競爭評估的合理性標準研究*

王 磊

(北京大學法學院，北京 100871)

競爭評估的合理性標準研究*

王 磊

(北京大學法學院，北京 100871)

競爭評估旨在通過對擬訂中(或現行)的法律進行評估，識別、剔除其中妨害競爭的“因子”，并尋求對競爭妨害最小的替代方案。競爭評估兼具對自由競爭秩序事前預防與事后修補的雙重功能，對一國經濟發展意義重大。為保證競爭評估的科學性、客觀性，競爭主管機構可以遵循合理性標準展開評估。具體而言，從目的、手段兩個維度全面評估限制競爭行為，并以公共利益標準、成本—收益分析方法來判斷該行為是否真正具有合理性。

目的；手段；合理性；公共利益；成本—收益分析

一、問題的緣起與意義

盡管一些國家的政府致力于發展市場經濟，但削弱競爭的公共政策依然盛行*See James C. Cooper, William E. Kovacic, U.S. Convergence with International Competition Norms: Antitrust Law and Public Restraints on Competition, 90 B.U.L. Rev. 1558-1559(2010).。用這句話來描繪當下中國之經濟圖景再貼切不過。目前，我國正處于經濟轉型時期，市場上存在諸多限制競爭的法律*這里“法律”是廣義的，包括法律、行政法規、地方性法規、規章等。，它們已成為經濟發展的沉重羈絆。為此，2015年，中共中央、國務院接連4次發文，明確提出要建立和實施公平競爭審查制度*2015年3月，中共中央、國務院印發《關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》，首次提出“探索實施公平競爭審查制度”。5月，國務院批轉國家發展改革委《關于2015年深化經濟體制改革重點工作的意見》，要求“促進產業政策和競爭政策有效協調，建立和規范產業政策的公平性、競爭性審查機制。”同年6月，國務院印發《關于大力推進大眾創業萬眾創新若干政策措施的意見》，再次強調“加快出臺公平競爭審查制度，建立統一透明、有序規范的市場環境”。同年10月，中共中央、國務院印發《關于推進價格機制改革的若干意見》，要求“逐步確立競爭政策的基礎性地位”、“實施公平競爭審查制度”。，希望借之規范市場秩序，提振市場活力。2016年4月，在中央全面深化改革領導小組第二十三次會議上，審議通過了《關于建立公平競爭審查制度的意見》。這里的“公平競爭審查”即為競爭評估*有學者認為，公平競爭審查與競爭評估(Competition Assessment)同義，如王健教授認為，“2015年3月，中共中央、國務院頒布了《關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》，提出要‘探索實施公平競爭審查制度’…這里的‘公平競爭審查制度’實際上就是競爭評估制度。”參見王健.政府管制的競爭評估[J].華東政法大學學報,2015,(4).本文也持此觀點，并將兩者作為同一概念使用。。可以預見，這一制度將在未來發揮非常重要的功用。然而，要實現競爭評估制度落地，實非易事，首先面臨的一個問題就是：競爭評估的標準是什么？尺度在哪里？倘若對這一問題不能形成較為準確的認知，競爭評估很可能會流于形式，制度的目的也將落空。

有鑒于以上，探討競爭評估的標準具有一定意義。囿于篇幅同時也為聚焦論題，本文以競爭評估的合理性標準為主題展開論述，這一研究能夠為競爭主管機構在實踐操作時提供一個較為明確的指引，一定程度上提高競爭評估的科學性，同時也有助于在理論上進一步厘清政府與市場的邊界，改善政府規制行為的效果。

二、合理性標準之“合理性”

競爭評估的作用對象是法律。學理上，審查、評估法律的標準可謂多元，包括合法性、合理性、合道德性等*嚴存生.合法性、合道德性、合理性——對實在法的三種評價及其關系[J].法律科學,1999,(4).；鄭成良.論法律形式合理性的十個問題[J].法制與社會發展,2005,(6)；江必新.論形式合理性與實質合理性的關系[J].法治研究,2013,(4).，不同的標準之間還可能存在一定的交叉，但合理性無疑是一項重要的標準，實踐中，這一標準也常被用以評估各類法律(如表1所示)。

