“行政”與“協議”的融合與沖突——行政協議制度研究三十年*

張啟江

( 湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

“行政”與“協議”的融合與沖突
——行政協議制度研究三十年*

張啟江

( 湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

“行政性”與“協議性”是行政協議的典型特征，然而二者之間的融合與沖突卻造成了它長期“有名無實”的“身份尷尬”。行政協議理論研究試圖為它“正名”和消除該尷尬，并直面熱點，審視問題，促使二者的良性互動，該等努力與愿望在行政協議制度近三十年的發展進程中得到了見證。

行政協議;合同;綜述

新修訂的《行政訴訟法》與《最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》(下稱《行訴法》與《適用解釋》首次將“政府特許經營、土地房屋等征收征用補償”等行政協議*在此之前，曾有“區域(際)行政協議、行政合同、行政契約”等名稱，為敘述需要，文中均統稱為“行政協議”。爭議納入受案范圍，由此消除了行政協議近四十年“有實無名”的尷尬處境。行政協議不但是典型的雙方行政行為類型，也是特殊的合同形態。跨領域、跨學科的屬性使得它一直是行政法學研究領域中的熱點和難點命題。在行政協議研究即將跨越三十年之際，通過總結和反思學界研究進程中的熱點和難點，以此呈現和勾勒出研究的基本境況和理論脈絡，提煉并審視熱點和直面難點，以期凸顯需要繼續深入研究的問題域，從而為構建邏輯自洽、契合現實的行政協議制度理論體系提供智力支持。

一、漫長“正名”之路

為行政協議“正名”并非是要“定疆劃界”，也無意樹立起研究中的“學科壁壘”，但作為在實踐中已運用了近40年的制度而言，長期“有實無名”尷尬直接導致的就是權利救濟途徑以及制度定位定性上“名不正言不順”的困境。學界消除困境與尷尬的努力，事實上是為了實現理論與實踐之間的無縫對接，為它爭取“合法性身份”重要工作。在它獲得“合法性身份”*《適用解釋》第11條第1款：“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第12條第1款第11項規定的行政協議。”的四十年之前就已運用于實踐之中*1978年的農村家庭聯產承包合同、1979年的中外合資企業建設用地使用權轉讓合同應當屬于行政協議的最初形態。，但“有實無名”的尷尬一直相伴隨。原因有二：一是被合同法排斥在“合同體系”之外；二是它不在行政訴訟受案范圍之列。

在合同法起草過程中，“應該重視行政合同”的聲音是學界為行政協議“正名”的首舉*參閱應松年.行政合同不可忽視[N].法制日報,1997-06-09(1).，接著在1997年8月的烏魯木齊行政法學研究會上，再次集體發聲，認為目前正值我國制定統一合同法之際，應當適時建立起行政合同法律制度，在合同法中單列一章,甚至主張制定獨立的行政合同法*參閱湛中樂.中國法學會行政法學研究會1997年年會綜述[J].中國法學，1997,(5):118.。但招致了民法學界的質疑：第一，什么是行政合同，中國現實中有沒有行政合同，哪些屬于行政合同？… …如果說有所謂的行政合同的話，只能存在于行政權力使用領域，屬于行政法律關系*參閱梁慧星.討論合同法草案征求意見稿專家會上的爭論[A].法學前沿:第2輯[C].北京:法律出版社，1998.55；楊解君.中國行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開[M].北京：清華大學出版社，2011.26-27.；第二，它是否侵蝕和違反了合同意思自治的基本原則；第三，是否與依法行政基本原則相背離，是否可能導致公共權力的被私化*楊解君.中國行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開[M].北京：清華大學出版社，2011.15.？ 面對質疑，行政法學者當時還無法提供強有力的實證性總結和理論論證，甚至也讓行政法學研究者產生了自我懷疑與否定*在1997年行政法學年會上，有學者當面挑戰：請各位行政法學者舉一個典型的行政合同事例,我不相信用民事合同原理不能解決？—參閱朱新力.行政合同的基本特性[J].浙江大學學報(人文社會科學版)，2002,(2):16.注釋4.。如此，行政協議自然被合同法拒之門外。主要原因是行政協議并非是平等主體之間的協議，而是享有公權力的行政主體行政管理手段之一。客觀而言，當時學界還無法解決協議的概念、識別標準以及類型化等問題，尤其是在實踐中如何協調行政協議兩大基本屬性“行政性”與“契約性”的融合，以及由此而衍生出的“公權力的法定性”與“契約自由”之間的沖突。此后研究熱潮頓起*截止于2016年5月12日，以“行政合同”、“行政契約”與“行政協議”為篇名關鍵詞在CNKI中所收集到的期刊文獻分別為419篇、225篇、198篇；碩士論文分別是141篇、33篇、21篇。其中，博士論文1篇。另外，學術專著共計15部，如“余凌云.行政契約論[M].北京：中國人民大學出版社,2006；楊解君.中國行政合同的理論與實踐探索[M].北京:法律出版社，2009”與“中國行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開[M].北京:清華大學出版社,2011”。前述文獻主要就行政協議的“概念、類型、效力、履行以及司法審查”等問題進行了卓有成效的研究。。

