民間文學藝術作品商業化的困境與出路*

齊愛民，曾鈺誠

(廣西民族大學法學院，廣西 南寧 530006)

民間文學藝術作品商業化的困境與出路*

齊愛民，曾鈺誠

(廣西民族大學法學院，廣西 南寧 530006)

民間文學藝術作品商業化發展，不僅能發掘作品自身內在價值與潛力，也能促進民間文藝的保護與傳承。但現階段由于法律規制的不足，使民間文學藝術作品商業化發展面臨困境。這需要我們確立民間文藝作品保護的法律原則；依照《非物質文化遺產法》與《民間文學藝術作品著作權保護條例》從公法與私法不同角度對民間文藝作品商業開發行為予以規制；構建個人、集體、國家的“三元論”作者觀界定民間文藝作品的權利主體，從而尋求各方利益平衡。

民間文學藝術作品；商業化；公法；私法；規制；三元論作者觀

一、民間文學藝術作品商業化困境

民間文學藝術作品在商業化的過程中伴隨著各種風險的滋生，具體而言，主要歸結為以下兩點：

(一)漏洞剖析：制度困惑與體系性不足

2000年初，郭憲訴稱發現被告未經原告許可，抄襲、盜用原告于1997年3月出版的著作《中國民俗吉祥剪紙》一書中的五幅剪紙作品，用在被告獨家專營的2000年《中國郵政賀年(有獎)明信片》裝幀及獎品-鑰匙鏈上。被告在使用該五幅作品時，又任意篡改作品的名稱、圖形和寓意，破壞了作品的完整性。被告辯稱五副剪紙作品屬于民間藝術，《著作權法》第6條已經排除了民間藝術作品的適用，所以不得援引《著作權法》作為評判的法律依據。法庭最后的裁判結論是：《中國民俗吉祥剪紙》一書中的五幅剪紙作品具有獨創性，并非民間文藝作品，應該受到《著作權法》的保護*參見《郭憲訴國家郵政局侵犯著作權案》, 案例來源：中國法院網，http://www.chinacourt.org/article/detail/2002/06/id/6236.shtml，最后訪問時間：2016年3月4日。。與之相類似的還有《白秀娥與國家郵政局、國家郵政局郵票印制局侵犯著作權糾紛案》，判決的依據以及結論如出一轍*參見《白秀娥與國家郵政局、國家郵政局郵票印制局侵犯著作權糾紛案》，案例來源：http://www.110.com/panli/panli_50564.html, 最后訪問時間：2016年3月4日。。

從上述案例可以看出，社會公眾在發掘民間文藝作品的商業潛力之時，往往承擔較小的責任風險，這根源于法律制度的欠缺，導致違法成本較低，大量侵權亂象的突顯。每當遇到訴訟風險時，侵權人都會援引《著作權法》第6條將民間文藝作品排除出保護范圍，國務院也沒有出臺相關的保護條例，判令侵權并無任何法律依據等為由進行抗辯。人民法院大多數情況下會以“作品不屬于民間文藝作品”這一牽強的理由駁回原告的訴求，這其實是利益權衡之下無奈的選擇結果。在中國如此龐雜的法律制度體系之中，我們竟無法找到一部專門針對民間文藝作品予以規范和保護的“法律”。民間文藝作品權利人在作品商業化的過程中明顯處于弱勢地位，特別是在法律保護仍處于真空狀態的今天，更顯突出。人民法院認定爭議作品不屬于民間文藝作品是因為作品本身所具有的獨創性，并非世代相傳且無特定作者，這些理由顯然沒有說服力。雖然部分民間文藝作品經過時代的洗禮與歲月的磨礪，存在形式較為穩定，后代僅繼承沿用，并無加工之意。但是這并不能夠得出民間文藝作品在其發展的過程中缺乏獨創性的結論。時代的發展深深影響著民間文藝傳承人的思維方式以及對作品的理解，時代元素與作者智慧無形的滲入作品之中，這本身也是作品的發展與創新，但我們不能因此而否認其屬于民間文藝作品。“無特定作者”本身也不應作為判斷作品屬性的考慮因素。