表1 我國部分已完成立法評估的法律的評估主體、對象及標準

然而，“合理性”究竟是指什么？黑格爾認為，“合理性”是指合乎規律，“合理性按其形式就是根據被思考的即普遍的規律和原則而規定自己的行動。”*[德]黑格爾.法哲學原理[M].范揚,張企泰譯.北京:商務印書館,1961.254.而且合理性與現實性高度統一，“凡是合乎理性的東西都是現實的；凡是現實的東西都是合乎理性的。”*[德]黑格爾.小邏輯[M].賀麟譯.北京:商務印書館,1980.43.韋伯在繼承黑格爾思想的基礎上，將合理性分為形式合理性與實質合理性，在他看來，形式合理性是一種純粹形式的、客觀的、不包含任何價值判斷的，只是從程序上和邏輯上追求的合理性；實質合理性是一種對信仰、理想或某一價值目標進行追求的合理性。同時，韋伯開始關注法的形式合理性與實質合理性問題，但由于秉持價值無涉的方法論，總體上他對法的實質合理性持否定態度，而更多地強調法的形式合理性。法的形式合理性，簡言之，就是要求法律要符合邏輯，條文簡潔，術語規范，具有可操作性、可預見性，法律體系要協調統一。相比之下，法的實質合理性更多的是一個價值判斷問題，“實質合理突出的方面不是符合邏輯的一致性，而是符合道德考慮、功效、便利和公共政策。”*[美] 哈羅德·J·伯爾曼.法律與革命[M].賀衛方等譯.北京:中國大百科全書出版社,1993.654.在此意義而言，競爭評估的合理性標準所指稱的“合理性”是實質合理性，而非形式合理性。因為競爭評估是一項由競爭主管機構評估擬訂中(或現行)的法律對市場競爭可能(或已經)造成的影響，并在不妨礙法律目標實現的前提下，尋求對競爭影響最小的替代方案的制度*張占江.中國法律競爭評估制度的建構[J].法學,2015，(4).。它關注的是目的與手段是否允當，而不僅僅停留于對法律目的本身的質疑，是一種目的與手段之間的權衡，因而是一個價值選擇的過程。競爭評估的本質就是對法律在促進競爭上的實質合理性的恢復。

可以想見，追尋法的實質合理性難度巨大，一如韋伯所言，“清晰地、預先地調節某些行為領域，都會遇到兩種不利條件，這是人類、也是立法所不能擺脫的困境。其一是我們對事實的相對無知；其二是我們對目的的相對模糊。”*[英]哈特.法律的概念[M].張文顯，鄭成良等譯.北京:中國大百科全書出版社,1996.128.人類理性是有限的，我們無法預知在各類生活場景下，所有可能發生的利益沖突以及這些沖突可能涉及的林林總總的價值目標，而且當這些目標沖突時更是難以取舍，但我們不能棄實質合理性于不顧，因為僅具有形式合理性的法律“就可能讓我們有理由去做真正無理的事。”*[英]尼爾·麥考密克,奧塔·魏因貝格爾.制度法論[M].周葉謙譯.北京:中國政法大學出版社,2004.248.這在存在管制俘獲的情況下尤其如此。因此，競爭主管機構要關切法律的“骨髓”而非“皮囊”，深入細致地體察法律，力保法律的競爭“品格”，但這一過程是艱難繁復的，面對這一挑戰，為保證競爭評估順利推進，競爭主管機構必須明確評估的標準、程序，而以合理性為標準，從目的與手段兩個維度進行評估或是一條可行路徑。