“行政性”是行政協議被合同法拒之的主要理由，而排除在行政訴訟受案范圍之外則是它并非具體行政行為類型之一，不過在行政法學各種版次的教材中，卻又無它不成書——典型的雙方行政行為，可又不在受案范圍之列，理論與實踐明顯錯位。此一錯位鑄就是它獲得“合法性身份”的漫長之路。此路可分——“無‘法’可依期、明確排除期與默示觀望期”三個階段。

無“法”可依期是指1990年10月1日《行政訴訟法》(下稱《行訴法》(1990))生效之前的期間。此期內，行政訴訟適用的是1982年的《民事訴訟法》(試行)相關規定*如該法第3條第2款規定：“法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定。”，毋寧行政協議爭議的行政訴訟規則。面對實踐中已經認可的現實*如“1978年的‘農村家庭聯產承包合同’、1979 年《中外合資經營企業法》和 1982 年《關于中外合營企業建設用地的暫行規定》中的‘中外合資企業建設用地的使用權轉讓合同’、1984年的《高等學校接受委托培養學生的試行辦法》中的‘高等學校學生委托培養協議’、1985年的《進一步活躍農村經濟十項政策》中所推行的‘糧食和棉花等農業產品訂購合同’、1988年的《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》和 《全民所有制小型工業租賃經營暫行條例》的‘全民所有制工業企業承包經營合同’與‘全民所有制小型工業租賃經營合同’”等各種行政協議類型。，不得不采用民事訴訟，因此，“無‘法’可依期”并非是指沒有任何法律依據，而是指沒有專門的行政訴訟類法律來解決行政協議爭議。但不難發現，行政協議之所以在該時期內涌現，實際上是被賦予了破除計劃經濟時代經濟管理行為的“行政化”、“指令化”弊端的使命，所以，自它誕生之日起便肩負著增進行政管理的“柔性”，提升相對人參與公共事務管理的“廣度與深度”等歷史任務。

“明確排除期”是指1990年10月1日至2000年3月10日的期間*此時，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》(下稱《執行解釋》(1991))以及《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(下稱《執行解釋》(2000))分別于1991年7月11日、2000年3月10日生效實施。，在《執行解釋》(2000)突破將受訴“具體行政行為”局限于單方行政行為之前，《執行解釋》(1991)則一直將受訴行政行為限定為單方行為*即該解釋第1條規定：“具體行政行為”是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。”，因此，在《執行解釋》(2000)生效之前的近十年中，作為雙方行政行為的行政協議爭議一直被行政訴訟排除在外，只能采取民事訴訟模式。由此尷尬頓現：第一，理論與實踐明顯背離。在理論上，它是典型的雙方行政行為，但實踐中卻被排除在行政行為類型之外！第二，不恰當的解釋。《行訴法》(1990)并沒有將受訴的具體行政行為只局限于單方具體行政行為，也沒有明確地排除雙方行政行為，但《執行解釋》(1991)卻明確地將“具體行政行為”解釋并限定為“單方具體行政行為”。所以，行政協議爭議進入行政訴訟的大門被嚴嚴實實地堵住了。