(二)運行偏差：權利歸屬的設計缺陷

在《赫哲族訴郭訟侵犯民間文學藝術作品著作權案》(又稱《烏蘇里船歌案》)中，針對民間文藝作品的權利歸屬這一問題上，法院依據現階段司法實踐的主流認識進行判定，即“民間文學藝術作品著作權由產生并傳承該作品的特定族群享有，是族群成員共同創作并擁有的精神文化財富。”*韋貴紅. 民間文學藝術作品的保護原則探析[J].知識產權，2015,(3):51-52.2014年孕育而生的《征求意見稿》規定，民間文藝作品的權利主體為特定的民族、族群或者社群。但對于民間文藝作品權利主體是否僅限于特定的集體，學界存在很大的爭議，探尋之聲此起彼伏，見仁見智。部分學者主張“集體作為民間文藝作品的唯一權利主體，而個人與國家則不宜作為民間文藝作品的版權主體”*任玉翠.論民間文學藝術作品的版權保護[J].浙江社會科學，2007,(4):125.。有的學者認為“將民間文學藝術作品的權屬確定為特定的民族、族群、社群，這是惠益分享原則的體現，惠益分享的主體并不是一個人，而是來源于某一群體”*韋貴紅. 民間文學藝術作品的保護原則探析[J].知識產權，2015,(3):51-52.。有的學者則主張“具體問題具體分析，在特定情形下，個人主體、社群主體、國家主體作為權利主體均有其合理性，不能過于絕對化而欠缺通盤考慮”*張洋. 民間文學藝術作品權利歸屬之次序探析[J].知識產權，2015,(7):61.。還有的學者主張 “將民間文學藝術作品等同于普通個人作品予以保護，徹底否棄集體作為民間文學藝術作品著作權人的傳統觀念，賦予傳承人以著作權人身份”*崔國斌. 否棄集體作者觀—民間文藝版權難題的終結[J].法制與社會發展, 2005,(5):67.。觀念的多元性從側面反映出問題的復雜性，如果不能盡快統一權屬認定的學說及標準，將會對民間文藝作品的商業化發展產生阻礙。對民間文藝作品進行商業開發，需征得具體權利人同意，并支付合理報酬，這是對知情同意原則以及惠益分享原則的貫徹，也是民間文藝能夠持續發展，永葆生機與活力的關鍵。單就民間文藝作品本身的特性而言，隨意剝奪或者否棄個人、集體、國家作為權利主體的做法可能都有失偏頗。不僅嚴重損害實際權利人的實體權益，而且增加民間文藝作品商業化過程中的未知風險機率。

二、商業化發展的制度基礎與價值目標

民間文藝作品具有極高的利用價值，這得益于其根植于中國五千年的傳統文化，是中華民族民間智慧的結晶，也是普通民眾普遍接受的，喜聞樂見的文化作品，有龐大的群眾基礎和消費市場。如果能將民間文藝作品進行商業化運作，將其商業價值潛能釋放出來，不僅能給權利人帶來極其可觀的利潤收益，而且從宏觀上能夠推動民間文藝的發展。在我國，對民間文藝作品進行商業化運作已經十分普遍，這與我國的政策環境與權利人的價值目標密切相關，具體表現在以下三個方面。

(一) “雙創”構想的實踐

2014年李克強總理在夏季達沃斯論壇上首次提出“大眾創業、萬眾創新”的口號，立即在中國掀起了一陣創新的熱潮，緊接著國務院跟進出臺一系列支持創業創新的政策。2015年3月國務院出臺《國務院辦公廳關于發展眾創空間推進大眾創新創業的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)；2015年 6月，《國務院關于大力推進大眾創業萬眾創新若干政策措施的意見》也正式公布*參見《李克強推進雙創 國務院22份相關文件部署》，新浪科技，http://tech.sina.com.cn/i/2015-08-06/doc-ifxfsyiv7415376.shtml，最后訪問日期：2015年12月3日。。這一系列政策的出臺無疑對于促進創新有很好的推動作用。