三、合理性標準的雙重評估維度

(一)目的評估

目的是行為的靈魂，決定著行為的內容、性質、方向以及后果。“相比任何其他人類活動，法律可能更具有目的性；它不僅從過去，而且從未來獲得方向。”*[英]保羅·維諾格拉多夫.歷史法學導論[M].徐震宇譯.北京:中國政法大學出版社,2012.150.耶林也認為，“目的是全部法律的創造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種事實上的動機。”*[美]E·博登海默.法理學、法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京:中國政法大學出版社,2004.114.毫不夸張地說，目的是行為的思想先導，它指引著行為。職是之故，評估限制競爭行為是否合理應首先揣度行為的目的。

由于自身專業知識的局限，更主要的是受部門利益的驅動，規制機關常常認為某一類利益比其他利益更具“一般性”和“公共性”*〔17〕[美]邁克·費恩塔克.規制中的公共利益[M].戴昕譯.北京:中國人民大學出版社,2014.199.214.，公共利益此時有退化為“部門私益”之虞，為保證公共利益“公”的屬性，由競爭主管機構對限制競爭行為的目的進行評估是十分必要的*國家發展改革委價監局競爭政策處.競爭政策與行政性壟斷[J].華東政法大學學報,2015,(4).。只有限制競爭行為的目的是為了維護公共利益時，它才可能具有合理性。因為“追求和維護公共利益是現代反壟斷法的基本價值訴求，對公共利益的考量總是被允許超越市場，作為一個合法的反競爭事由存在。”*See CUTs,“Public Interest” Issues In Competition Analysis, CCIER-5-2008.而且“大量規制活動……都是根據某種公共利益的主張獲得正當化的。”〔17〕這里的公共利益包含的內容較為寬泛，如節約能源、保護環境等，我國《反壟斷法》第15條第1款第四項即規定，“經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規定……(四)為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的。”除此之外，公共利益通常還涉及自然壟斷行業、知識產權、能源安全、自由競爭秩序、消費者福利等諸多方面，而且即使同為公共利益，不同類型的公共利益在價值位階上也有高低之分。實踐中，許多國家采取以公共利益來衡量限制競爭行為的目的是否合理的做法，如澳大利亞在《競爭原則協議》中規定，國家競爭政策的核心綱領應該是對不正當限制競爭的不恰當法規進行改革，除非是為了公眾利益，不能有限制競爭的規制存在*吳浩,李向東.國外規制影響分析制度[M].北京:中國法制出版社,2010.93.。韓國則將規制行為的目標確定為，“確保安全、促進國民健康、保護環境、維持質量標準、增強企業競爭力……”，規制行為必須符合上述目標*KFTC, Competition Assessment Manual, October 2010, p.38.。

(二)手段(方案)評估

“任何不追求正當目的的決定顯然是不合理的。”*Julian Rivers, Proportionality and Variable Intensity of Review, 65 Cambridge L.J.174,195(2006).如果作為起點的目的不合理，基于此目的而實施的行為自然不具有合理性，但即便目的是合理的，手段的選擇也未必一定合理。因為，手段與目的之間存在一定的緊張關系。故而，競爭主管機構除了對限制競爭行為的目的進行評估之外，還應對行為的手段進行評估。