“默示觀望期”是指自2000年3月10日至2015年5月1日止的期間。此期內，《執行解釋》(2000)不但突破了《行訴法》(1990)受案范圍標準的局限，而且也糾正了《執行解釋》(1991)的不合理解釋*即第1條規定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”，這便掃清了行政協議爭議進入行政訴訟的法律障礙，也讓它獲得“合法性身份”成為可能。首先，地方政府規章將這一可能變為了現實。《湖南省行政程序規定》，不但明確了行政協議的定義*即第93條：“行政機關為了實現行政管理目的，與公民、法人或者其他組織之間，經雙方意思表示一致所達成的協議。”，并將“行政合同”單列一節(即第五章第一節)，且明確規定它的“適用范圍、種類、簽訂程序與方式、履行監督”等重要問題，由此拉開了“地方越位”為行政協議“正名”的序幕，此后，《汕頭市行政程序規定》、《山東省行政程序規定》、《蘭州市行政程序規定》、《江蘇省行政程序規定》等也賦予它“合法身份”。其次，為規范行政協議，地方各級政府及其工作部門制的“行政合同管理辦法”*經初步統計，數量及地區分布情況為：北京、遼寧、吉林、河北、貴州、廣西、海南、安徽各1件、湖南、湖北各2件，山東3件，河南、廣東各5件，江蘇9件，浙江26件，共計60余份。，在行政協議的簽訂、管理以及履行等事宜上率先“先行先試”。在操作層面上，再次為協議的“正名”提供“支持”。第三，在審理國有土地使用權轉讓、房屋土地征收補償類等案件中，民事審判庭(下稱民庭)的“身份尷尬”促使法院為協議爭議進入行政訴訟“探路”。根據相關法律法規以及司法解釋的規定*即《城市房屋拆遷管理條例》、《國有土地上房屋征收與補償條例》、《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》、《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》以及《民事案件案由規定(試行)》等，如《關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》規定：“拆遷人與被拆遷人因房屋補償、安置等問題發生爭議，或者雙方當事人達成協議后，一方或者雙方當事人反悔，未經行政機關裁決，僅就房屋補償、安置等問題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當作為民事案件受理。”，此類案件被納入民事訴訟，但民庭卻不得不面對如何裁判爭議所涉及的如拍賣等行政行為，“身份錯位”的尷尬導致最高人民法院的態度左右搖擺。這也成為了協議“回歸”行政訴訟的重要理由*目前的司法實踐，大量的行政合同案件已經起訴到各級人民法院，但各級人民法院對行政合同案件是否受理做法不一，審理規則和裁判也不太一致，亟需規范。又如在寧波舉行的海峽兩岸學術研討會上關于行政合同理論與實踐的研討，部分學者認為，對于存在行政權因素的案件，民庭沒有辦法審理；建議將包括“國有土地使用權出讓合同、土地征收征用補償合同”在內的大量行政合同納入行政訴訟受案范圍。——參閱全國人大常委會法制工作委員會行政法室編.行政訴訟法立法背景與觀點全集[M].北京：法律出版社,2015.90-91.。2003 年2月13日，時任最高人民法院副院長的李國光認為：“國有土地出讓、國有資產租賃等獨具特色的行政合同，不同于平等主體之間訂立的的民事合同。”*詳見他在2003 年2月13日的“深入貫徹黨的十六大精神 努力開創行政審判工作新局面為全面建設小康社會提供司法保障”的講話稿第四部分“當前行政審判工作應當注意的幾個問題之(六)關于行政合同糾紛案件的審理問題”的內容。其后，行政協議相關爭議進入行政訴訟的大門慢慢敞開。2004年1月14日，《關于規范行政案件的通知》將行政合同作為受案的27種行政行為之一，并在“不作為類案件案由的構成要素和確定方法說明”中舉例：“訴××(行政主體)不履行行政合同義務”。2009年12月23日，在“[2009]行他字第55號”*即給四川省高級人民法院關于“土地管理部門出讓國有土地使用權之前的拍賣行為及與之相關的拍賣公告等行為性質的答復”。中，將出讓之前的拍賣行為以及與之相關的拍賣公告等行為認定為行政行為，2010年12月21日，通過“[2010]行他字第191號”*即給山東省高級人民法院關于“拍賣出讓國有建設用地使用權的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認書行為的性質問題請示的答復”。將土地管理部門與競得人簽署國有土地使用權成交確認書的行為確認為行政行為，對前述行政行為不服的，均可以提起行政訴訟，但卻在2011年2月18日發布的《民事案件案由規定》又將“建設用地使用權出讓合同糾紛”定位為民事合同糾紛。最高人民法院左右搖擺的態度促使地方各級法院左右為難，由此就形成了“行政訴訟與民事訴訟并駕齊驅”的“雙規模式”。

可見，自《執行解釋》(2000)為行政協議爭議進入行政訴訟打開大門之日起，從地方政府的“先行先試”到最高人民法院觀點的“左右搖擺”，以及審理的“雙軌模式”，客觀上為它進入行政訴訟通道，獲得“合法身份”積極地探索，積累經驗。

行政協議，在跋涉了近40年的漫長之路后，在各方不懈的努力之下，終被“有限度”的接納*在《行政訴訟法(草案)》一審稿、二審稿均沒有關于行政協議的規定。——參閱李光宇.新行政訴訟法逐條解釋(上)[M].北京：法律出版社，2015.101.。至此終于可以“名正言順”進入行政訴訟。雖只是有限度地承認部分類型，表述上低調而謹慎，甚至是不徹底性，但至少“身份”不再尷尬。