“雙創”是“大眾創業，萬眾創新”的簡稱，總的構想是通過創業帶動就業，通過創新驅動發展，形成“眾人創業，人人創新”的新態勢。在《指導意見》中提到要加大創新的扶持力度，加大科技成果的轉化力度，具體表現在:第一，完善創新創業的平臺建設，便利創新創業活動，實現優勢資源的共享。第二，降低創新創業門檻，形成“草根創業，人人創業”的熱潮。第三，加大資金引導與投入，培育小微創新型企業，通過人才的培養與引進，不斷提升創新水平與高度等*參見《國務院辦公廳關于發展眾創空間 推進大眾創新創業的指導意見》，政府信息公開欄，http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-03/11/content_9519.htm，最后訪問日期：2015年12月6日。。該文件主要強調對創業創新的政策、資金、技術等方面的支持和引導。比這一規定稍晚出臺的《國務院關于大力推進大眾創業萬眾創新若干政策措施的意見》(以下簡稱《政策措施意見》)雖然在內容方面大體一致，但是仍然有細微的差別，比如規定中著重提到了要加大知識產權的保護力度，即完善相關維權體制機制，暢通維權渠道，加大對于知識產權侵權行為的處罰力度等等*參見《國務院發布推進大眾創業萬眾創新若干政策措施的意見》，人民網，http://politics.people.com.cn/n/2015/0616/c1001-27162352.html，最后訪問日期：2015年12月9日。。這一點在《指導意見》中并沒有提及，具有進步意義。

一系列政策制度的出臺體現出國家對創業創新工作的高度重視，這為民間文藝作品商業化發展提供了歷史機遇。對于民間文藝作品權利人來說，最為關注兩方面問題，第一是國家政策環境和制度是否支持，第二是國家是否保障其合法權利不受侵犯。而《政策措施意見》對這兩個方面均給予了很好的回應。民間文藝作品在商業化開發過程中，改編作品權利人在改編民間文藝作品獲取經濟效益的同時，也同樣會關注其改編作品著作權的保護問題，如果所改編的作品被人隨意抄襲、引用、剽竊而無法請求侵權者承擔侵權責任，那么其創作的熱情也會隨之減退，最后會阻礙民間文藝作品商業化的發展。國家一系列支持“雙創”規定的出臺解除了民間文藝作品改編者的后顧之憂，使之能夠投入更多的時間、精力與資金在民間文藝作品的商業開發上，推動商業化的發展。

(二)保護理念的制度化趨勢

2014年國家版權局起草了《民間文學藝術作品著作權保護條例(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)*參見《民間文學藝術作品著作權保護條例(征求意見稿)》，法律圖書館

在2014年《征求意見稿》出臺以前，我國對于民間文藝作品著作權保護的法律規定幾乎處于空白，唯一明確提及要對民間文藝作品進行法律保護的規定出自《著作權法》第6條，由國務院具體制定民間文學藝術作品的保護細則及其辦法*《中華人民共和國著作權法》第6條。。該規定僅具有象征性意義，如若國務院不出臺行政法規或部門規章，那么該條文就不具備操作可能性，這也是為什么目前社會上存在大量侵害民間文藝作品著作權的案件的原因之一。法律規定的空白導致目前的侵權亂象叢生，例如2001年備受矚目的“饒河縣四排赫哲族鄉政府訴郭訟等侵犯民間藝術作品著作權糾紛一案”、“郭憲訴國家郵政局侵犯著作權案”、“剪紙藝人白秀娥訴國家郵政局侵犯著作權案”等。這些案件發生的背后都折射出法律規范的缺失。侵權行為可以肆無忌憚且不受任何制約，這不僅是對民間文藝作品原始著作權人的權利侵害，也是對權利的繼受者、作品的再創作者權利的侵害。