毋庸置疑，一定條件下，政府對競爭的限制幾乎不可避免*See Sidney A. Shapiro, Joseph P. Tomain, Regulatory Law and Policy: Cases and Materials, LexisNexis Law, 2003,p.21，但這種限制常常超過必要限度，美國學者桑斯坦認為，規制過度或規制目標未能充分實現可能是“未能向社會和經濟規制中引入成比例性原則”的結果*Cass R. Sunstein, After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State, Harvard University Press,1990, p.181.。這一觀點引人深思，并給我們有益的啟示，反向思考，競爭主管機構可依比例原則對限制競爭行為展開評估。比例原則源起于德國，并被不斷發展演繹。1958年，德國聯邦憲法法院在藥劑師執照案*Apochecary Act Case,7 BVerfGE 377.判決中詳細闡發了該原則，法院認為，只有經過理智權衡公共利益，認為限制具有合目的性時，執業自由才可以通過“規制”予以限制。……如果能證明對擇業自由的限制是不可避免的，立法者應當選擇對基本權利侵害最小的方式*張千帆.西方憲政體系(下冊·歐洲憲法)[M].北京:中國政法大學出版社,2001.353.。學界主流觀點認為，比例原則包含三個子原則：妥當性原則、必要性原則與狹義比例原則*[德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉譯.北京:法律出版社,2000.106-107；陳新民.行政法學總論[M].臺北:三民書局,2000.80-85；姜明安.行政法與行政訴訟法[M].6版.北京:北京大學出版社、高等教育出版社,2015.73-74；張樹義，張力.行政法與行政訴訟法學[M].3版.北京:高等教育出版社,2015.30-31；應松年.行政法與行政訴訟法學[M].2版.北京:法律出版社,2009.38-39.。妥當性原則，要求行為的手段必須具有妥當性，能夠促進所追求的目的的實現。必要性原則，要求行為主體所運用的手段是必要的，造成的損害應當最小，必要性原則的要義是在諸種可供選擇的手段中，挑選出最“溫和的”(mildest mean)。舉例而言，為維護公眾身體健康，防止香煙過度消費，政府可以全面禁止香煙廣告，也可以不禁止香煙廣告但要求生產商在香煙包裝上印制“吸煙有害健康”的字樣*〔27〕[德]烏茨·施利斯基.經濟公法[M].喻文光譯.北京:法律出版社,2006.85-86.104.。很明顯，后者是損害較小的手段。再如，為了保護消費者免受易與巧克力相混淆的食品的迷惑，立法者可以禁止該類食品的流通銷售，但禁止是不必要的，因為“禁止流通雖然是為了保護消費者不受到混淆和欺騙而可以采取的重要措施之一，但保護消費者的目的可以通過同樣有效但危害較小的方式實現，如張貼注明產品成分的商品標簽。”〔27〕當然，如果手段是唯一的，則不存在選擇的問題。狹義比例原則，則要求行為的手段所增進的公共利益與其所造成的損害成比例。

需要明確的是，三個子原則之間并非涇渭分明，如妥當性為必要性之前提，對手段妥當性的考量其實已經寓于必要性之中。雖是如此，但本文認為，就思考問題的角度以及邏輯思維的遞進順序而言，競爭主管機構依照三個子原則評估限制競爭行為目的與手段的對稱性并無明顯不當。當然，個案適用時不必過于拘泥，甚至評估的次序也可以相應調整，畢竟綜合運用三者以判斷手段之合理性才是最重要的。此外，競爭主管機構需要準確認識不同手段對競爭妨害的輕重程度，這對于正確適用比例原則至關重要。法律可以對企業的廣告宣傳和營銷行為進行限制，如上文提到的政府要求生產商在香煙包裝上印制“吸煙有害健康”的字樣，或對產品的質量、價格進行限制等，此類限制行為并未禁止經營者從事特定營業，只是對其營業方式提出了一些具體的要求，對競爭的妨害程度相對較輕；可以對“資質”進行限制，經營者必須滿足特定資質條件才能營業，這類限制對競爭的影響較大，只有為了維護比較重要的公共利益時才能施加；而對“市場準入”進行限制，如不允許經營者進入特定行業領域，從事特定營業，授予一些企業特許經營權，該類限制對競爭的影響是十分明顯的，競爭主管機構需給予足夠的警覺和重視。