在行政協議“正名之路”的進程中，理論研究的持續性以及實踐中被廣泛運用的現實與法律對它的容許度之間形成了巨大的反差，反差之所以形成并持續如此之久，則源于自身的兩大特點所造就的“公私均沾邊，但都不接納”的現實——“行政性”是它被合同法拒之的理由，而“契約性”則是它被行訴法長時間排斥的原因。同時，反差與尷尬相伴隨——尷尬之一，被合同法排斥，但卻采用民事訴訟模式處理爭議；尷尬之二，行政協議被定位為典型的雙方行政行為，但卻不屬于行訴法中的具體行政行為之一；尷尬之三，民庭審理行政行為的“身份錯位”；尷尬之四，如何如荼的實踐運用與立法的錯位與缺位形成鮮明對照。如今，如何處理這些“反差”與“尷尬”仍然需要理論研究和實踐檢驗。

二、“契約”、“合同”與“協議”的概念之辯

立法之所以選擇行政協議的概念，而將“行政契約”與“行政合同”棄之不用，尤其是拋棄了習慣性的“行政合同”概念，似乎從名稱上欲將它與合同法劃清界限，避免與民事合同類型相混淆，而實際上卻無法割裂二者之間的關聯*詳見《適用解釋》第14條與第15條第3款的規定。。也無法消除使用上的習慣*在中國裁判文書網中，以“行政合同”為關鍵詞，共計檢索到裁判日期自2006年12月31日起至2016年5月16日止的1549份文書，其中，2015年5月1 日之后的共計700份，可見，無論是對于當事人而言，還是審判人員來講，“行政合同”的概念已經是一種習慣性的用語。。

無論是協議，還是合同，抑或契約只是名稱形式上的差異*但有學者并不認同，而是主張采用“行政契約”的概念，理由是“契約概念不僅僅是一個術語上的問題了，也不只是一個民法上的概念，也已經超出了純粹的法學與經濟學的范疇，是一種社會觀念、一種衡量社會進步的尺度。”轉引自楊解君.中國行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開[M].北京：清華大學出版社，2011.14.，而對于行政協議的內涵而言，卻存在著實質上的不同。如何界定行政協議，是采取形式標準還是實質標準，可謂觀點紛呈，歸納之，主要有“目的論、法律關系論與折衷說”。就“目的論”而言，側重于協議的目的——行政機關為了實現行政管理目標或任務，如應松年教授在《行政程序法(試擬稿)》第七章中的觀點*即“本法所稱之行政合同是指行政機關為了實現行政管理的任務，與其他行政機關及公民、法人或其他組織之間，經雙方意思表示一致所達成的協議，以設立、變更或者終止行政法律關系。”，《湖南省行政程序規定》以及地方各級政府的《行政合同管理辦法》也與此觀點相近，”而“法律關系論”則關注協議法律關系的創設功能——“設立、變更或撤銷”行政機關與相對人之間權利義務。如“以行政法律關系為客體，設立、變更和終止行政法權利義務的合同*[德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉譯.北京：法律出版社,2000.348.。”就“折衷說”來看，便是將行政協議的目的與規范的法律關系等同視之，《適用解釋》便是如此。但凡言及協議或合同，其關鍵性要素不外乎主體、內容、目的，因此，在如何定義行政協議這一問題上，前述要素自然不可回避，也不能回避，故《適用解釋》將前述要素均涵蓋于其中——主體(行政機關與相對人)、內容(行政法上權利義務)、目的(為實現公共利益或行政管理目標)，但卻將它的外延無限擴大，也就是說，在立法上，行政協議的主體僅限于行政主體與行政相對人，當然是否包括非行政主體之間的情況，以及區域(區際)政府間行政協議也應包含于內，值得商榷*行政合同可能有兩方或多方當事人，但作為基礎關系的始終是雙方主體，可以歸納為行政主體與行政主體、行政主體與行政相對人、非行政主體與非行政主體三種類型，詳見江必新.中國行政合同法律制度體系、內容及其構建[J].中外法學，2012，(6):1167.另外，經初步統計，有“山東半島藍色經濟區行政協議、粵港合作框架協議、粵澳合作框架協議、珠三角經濟一體化中的行政協議、廣西北部灣區域行政協議、泛珠三角地區行政協議”等30余種區域(區際)政府間合作協議。又如《行政區域邊界爭議處理條例》第11條至16條規定的政府間處理行政區域邊界爭議所簽訂的相關協議。。