2014年《征求意見稿》的出臺給著作權利人打了一針強心劑，雖然現在還處于征求社會意見的階段，但是我們能夠預見到在不久的將來，對于民間文藝作品的法律保護將會越來越系統和完善。《征求意見稿》的內容具有全面性與前瞻性，例如民間文藝作品的概念的界定、民間文藝作品的歸屬、使用改編作品的授權、報酬的收取和分配以及責任的承擔等都在《征求意見稿》中有詳細規定。《征求意見稿》的一大特點就是對于侵權行為所需承擔的責任規定十分明確，加大了對于侵害文學藝術作品著作權的懲罰力度，切實保障了權利人的合法權益。《征求意見稿》的出臺無疑對民間文藝作品商業化發展起到促進作用。例如《征求意見稿》第10條規定，特定的民族、族群或社群以外其他使用者使用根據民間文藝作品改編的作品，除要征得改編者的同意以外，還應當支付合理的報酬*《民間文學藝術作品著作權保護條例(征求意見稿)》第10條。。作品的原始權利人可以通過授權獲取報酬，而作品的改編人也可以通過其改編作品獲得經濟效益，并且第三人未經權利人同意不得以除合理使用以外的任何形式對民間文藝作品及其改編作品進行利用，這就極大地保障了改編作品權利人的合法權益，客觀上推動了民間文藝作品商業化的發展。

(三)激勵創新與保護傳承的內在互動

激勵創新和保護傳承并非相互排斥，兩者之間是“你中有我，我中有你”的關系。在激勵創新中保護傳承，在保護傳承中激勵創新。激勵創新是內在價值追求，而保護傳承則是外在價值追求，一內一外，互為表里。

激勵創新是知識產權發展永恒的價值追求，知識產權領域內任何制度設計都是以激勵創新為目的。在民間文藝作品商業化過程中，伴隨著創作者以及再創作者，對于民間文化理解的不斷加深。對不同的理解進行提煉，進而轉化為智力成果。除此之外，還包括在原有的民間文藝作品的基礎上進行改編或者以原有的民間文藝作品為背景進行再創作等。無論是何種形式，都客觀上推動了民間文藝的發展與繁榮。民間文藝作品商業化的發展使得越來越多的資金流向針對民間文藝作品的開發創新上，保證了創新所必須的資金需求。而且，民間文藝作品自身潛藏著巨大的經濟價值，無論是創作者本人抑或是進行民間文藝作品開發的單位，都愿意付出更多的精力和成本，以求獲取更大的利潤。民間文藝作品開發的市場潛力巨大，這源于中國傳統知識文化表現形式的多樣性，而且民間文藝作品大多都為人所熟知，受眾較為廣泛，是人們所喜聞樂見的作品類別。所以對于民間文藝作品進行開發和商業化運作將會產生巨大的經濟效益。對民間文藝作品的開發也就是通過智力勞動，將創作者的智慧與創新思維凝結在民間文藝作品中，從而產生創造性智力成果的過程。民間文藝作品商業化的發展必然會帶動創新熱潮，激發創新活力，而創新本身也會推動民間文藝作品商業化的發展進程。