四、合理性標準的適用

(一)合理性標準的適用環節

2015年6月，經合組織(OECD)發布了《競爭評估工具書第3卷：操作手冊》(Competition Assessment Toolkit Volume III: Operational Manual)*See Competition Assessment Toolkit Volume III: Operational Manual, http://222.29.159.114/files/1254000000207BA9/www.oecd.org/daf/competition/COMP_Toolkit_Vol.3_2015.pdf, last visit on April 18, 2016.。此前，OECD分別發布了《第1卷：原則》和《第2卷：指南》*See Competition Assessment Toolkit Volume I: Principles, http://www.oecd.org/daf/competition/46193173.pdf, accessed April 18, 2016; Competition Assessment Toolkit Volume II: Guidance, http://www.oecd.org/daf/competition/45544507.pdf, last visit on April 18, 2016.。在競爭評估工具書的3卷本當中，OECD一以貫之地將競爭評估分為兩個階段：初步評估和深入評估*當然，在初步評估之前，競爭主管機構需先完成相關市場的界定工作，即界定受到規制影響的相關產品(服務)、地域等市場。。許多成員國如美、韓等在實踐中對法律的評估也大體分這兩步進行*王健,汪望宇.美國競爭倡導制度研究——兼論我國如何導入競爭倡導制度[J].經濟法論叢,2014,(2).；KFTC, Competition Assessment Manual, October 2010, p.4.。但在實踐操作中，不是每一項法律都有“資格”進入深入評估環節，只有初步評估表明該法律存在限制競爭的可能時，進行深入評估才有必要。合理性標準在初步評估環節并無適用空間，換言之，初步評估環節不涉及合理性評估，競爭主管機關在此環節只是“粗看”法律，這更多的是出于節約成本的考量。一國的法律往往名目龐雜、種類繁多，競爭主管機構開展競爭評估需要投入相當的人力、物力、財力，且競爭評估有程序性要求和固定的評估周期，對每一部法律都進行深入評估不僅不必要，競爭主管機構也難負其重。至于哪些法律需要深入評估，OECD建議通過競爭核對清單(詳見表2)來識別。

表2 競爭核對清單

“限制競爭”是一個較為抽象的語詞，“當抽象—一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣形態時，大家首先會想到的補助思考形式是‘類型’”*[德] 卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京:商務印書館,2003.337.。OECD正是借助類型化的方法，將“限制競爭”的主要情形分為4大類10小項。競爭主管機構評估法律時僅需逐項核對，若任何一項的評估結果為“是”，則需要借助合理性標準開展深入評估。

(二)合理性標準的適用方法

在深入評估環節，競爭主管機構借助合理性標準，意欲實現的目標只有一個，即評估限制競爭的制度設計是否合理，如果合理則應予以保留；反之，則要另尋對競爭妨害最小的替代方案，合理性標準的具體適用方法如下。

1.目的是否符合公共利益之判斷

公共利益具有整體性和普遍性兩大特點*孫笑俠.論法律與社會利益——對市場經濟中公平問題的另一種思考[J].中國法學,1995,(4).，這在一定程度上決定了它是一個“大詞”，彈性很強。公共利益在法學、經濟學、政治學等不同的學科體系內含義有別，即使是在法學的同一語境下，公共利益在不同的法律中也呈現出不一樣的色彩，憲法、合同法與消費者權益保護法中的公共利益自然是不同的。公共利益著實是“一塊香餑餑”，它是眾多法律競相保護的法益，而不專屬于某一法律。泛泛地談公共利益，確實給人以駁雜凌亂之感，而且人言言殊*陳銳雄.民法總則新論[M].臺北:三民書局,1982.913.，對公共利益的言說更應在某一法律項下或針對某一具體問題進行。

本文論及的競爭評估作為競爭倡導的一種實現方式，是反壟斷法視閾下的一個重要命題。因此，競爭主管機構在探尋“公共利益”的內涵時，須以反壟斷法為制度背景和精神皈依。反壟斷法維護自由競爭的秩序，“妨礙這種經濟秩序的事態，就是直接違反公共利益……，某種行為具有限制競爭效果的話，該行為就是侵害自由競爭秩序。”*[日]丹宗昭信,厚谷襄兒.現代經濟法入門[M].謝次昌譯.北京:群眾出版社,1985.92.可見，競爭秩序是反壟斷法保護的公共利益之一，這里的競爭秩序既包括應然的競爭秩序，即“合乎人的理性和自然本性的秩序。”*[德]何夢筆.秩序自由主義[M].董靖等譯.北京:中國社會科學出版社,2002.3-4.也包括實然狀態下的競爭秩序。除競爭秩序外，競爭效率、經濟民主、消費者利益等也是“公共利益”的應有之義，且較之競爭秩序、競爭效率、經濟民主等，消費者利益更為核心，因為反壟斷法維護自由競爭秩序，提高競爭效率只是手段，最終的目的仍然是保護消費者的利益，金澤良雄在解讀日本《禁止壟斷法》第1條時認為，本條“具有這樣一種結構，即《禁止壟斷法》雖以確保消費者的利益為最終目的，但是它是通過維護自由競爭經濟，從中實現事業者之間的經濟民主，也就是作為其結果，可以自然達到確保消費者利益(商品和服務選擇自由)的地步”*[日]金澤良雄.經濟法概論[M].滿達人譯.北京:中國法制出版社,2005.180.。有鑒于此，競爭主管機構應當持守反壟斷法維護消費者利益的要旨，對限制競爭行為的目的進行個案式地審查，必要時應組織聽證，認真聽取利益相關方(如消費者、企業)的意見、建議，并向法學家、經濟學家等專業人士咨詢，以便確定行為目的是否符合公共利益，是否具有合理性。