可見，行政協議內涵之爭實際并非是實質標準還是形式標準，而在于主體范圍之爭，即是否應將區域(區際)行政協議包含于其中，甚至是否應該將非行政主體之間簽訂的與公共管理事務密切相關的協議亦應納入進來。所以，主體的范圍成為了其內涵之辯的重要爭議問題之一，雖協議的主體類型已明確，但仍給學界留下了足夠的探討空間——第一，行政機關是否可以等同于行政主體；第二，是否可以按照明確的標準將符合條件的所有協議納入其中；第三，“行政法”本身是一個學理性的概念，如何進行精確化與合理化的界定。

三、主體行為能力之構建

如果行政協議的概念之辯屬于主體類型之爭，那么，協議主體行為能力則是簽訂協議的主體資格與條件之探討。

毋庸置疑，行政協議自誕生之日起就肩負著改變行政權力“單向度”的行使方式之歷史使命。但就代表公共利益一方而言，誰有資格簽訂合法有效的行政協議卻在學界沒有得到足夠的關注，因為這關系到協議效力以及履行過程中的責任承擔等重要問題，比如如何應對“行政機關在簽訂行政協議時未經批準或授權，與相對人達成了意思表示的一致，而協議履行接近完成或者已經完成，法院依據越權無效原則認定行政機關行為違法，協議無效的窘境”*宋海東.新行政訴訟法語境下行政協議若干問題探析——以類型化訴訟為視角[J].山東審判，2015，(6):3.，因此，行政機關簽訂協議的資格至關重要，那么，是否是所有的“行政機關在法定職責范圍內，為實現公共利益或者行政管理目標”均可以通過此種方式予以實現呢？如果答案是肯定的，那么，值得思考是：其一，行政機關是否應當理解為“行政主體”；其二，具有“行政主體資格”的組織是否都可以簽訂行政協議。對于第一個問題，需要將“行政機關”視為“行政主體”，也就是將簽訂協議的行為納入行政行為有效性的判定規則體系之中*《行訴法》第75條規定：行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。，否則，在面對“相對人訴政府履行給付義務的，法院是否應當對政府締約主體不具有法律法規規定的締約能力、要求的資質，或者依法應當經有權機關核準未履行該程序的情況，一律認定協議無效*宋海東.新行政訴訟法語境下行政協議若干問題探析——以類型化訴訟為視角[J].山東審判，2015,(6):3.”等特殊情況便無法妥善解決。依此理，才能判定“臨時性機構或者內設機構”等組織簽訂行政協議資格的適格性*如(2015)鄂荊門中民三終字第00056號民事裁定書、(2016)遼05行終43號判決書、(2015)江民二初字第149號民事裁定書分別認定了“房屋征收與補償辦公室、房屋征收安置辦公室、領導小組辦公室”等組織簽訂行政協議的資格。。對于第二個問題，需要在實踐中具體分析。因為這關系到行政管理事項是否適宜通過協議的方式實現等系列問題*江必新教授認為應該符合兩個條件：其一是合同中的權利義務所涉事務屬于行政主體的管轄范圍；其二、行政主體對所涉事項擁有裁量空間，或所謂“處置余地”。江必新.中國行政合同法律制度體系、內容及其構建[J].中外法學，2012，(6):1169.，是否可以參照“除非法律有相反規定，行政機關有權以合同的方式活動”*“行政機關在實現其所屬的法人的職責時，可訂立行政合同，但法律有相反規定或因擬建立的關系的性質而不允許，不在此限。”應松年.外國行政程序法匯編[C].北京：中國法制出版社,2004.103.375.，仍值得探討。

顯見，代表公共利益一方簽訂行政協議的主體資格必須是“法定”的，而不是“任意”的，且這一資格的認定也是借助于單方行政行為的相關裁判規則來實現，但它卻并不能完全應對作為雙方行政行為的行政協議可能遭遇的情形——代表公共利益的締約方在簽訂協議時自身既無法定職責，也無授權，但協議已經履行完畢，比如雙方只是在協議款項結算上產生爭議，或者是協議雙方已經履行完畢，但事后被有關機關發現沒有締約資格，或者雖面對此種情況，但事后締約方獲得了相關授權，比如上級部門予以事后認可，那么，法院是否可以根據單方行政行為越權無效等裁判規則判定協議無效呢？對此，是否可以參照民事合同領域中“無代理權與超越代理權”的相關規則，構建“協議主體行為能力”制度，從而建構起行政協議合同撤銷、效力待定以及絕對無效等規則，值得探究。