保護傳承同樣也是民間文藝作品商業化發展的價值目標。任何對于民間文藝作品的開發與利用都需要考慮其傳承的因素。民間文藝作品是中華民族智慧的結晶，是中華民族五千年生生不息歷史文明所沿襲下來的寶貴財富。我們有責任、有義務將前人所流傳下來的累累碩果繼承好、發展好。雖然民間文藝作品具有極高的利用價值，但是系統保護的缺乏和現代元素的沖擊，導致作品隨著時間的推移而逐漸沒落，被人們所遺忘，最后退出歷史舞臺。所以對于民間文藝作品的商業化運作和開發不僅僅是為了挖掘作品潛力，獲取經濟效益，更多的還應當具有保護文化傳承的用意。在對民間文藝作品進行商業開發過程中，創作者往往將自己所思所想賦予作品之中，使作品既保持原有的特點又能與時俱進，既保持生機活力又不失特點，推成出新，賦予作品新的時代內涵。這其實是民間文藝作品在日新月異的今天能夠繼續生存下去的關鍵。“在發展中傳承，在傳承中發展”，民間文藝作品在商業化的過程中,客觀上也為其傳承與發展創造了條件與機遇。

三、問題出路：理論創新與制度完善

(一)理論創新：三元序位論去魅

筆者主張，構建“三元序位論”來判斷民間文藝作品權利的歸屬，并在個人主體、傳統社區主體和國家主體之間尋求平衡，以便更好地保護傳承民間文藝作品，促進民間文藝作品的商業化發展。國際社會普遍認同“個人”作為民間文藝作品的權利主體，并在相關國際公約、慣例中予以體現。《保護世界文化和自然遺產公約》的第2條第1段對非物質文化遺產進行了如下表述，“非物質文化遺產”即指被各社區、群體，有時是個人視為其文化遺產的各種實踐、表演、表現形式、知識和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所*《全國人民代表大會常務委員會關于批準“保護非物質文化遺產公約”的決定》內容，廣西壯族自治區文化廳網站，資料來源于：http://www.gxwht.gov.cn/affairs/show/12266.html，最后訪問日期：2015年12月5日。。“傳統社區”作為權利主體也被相關國際組織所認可。聯合國制定的《原住民文化遺產保護原則與指南》與國際知識產權組織(WIPO)制定的《實體條款》也同時規定“原住民社區對其所屬的民間文學藝術等文化遺產享有著作權利，認可原住民社區作為民間文學藝術作品的直接受益人”*嚴永和.民族民間文藝知識產權保護的制度設計：評價與反思[J].民族研究，2010,(3):20.。我國2014年出臺的《保護條例(征求意見稿)》也規定了“我國民間文學藝術作品的權利人屬于特定的族群、社群、社區”。“國家”作為權利主體也有一定的合理性。我國《繼承法》第32條規定，對于被繼承人死亡后如果沒有繼承人、繼承人不愿意繼受遺產或者無人受遺贈的，遺產歸國家所有*《繼承法》第32條規定：“無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。”。所以承認國家作為民間文藝作品的權利主體在制度設計上具有合理性和可行性。而在權利主體的具體認定上，當上述三類主體發生爭議時，應該遵從認定民間文藝作品著作權歸屬的順次理論來進行。民間文藝作品權利歸屬認定可分為兩階段，第一階段先考慮創作者所屬的傳統社區是否存在認定民間文藝作品權利歸屬的習慣法，若存在，直接依照習慣法確定。如果傳統社區無相關習慣法存在或者即便存在確定作品歸屬的習慣法，但無法考證的情況下，我們再通過第二階段確定作品權利主體。通過第二階段確定作品的權利主體時，也應該遵循一定的順序，即從個人到集體，最后由國家作為“兜底主體”的權屬認定順序。這樣便于在作品商業化的運作過程中，避免權屬爭議的出現，達到定紛止爭、提高訴訟效率、壯大商業發展規模、增加權利人的收益以及保護民間文藝的效果與目的*齊愛民,曾鈺誠.民間文學藝術作品著作權歸屬認定的困境與出路[J].貴州師范大學學報(哲學與社會科學版),2016,(2).。