最后，有一個問題需要言明，雖然競爭主管機構可以評估限制競爭行為的目的是否符合公共利益，并向(擬)立法部門提出廢除、改進的建議，但它對公共利益的解說僅具有“代言”的性質，嚴格意義上，惟有公眾自己最清楚什么是自身的共同利益，只有公眾才是公共利益的決定主體，競爭主管機構對法律作出保留、修改、廢除的建議及理由都應保存，并且在評估期結束后讓公眾查閱，接受公眾監督。鑒于這是競爭評估程序的設置問題，本文不作詳述。競爭主管機構所要做的就是“忠實”、“勤勉”地為公眾之利益而行事，用好“公共利益”這一張濾網，篩選出那些不合理的限制競爭行為。

2.最優手段(方案)之選擇

在目的符合公共利益的前提下，競爭主管機構要對包括現行制度設計在內的所有可供選擇的方案進行優先性排序，評估各個方案的成本和收益以確定是否存在產生凈收益的方案，并在此基礎上選擇凈收益最大的方案。可見，具有限制競爭效果的法律并不必然意味著它不該制定，重要的是，要權衡限制競爭行為造成的成本和法律可能獲得的收益，并保證收益大于成本。這時，競爭主管機構要用到成本—收益分析(Cost-Benefit Analysis)方法，該方法與比例原則有“共同的法律思維”*高秦偉.美國規制影響分析與行政法的發展[J].環球法律評論,2012,(6).，且是對比例原則的量化、客觀化。

成本—收益分析是一種“用于改善公共政策，監管、提高立法水平的技術，是對某一政策、法律所引起的累積個人福利變化的貨幣化衡量。”*Raymond J. Kopp, Alan J. Krupnick, and Michael Toman, Cost-benefit analysis and regulatory reform: An assessment of the science and the art, Discussion Paper 97-119.Washington,DC: resources for the Future.(1997).它的理論源頭可直溯至邊沁的效用理論*See Keith N. Hylton, Calabresi and the Intellectual History of Law and Economics, 64 Md.L.Rev.85, 86-91 (2005).; Symposium, Efficiency as a Legal Concern, 8 Hofstra L.Rev.485 (1980).，新古典經濟學的發展為成本—收益的分析方法提供了更為堅實的理論基礎*See John D. Graham, Saving Lives through Administrative Law and Economics, 157 U. Pa. L. Rev.395, 405-407(2008).，而就競爭評估而言，成本—收益分析是這樣一種分析方法：競爭主管機構主要從三類重要的主體(政府、企業、消費者)出發，圍繞法律可能對競爭產生的影響，對擬訂中(或現行)的法律的總收益(包括經濟性及非經濟性收益，如市場信息更易獲取；生產和配送的效率提高；企業產能增加；產品或服務的價格降低，但質量和安全性提高；消費者獲得更多關于產品或服務的信息；公眾健康改善；就業崗位增多等)和總成本(包括阻礙創新，抑制企業開發新產品和服務的能力；效率損失；產品或服務漲價、產品或服務減少導致的消費者福利損失；企業的生產成本提高；政府的監管成本提高；企業的合規成本提高等)進行貨幣化，以考察法律可能獲得的凈收益，凈收益越大，意味著制定法律的理由越充足，越合理。同時，還需考慮總成本、總收益中一些不可量化的因素，如消費者的生命健康等。成本—收益分析方法在美國已被廣泛使用，“主要的法規和監管動議”*Exec. Order No.12, 291, § 3, 3 C.F.R.127, 128-29 (1981), revoked by Exec. Order No.12, 866, § 11, 3 C.F.R.638, 649 (1993), reprinted in 5 U.S.C. §§ 603-04 (2000).只有通過了成本—收益分析，才可以進一步頒布并實行*See Elena Kagan, Presidential Administration,114 Harv.L.Rev.2245,2278 (2001).。即便是在我國，成本—收益分析也不是一個新鮮的語詞。2004年，國務院在《關于印發全面推進依法行政實施綱要的通知》第17條中就已提出，要“積極探索對政府立法項目尤其是經濟立法項目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實施后的執法成本和社會成本。”*國務院《關于印發全面推進依法行政實施綱要的通知》(國發〔2004〕10號)。但該方法在我國的適用尚難稱成熟與完善。