四、其他行政協議類型之惑

根據《行訴法》第12條第1款第11項規定，相對人認為“行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議”的，屬于人民法院受案范圍中的“行政爭議”類型之一，但除此之外其他類型的行政協議爭議，是否在受案范圍之列，則依賴于前述“等”字的理解，而理解的背后卻不得不考慮協議運用范圍廣、持續時間長的客觀事實。

根據《適用解釋》對于行政協議的界定，那么，下列協議(合同、契約)，BOT項目協議、PPP協議，學生委托培養合同、教師聘用合同、環境保護、監管合同、治安承諾或擔保協議、海關與海事監管合同、公益性醫療服務合同、商業廣告管理協議、漁業資源有償使用合同、動物防疫責任與管理合同、反壟斷中的經營者承諾協議、科研管理合同、納稅擔保協議、政府招商引資合同、計劃生育管理協議*趙聯寧.BOT項目中的行政合同[J].中央政法管理干部學院學報,1999,(6)；湛中樂,劉書燃.PPP協議中的法律問題辨析[J].法學,2007,(3)；張慶東,黃曉萍.被告應履行該教育行政合同———對一起委托培養教育行政合同糾紛案的法律分析[J].人民司法,2000,(3)；常紀文，黎菊云.環境保護行政合同基本問題研究(上、下)[J] .河南公安高等專科學校學報,2004,(1)、(2)；余凌云.從行政契約視角對“楊葉模式”的個案研究—治安承諾責任協議[J].中國人民公安大學學報,2000,(4)；季學文.行政合同在海事管理中的運用[J].中國水運,2010,(1)；胡曉翔.三論國家主體醫療衛生事業中醫患關系的法律屬性——析醫患關系為行政合同關系[J].衛生事業管理,1997,(2);時猛.行政合同：契約精神與效能建設的對接——對宿遷工商局將行政合同引入廣告監管的調查[J].中國工商管理研究,2014,(3);吳金石.行政合同在淡水漁業管理中的應用[J].中國漁業經濟,2006,(6);陳厚昌,丁如明，張端付.行政合同在動物防疫行政活動中的探索與實踐[J].中國動物檢疫,2005,(4):12-13.許延東.行政契約理論在反壟斷承諾制度中的展開[J].重慶交通大學學報(社科版),2012,(4);鄭麗清.行政合同理念在納稅擔保制度中的運用[J].閩江學院學報,2007,(1);霍進城.政府招商引資合同性質屬于民事還是行政[N].中國商報，2015-02-04(F03);陳震,李慶紅.我國計劃生育合同解讀[J].華東理工大學學報(社科版),2005,(2).、政府采購合同、國有土地使用權出讓合同與農村土地承包合同，等等，應當不能排除在外。另外，區域(區際)政府間行政協議也大量存在。所以“現在看來，實踐層面早已不排斥通過行政合同手段達成行政目的”*江必新.中國行政合同法律制度體系、內容及其構建[J].中外法學，2012，(6):1160.，“行政合同在我國大陸地區行政管理實務中的大量存在已是不容置疑的客觀事實”*楊解君.中國大陸行政合同的糾紛解決：現狀、問題與選擇[J].行政法學研究,2014,(1):61.。這就與立法只例舉兩種協議類型形成了巨大的反差。如根據《適用解釋》的規定，那么，前述協議均應認定為行政協議，如否定其的性質，第一，產生爭議后如進入民事訴訟，則必然出現民庭的“身份錯位”；第二，《適用解釋》中的行政協議定義將遭受質疑；第三，勢必將區域(區際)政府間協議置于“無法可依”的境地；第四，不但與客觀事實不相符，而且也必將窒息行政協議的發展，削弱對行政權力的監督。正是基于前述的認知與理由，因此《適用解釋》第11條第1款“等協議”中“等”應該是“等外等”，所以，前述協議應當納入該條第2款第3項“其他行政協議”之中。