(二)制度完善：思路的重新梳理

民間文藝表達的是非物質文化遺產的重要組成部分，民間文藝作品是民間文藝表達表現形式的固定化，二者均具備非物質文化遺產的所有內在特征，僅在作品的表現形式和范圍稍有差別。這可以從2011年我國頒布的《非物質文化遺產法》相關規定可以看出*《非物質文化遺產法》第2條規定：“非物質文化遺產是指各族人民世代相傳并視其為文化遺產組成部分的各種傳統文化的表現形式，以及與傳統文化相關的實物和場所。包括(1)傳統口頭文學以及作為其載體的語言；(2)傳統美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；(3)傳統技藝、醫藥和歷法；(4)傳統禮儀、節慶等民俗；(5)傳統體育和游藝；(6)其他非物質文化遺產。”。民間文藝表達與非物質文化遺產之間具有密切聯系，交叉重疊。民間文學藝術表達是在文學、藝術和科學領域內具有藝術特征的非物質文化遺產，而那些依附于特定群體或特定區域空間而存在且處于不斷發展中的“活態”文化，則屬于非物質文化遺產*魏瑋. 民間文學藝術表達的版權法保護困境與出路[J].暨南大學學報(哲學社會科版),2015,(4):90-94.。無論是民間文藝表達、民間文藝作品還是非物質文化遺產，本質都是對傳統文化和民間生活的凝練與總結，是智力活動成果，所以在基礎理論構成以及保護理念上并無二致。

1．回歸民間文藝的原點

《非物質文化遺產法》第2條對非物質文化遺產的范圍進行了劃定，其中的第1項“傳統口頭文學以及作為其載體的語言”以及第2項“傳統美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技”大致涵蓋了民間文藝的基本內容及范圍*參見《非物質文化遺產法》第2條。。只要符合非物質文化遺產構成要件的民間文藝都應當納入非物質文化遺產的范圍。我國文化領域曾經長期使用“民間文藝”“民間文化”或者“傳統文化”的概念，但由于“民間文藝”在許多國家語境中帶有“貶義”色彩，因此在《保護非物質文化遺產公約》簽訂后，逐步采用“非物質文化遺產”這一正式概念*齊愛民.非物質文化遺產的概念與構成要件[J].電子知識產權,2007,(4):17.。因此，筆者主張現階段適用《非物質文化遺產法》規制民間文藝作品商業開發行為，控制商業風險的發生具有現實意義。

在《民間文學藝術作品著作權保護條例》正式出臺前，對民間文藝作品的保護處于“法律真空”階段，有部分學者主張適用《著作權法》保護民間文藝作品，甚為不妥。這主要源于民間文藝作品不同于一般意義上的作品，其具有特殊性。《著作權法》第6條將民間文藝作品保護相關內容的制定權“交給”了國務院以行政法規的形式予以規定，足以體現通過《著作權法》保護民間文藝作品勢必破壞版權制度的體系性與統一性*文章版權法與《著作權法》為同一含義，不再區分。。民間文藝作品版權法保護路徑存在三大基本矛盾。①第一，版權的私權性與民間文藝作品的公有性矛盾。版權是私權，版權法是私法，版權的客體在法律上屬私人所有，權利人享有絕對權，可以占有、使用、收益以及有限地處分，這與民間文藝作品的權利屬性有本質差異。民間文藝作品中存在歸屬于公共領域的傳統知識，任何人無需征得權利人的許可即能無限制地獲取、利用，這與版權的理念相違背*魏瑋. 民間文學藝術表達的版權法保護困境與出路[J].暨南大學學報,2015,(4):90-94.； 第二，版權作品權利主體的單一性與民間文藝作品權利主體多元性矛盾。民間文藝作品權利主體是多元的，個人、集體、國家都有成為作品權利主體的可能(下文詳細敘述，在此不予贅述)。而版權法的權利主體相對較為固定，僅限于個人或者相關組織；第三，版權作品保護期限的有限性與民間文藝作品保護期限的永久性矛盾。《著作權法》第21條第1款規定了作品發表權、財產權的保護期，為作者終生及其死亡后五十年*參見《著作權法》第21條第1款規定：“公民的作品，其發表權，本法第10條第1款第(5)項至第(17)項規定的權利的保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。”。 根據《征求意見稿》第7條的規定，民間文藝作品保護期限不受時間限制*參見《民間文學藝術作品著作權保護條例(征求意見稿)》第7條規定:“民間文學藝術作品的著作權的保護期不受時間限制。”。三大基本矛盾突顯出通過《著作權法》保護民間文藝作品缺乏理論基礎。