實踐中，競爭主管機構在運用成本—收益分析方法時，可能面臨一些困境，諸如缺少客觀、準確的數據作為支撐；難以評估無形影響(如時間、健康、舒適度、環境質量等)的貨幣價值；在確定風險水平時難以確定合適的假設條件；在評估未來影響時難以選擇合適的折現率*由于“通貨膨脹”、“時間偏好”(通常情況下，現在獲得收益的價值高于未來獲得的收益)等影響因素的存在，對成本、收益的貨幣價值進行折現是十分必要的，但折現率與一國的經濟、社會發展水平密切相關，與周期長短也聯系緊密，確定起來十分復雜。折現率的選擇一直是經濟學界爭論的問題。參見吳浩，李向東.國外規制影響分析制度[M].北京:中國法制出版社,2010.206.等。上述困境的存在使得成本—收益分析方法遭受了一些詬病，并催生了其他一些分析方法，如絕對性分析方法、成本—效果分析(Cost-Effectiveness Analysis)方法等。絕對性分析方法僅考慮法律是否能夠達到預期目的，與成本—收益分析方法相比，它并不考慮法律產生的成本*Amy Sinden, Cass Sunstein’s Cost-Benefit Lite: Economics for Liberals, 29 Colum.J.Envtl.L.191,227(2004).，因而，容易導致忽視成本，“不擇手段”去實現立法目的的情形。成本—效果分析和成本—收益分析的主要不同在于，它不需要評估收益。成本—效果分析方法只關注單位收益損耗的成本，而不考慮收益的貨幣價值，需要的數據相對較少。這一方法在排除不良的替代方案方面作用明顯，例如，假定方案A可用1200萬元拯救6個人的生命，方案B可用1500萬元拯救5個人的生命，并且只能實施其中一個方案。在方案A中，每拯救一個生命的成本是200萬元，而在方案B中，每拯救一個生命的成本是300萬元，并且方案A拯救的生命總個數比方案B大。因此方案A更優，但這種分析方法的弊端也是十分明顯的，它沒有給予法律的預期目的應有的關照，這使得它“在決定最佳政策時不起決定性作用”*吳浩,李向東.國外規制影響分析制度[M].北京:中國法制出版社,2010.193.。除此之外，還有可行性分析、整體利益衡量等方法*趙雷.行政立法評估之成本收益分析——美國經驗與中國實踐[J].環球法律評論,2013,(6).，但這些方法本身也在遭受“拋棄立場、陷入泥潭”的質疑*See Matthew D. Adler, Eric A. Ponser, Rethinking Cost-Benefit Analysis, 109 Yale Law Journal 165 (1999).; Richard O. Zerbe, Ethical Benefit Cost Analysis as Art and Science: Ten Rules for Benefit-Cost Analysis 12 U. Pa. J.L. & Soc. Change.73 (2008—2009).。總體而言，成本—收益分析方法目前仍然是最為主流、適用范圍最廣的方法。