五、法律規制的“公私”模式之爭

在行政協議的法律規制模式上，是采取公法模式，或私法模式，還是公私兼顧，學界觀點各異：“公法規制模式”認為，行政協議本身屬于公法性質上的特殊制度，因此，應適用行政法律規范與原則，而排除合同法等私法規范；“私法模式”認為它雖與一般的民事合同存在差異，但畢竟是合同中的一種特殊形態，需要適用民事規則與原理；“折中模式”認為應兼顧“行政”與“契約”基本屬性，因此，應分別采用行政法等公法與合同法等私法相關規則來規制。之所以出現前述三種觀點，是因為行政協議法律關系并非單一的，而是存在著兩種重合的內容——一是行政法上不對等的管理與被管理的權力義務關系，如行政主體享有的單方解除或變更協議的“行政優益權”；二是民事法律領域中平等協商的權利義務關系，如雙方協商價款等契約自由的內容。因此，在協議爭議中則可能出現“違法行為”與“違約行為”共同交織在一起的特殊情況。所以，從協議特性出發，基于解決實際問題的視角來看，采取折中模式既是符合協議特性的選擇，也具有貼近現實的合理性，這也是通說。所以，《適用解釋》在規制行政協議爭議上也是一分為二——因行政機關行使行政職權單方變更或解除協議的行為應納入行政法的規制范圍之內；而對于行政機關未按照約定履行協議義務，或者協議被認定無效后的處理，均可以適用民事法律規范。

不過，“一分為二”的法律規制模式仍然值得探討。第一，如何把握私法規則的適用限度？公法與私法之間分離決定了各自行為效力判定規則的不同。但行政協議恰恰又需要同時適用這兩種已經分離的規則。因此，私法規則適用的范圍與程度該如何把握，如避免出現“私法無效規則適用過度”所帶來的問題——私法無效規則這些寬泛的規定如果毫無保留地適用于行政契約中,將動輒導致行政契約無效,與盡量維持行政公務連續性和穩定性原則的要求不一致，此其一；其二，私法無效規定如何與行政行為的無效規定相銜接,避免法律適用及立法邏輯上的矛盾*張明軍.論行政契約的無效[D].武漢：武漢大學碩士論文，2005.24-26.。所以，私法規則的適用必須受到行政行為規則的限制，否則，協議的定位不僅會出現錯位，而且也不利于對公權力的監督。第二，行政行為的效力規則是否可以適用于行政協議效力的判定？根據《行訴法》第75條的規定*即“行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院判決確認無效。”，行政協議的效力完全可以納入到行政行為無效的裁判規則體系之中來審查，因為只需要將條文中的“行政行為”置換為“行政協議”，就可以順理成章地得出這一基本結論。但是，該條規定適用的基本前提是針對單方行政行為，而非雙方行政行為。“假如行政協議雙方共同實施沒有依據的行為，如此相對人可能申請確認無效嗎*余文唐.行政協議效力性不應是行政訴訟的可訴對象[J].人民法院報，2015-03-18(006).？所以，建立在“單方行政行為”基礎之上的效力裁判規則如何適用具有“雙方協商”行為特性的行政協議，仍困難重重。雖然《行訴法》規定，程序規則可適用民事訴訟，但實體規則可否適用仍然是個未知數*詳見梁鳳云.行政協議案件的審理和判決規則[J].國家檢察官學院學報,2015,(4):35；陳無風.行政協議訴訟:現狀與展望[J].清華法學，2015,(4):102.。而且此類問題也給現有的行政行為理論帶來了多方位的沖擊和挑戰。第三，其他行政協議如國有土地使用權出讓合同與政府采購合同如何適用法律？仍值得探討。《適用解釋》第27 條的規定：“最高人民法院以前發布的適用解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準”，那么，作為規范國有土地使用權合同糾紛的重要適用解釋——《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用問題的解釋》是否仍然可以適用*李福忠.新行政訴訟法確立的行政協議訴訟制度初探[J].山東審判,2015,(4):30.，如適用，實際上明顯與國有土地使用權出讓合同的行政協議屬性相悖，如不適用，則又與該合同未被明確為行政協議類型不符。在實體法的適用上，也面臨著同樣的問題。如《政府采購法》第43條第1款明確規定：“政府采購合同適用合同法。”對此，已廣受各界詬病，如按照《適用解釋》對行政協議的界定，政府采購合同完全屬于行政協議類型之一。但法律規制上的此種“錯位”仍然需要“錯”下去嗎？

客觀而言，在實體法上，沒有一件專門規范行政協議的法律，而是“散落”于各種法律、行政法規以及規章之中，加之《行訴法》及其《適用解釋》在行政協議法律適用上的“不徹底”性與“探索性”，由此導致法律規制上“迷霧重重”，左右搖擺。因此，在現有的“公私混合規制模式”之下，如何協調二者之間的關系仍然需要學界不斷貢獻智慧。

六、行政優益權是“權力”還是“權利”？

“行政優益權”*“行政優益權”是學界通用概念，此外還有“行政主體的特權、行政特權、行政合同優先權”三種名稱。是彰顯行政協議“行政”特性的重要內容，也是行政主體享有單方變更或解除行政協議的充要條件。因此，但凡涉及到行政協議應歸屬于公法范疇的問題時，它是繞不開的內容。對此，學界關注的問題有“行政優益權”的來源、性質、內容以及監督”等。