2011年《非物質文化遺產法》的頒行標志著中國無形性、創造性、活態性的非物質文化遺產保護已邁上一個新臺階*高軒,伍玉娣. 非物質文化遺產的私權性及其體現[J].河北學刊,2012,(5):153.。告別了國內非物質文化遺產法律保護缺失的窘境。《非物質文化遺產法》全文共45條，大致分為6章，第1章總則、第2章非物質遺產的調查、第3章非物質文化遺產代表性項目名錄、第4章非物質文化遺產的傳承與傳播、第5章法律責任、第6章附則*參見《非物質文化遺產法》, 法條來源：甘肅政法學院民商經濟法官網，http://web2.gsli.edu.cn/msfxy/show.aspx?id=707&cid=74,最后訪問日期：2016年3月6日。。體系完整，運行穩定，編織起一張保護非物質文化遺產的制度之網。近5年的時間里，司法實務部門累積了大量的實踐經驗，制度內容廣為人知，制度研究不斷深入，制度運作更顯成熟。《非物質文化遺產法》對違反相關規定的作為與不作為行為設定了相應的法律責任，主要承擔行政責任，但法律依然設定了民事責任和刑事責任，從而增加了制度的嚴肅性和強制力*周超. 中國文化遺產保護法制體系的形成與問題[J].青海社會科學,2012,(4):124.。《非物質文化遺產法》對民間文藝作品的保護主要體現為公法角度上，而國家版權局制定的《民間文學藝術作品著作權保護條例》(尚處于征求意見階段)主要是版權私法保護，兩者之間相互補充，并不矛盾。因此在民間文藝作品商業化過程中，如果涉及針對行政機關侵權行為的規制問題，應當依照《非物質文化遺產法》第5章法律責任的相關條款進行判定。如若涉及當事人之間基于民間文藝作品商業開發過程中所產生的經濟糾紛及爭議等問題，可以考慮適用《民間文學藝術作品著作權保護條例》予以判定。這既解決了現階段民間文藝作品法律保護缺失的尷尬困境，又能夠維護民間文藝作品以及著作權相關制度體系的統一性。

2．法律原則之確立

近年來，隨著對民間文藝作品商業開發力度不斷加大，作品資源不斷被發掘，侵權案件也屢見報端，主要原因是法律原則以及法律保護的缺失。法律原則是制度的核心與靈魂，它是構建民間文藝作品保護制度框架的基礎，也是反映國家、社會、群眾對民間文藝保護的基本價值取向與追求。因此有必要確立民間文藝作品商業開發的法律原則，在法律保護缺位的情況下規制、震懾肆意利用、開發、獲取民間文藝資源的不公平、不合理行為，規范民間文藝作品商業運作的侵權亂象，穩定社會秩序以及保持經濟發展的良性運行態勢。