成本—收益分析方法在理論上的感召力源于它可以通過對凈收益最大化的追求來模擬某項法律的功能實現，考察該法律的預期效果。盡管有學者認為，數學模型、數學工具的運用可以使得對成本、收益的估算趨于準確*John D. Graham, Saving Lives through Administrative Law and Economics, 157 U. Pa. L. Rev.491(2008).，但精確的分析其實并不是成本—收益分析方法最重要的價值，這一方法最重要的價值在于“強迫法規制定者考慮替代性措施，并證明自己決定的正確性——這就改變了規制機構的文化。”*吳浩,李向東.國外規制影響分析制度[M].北京:中國法制出版社,2010.106.從操作方法上講，進行成本—收益分析，并非一定要對成本、收益進行量化，也可以通過文字來表述*Guidelines to Standardize Measures of Costs and Benefits and the Format of Accounting Statements, https://www.whitehouse.gov/sites/default/files/omb/assets/omb/memoranda/m00-08.pdf, last visit on April 18, 2016.。目前，很多國家采用這種方法，將成本—收益分析作為對立法的效果進行評估的一個必備環節，但從具體操作方法上而言，并不是那么單一和固定。

(三)小結

合理性標準的適用是一項復雜的系統性過程，貫穿于深入評估環節的始終，每一步思維的跨越都是一次艱難的選擇，考驗著競爭主管機構的智慧。在依據合理性標準評估限制競爭行為時，競爭主管機構應采用正確的評估方法，審慎為之，將對目的的評估置于手段評估之前，由目的而至手段，借助公共利益的標準和成本—收益分析方法進行雙重評估(詳見圖1)，且需格外關注行為的后果，以決定法律的立、留或者廢。

圖1 競爭評估流程圖

五、結論

競爭評估作為競爭倡導重要的實現途徑之一，對于落實競爭政策意義重大。現階段，我國的競爭評估制度雖有“名”卻無“實”，不僅評估內容的選擇、評估對象的確定沒有相應的規則，連評估的標準、程序、主體也在缺位當中。有學者提出，必須增加競爭評估的可操作性*張占江.競爭倡導研究[J].法學研究,2010,(5).，更有學者直言，沒有評估主體、程序和標準的競爭評估只能是“運動式、一次性的”*徐士英.競爭政策視野下行政性壟斷行為規制路徑新探[J].華東政法大學學報,2015,(4).，這一提法值得我們警醒。為此，本文拋磚引玉，對競爭評估的標準進行了一些初步思考，主張將合理性標準作為競爭評估的一項重要標準，競爭主管機構在評估擬訂中(或現行)的法律時，應從目的、手段兩個維度出發，評估限制競爭行為是否合理。盡管因為價值判斷的存在，評估結果的不確定性永遠不會革除，但若合理性標準的適用能夠在一定程度上減少不確定性的發生，使競爭評估盡可能科學、客觀，合理性標準的功能就已實現。

Study on Rationality Standard of Competition Assessment

WANG Lei

(Law School of Peking University, Beijing 100871, China)

Competition assessment aims to evaluate the existing laws or laws in the process of making, try to identify clauses which may restrict competition in these laws, and eliminate them. What is more, seeking the alternative minimize the impact to competition. Competition assessment can prevent the free competition order in advance and afterwards, so it is of great significance to a country’s economic development. In order to ensure the scientificity and objectivity of assessment, Competition authority can follow rationality standard, specifically, assess the behavior from two dimensions, goal and means, in addition, use the public interests standard and cost-benefit analysis method to determine whether the behavior has the rationality eventually.

goal; means; rationality; public interest; cost-benefit analysis

2016-05-06

王磊，男，北京大學法學院博士研究生，主要研究方向：經濟法基礎理論、競爭法學。

D922.29

A

1672-769X(2016)06-0074-08