實踐中的執法困境。

（四）完善指定居所監視居住的監督制度。

對于指定居所監視居住的決定，有學者提出可采用類似于逮捕措施的審查批準制度，由偵查機關向檢察機關提請審查批準。這種設想確實能防止指定居所監視居住的違法采用，但在實踐中不具可操作性，因為提請檢察機關審查批準存在文書往返時間和檢察機關決定時間。在這一時間內，由于不能像逮捕前可采取刑事拘留進行管控，會致使犯罪嫌疑人或被告人處于完全脫管狀態。因此，針對刑事訴訟法對于指定居所監視居住的監督規定過于簡單的狀況，一是可建立指定居所監視居住案件向檢察機關備案機制[3]。決定機關在作出指定居所監視居住的決定后，在限定時間內將相關情況向檢察機關報送，以利于檢察機關進行監督；二是要明確、細化監督內容和措施、手段，建立健全監督機制，以保障檢察機關的監督行為。

[1]呂曉偉，王文釗.監視居住法律條款的適用及思考[J].哈爾濱學院學報，2014，（5）.

[2]四川檢察開放日走進資陽 指定居所監視居住點首亮相[EB/OL].http://scnews.newssc.org/system/20151210/ 000628266.htm.

[3]李自民,康健民,劉懷印.論指定居所監視居住執行監督制度的完善[J].河南社會科學,2014,(1):11；13.

[4]陳瑞華,黃 永,褚福民.法律程序改革的突破與限度——20l2年刑事訴訟法修改述評[M].中國法制出版社, 2013:108.

[5]孟 玲.淺析我國新刑事訴訟法對監視居住制度的修改[J].蕪湖職業技術學院學報，2014,(2):53.

（責任編輯：賴方中）

D918

：A

：1674-5612（2016）05-0035-06

2016-03-11

羅 斌，（1970-），男，貴州沿河人，貴州警官職業學院偵查系副主任，副教授,研究方向：偵查學。