民間文藝作品因為具備非物質文化遺產的所有內在特征，因此關于保護民間文藝作品的法律原則，我們基本可以參考沿用保護非物質文化遺產的法律原則。1992年聯合國各成員國成功締結《生物多樣化公約》(Convention on Biological Diversity)，其中最為重要的內容是確立了保護地球生物資源多樣性的法律原則，即“國家主權原則(national sovereignty)”、“知情同意原則(pre informed consent)”、“利益分享原則(benefit sharing)”。通說認為，三大法律原則應當作為保護非物質文化遺產的基本原則*齊愛民. 保護非物質文化遺產的基本法律問題[J].電子知識產權,2007,(5):23.。隨著時間的發展，人們的認識不斷深化，部分學者發現《生物多樣化公約》第15條第4款“按照共同商定的條件進行惠益分享”實際包含了兩層意思，即必須要在“共同商定”的條件下進行“惠益分享”*《生物多樣化公約》第15條第4款規定：“獲取得到遺傳資源提供國批準后，應按照共同商定的條件進行惠益分享。”。因此又提煉出一個新的法律原則“共同商定原則(common agreement)”。在隨后制定的《波恩準則》(Bonn Guidelines)第1條中，再一次體現與明確了共同商定原則*《波恩準則》第1條規定：“本準則可作為參考，用以編制和草擬關于獲取與惠益分享的內容，以及按照相互商定的關于獲取和惠益分享的條件擬定合同或做出其他安排。”。事先知情同意是共同商定原則的前提條件，民間文藝作品的開發者(使用人)只有在征得權利主體的同意之后才能進行商定*韋貴紅. 民間文學藝術作品的保護原則探析[J].知識產權，2015,(3):51-52.。

在對民間文藝作品進行商業運作與開發時，應當遵循上述四大法律原則，否則將承擔不利后果。具體表現為：外國主體或者國際組織對我國民間文藝作品資源進行商業開發，須遵循“國家主權”的法律原則，在事前征得資源所屬國政府的同意，并依照該國法律進行有序開發，遏制不合理、不公正、隨意開發民間文藝資源的亂象；在對民間文藝作品開發之前，還需取得所在國權利主體的“知情同意”。如果未經同意隨意獲取、開發、利用民間文藝資源，行為本身是非法的，對權利主體而言是不公平且不公正的，應予制止；在對民間文藝作品進行商業運作過程中，必須堅持“惠益共享”的法律原則，依照公平合理的理念在開發者、權利主體、社會三者之間分配民間文藝作品商業開發、利用所獲得的惠益，尋求利益的平衡；商業開發還需注意意思自治，對民間文藝作品的開發內容、開發范圍、使用期限、注意事項等內容進行約定，“共同商定”各主體之間的權利義務。

The Predicament and Outlet of the Commercialization of Folk Literature and Art Works

QI Ai-min, ZENG Yu-cheng

(Law School, Guangxi University for Nationalities, Nanning, Guangxi 530006, China)

Works of folklore commercial development, not only to discover the works of their own intrinsic value and potential, but also to promote the protection and inheritance of folklore. But at this stage due to lack of legal regulation, so that works of folklore commercialization face difficulties. This requires us to establish the legal principle of folklore works protected; accordance with the “Intangible Cultural Heritage Law” and “folklore copyright protection regulations” from the public and private law at different angles be regulated for folklore works business development activities; to build individual and collective, “Three for” national Concept defines the rights of authors subject folklore works that seek to balance the interests of all parties.

folk literature and art; commercialization; public law; private law; regulation; the three theory

2016-06-16

本文系廣西民族大學—東盟研究中心(廣西科學實驗中心)2013年度開放課題“中國—東盟技術轉移中的知識產權保護法律問題研究”(KT201301)的階段性成果；廣西民族文化保護與傳承研究中心2016年度研究生創新項目“知識產權框架下廣西少數民族非物質文化遺產法律保護的困境與出路”(2016CXYB01)階段性成果。

齊愛民，男，廣西民族大學廣西知識產權發展研究院教授，博士研究生導師，法學博士，廣西民族大學中國—東盟研究中心(廣西科學實驗中心)研究員，主要研究方向：知識產權法、信息法和電子商務法；曾鈺誠，男，廣西民族大學法學院碩士研究生，廣西民族大學民族法文化與社區治理協同創新中心研究人員，主要研究方向：知識產權法與非物質文化遺產保護。

D923.41

A

1672-769X(2016)06-0043-07