在“行政優益權”的來源與性質上，首先，爭議的是用語問題，即行政優益權之中的“權”是“權利”，還是“權力”。觀點不一。有使用“權利”的*張樹義.行政法與行政訴訟法學[M].北京：高等教育出版社,2007.159.，也有交替使用“權利”和“權力”的*余凌云.行政契約論[M].北京：中國人民大學出版社,2006，88.95;余凌云.全球時代下的行政契約[M].北京：清華大學出版社,2010.11.。其次，“權利”和“權力”雖只是一字之差，但二者的來源以及性質卻完全不同。如它是一種“權力”，那么，必然是行政職權的延伸，是法定的，且法無授權則不享有，所以，它是當然性的權力，無須約定，也無法通過約定予以排除；如果認為它是一種“權利”，那么，可能是因約定而產生的。因此，它是“協議當事人通過協議的標準條款進行約定產生和享有的”*楊解君.行政契約與政府信息公開一一2001年海峽兩岸行政法學研討會實錄[M].南京：東南大學出版社,2002.10.。最后，如將它視為行政職權的自然延伸，那么，此種法定職權是否均無須約定就可以成為行政主體當然性的特權呢？有人表示懷疑，認為“從其產生的方式來看，所謂的‘行政機關在行政契約中的特權或主導性權利’其實并不全部存在行政契約之內。有的存在行政契約之內，即屬約定的特權；有的則存在于行政契約之外，即屬非約定權利。”*傅士成.行政契約中的行政機關特權的一般分析(綱要)第五屆海峽兩岸行政法學術研討會論文[C].200;殷志誠.行政契約中行政主體“特權”的再認識[J].行政法學研究,2002,(2):73-74.如選擇協議相對方等，則不應納入其中。“盡管它與行政職權密切相關，但并不等同于行政職權，也不屬于行政職權，兩者最明顯的區別在于：行政優益權可以被行政主體選擇性地放棄不用，但行政職權不能被放棄，否則將導致違法或失職。”*莫于川.行政職權的行政法解析與建構[EB/OL].[2016-05-12].http//law.china.cn/txt/2016-1-11/coi.

“行政優益權”理應屬于一項法定的“權力”而非協議項下約定的“權利”，這是行政協議自身性質之所在，也是公共利益維護的必要保障。所以，《適用解釋》賦予了“行政機關為了公共利益或者行政管理的需要，享有單方變更或解除協議的權力”，由此而給協議相對方造成損失的，所承擔的也是“補償”責任，而非“賠償”責任。因此“契約不能束縛行政機關自由裁量權”乃協議之基本原則，但需要解決其范圍與程度問題，需要論證從“職權”到“優益權”合理轉換過程是符合邏輯的，更需要詮釋出公共利益成為優益權的合理根據。否則，將會把它轉化為權力壓制甚至侵犯權利的“合法”借口。

“行政優益權”是法定職權在協議中的“轉化形態”，但其范圍與邊界如何確定，則是其內容體系的問題。對此，學界歸納為如下九種：選擇協議當事人、決定合同標的、強制對方履行協議、協議履行指導與監督、直接強制執行權、單方解除和變更協議、制裁違法當事人以及協議解釋等*羅豪才.行政法(修訂版)[M].北京：北京大學出版社,1997.156；江必新.中國行政合同法律制度：體系、內容及其構建[J].中外法學，2012,(6)：1171.。于其中，尤其是對“單方變更和解除權”關注尤甚，究其緣由，因為行政協議是一種不對等性協議。另外，這也是學界關于如何規范“行政優益權”問題的邏輯起點，在其源于行政職權的思維指導下，如何規范之，實際轉換成了如何控制行政權力問題，唯一值得注意的就是寄望于在制定《行政程序法》的過程中對它進行控制和監督*王凌燕，俞蓉.試論行政合同及其程序規范和控制——兼談行政程序法典是否對其專章規定[J].廣西政法管理干部學院學報，2003,(5):20-23;杜宏偉.行政合同的基礎理論與行政程序法的最新發展——第十五屆海峽兩岸行政法學學術研討會綜述[J].行政法學研究，2014,(1):140-144.。這無疑是良好的制度建構愿望，不過“遠水解不了近渴”。

七、責任性質的“雙重性”

就民事合同責任而言，一般因當事人不履行約定義務、附隨義務以及法定義務而承擔的法律后果。那么，在行政協議責任體系之中，其責任承擔及類型自然理應因當事人不履行前述三種義務而產生。但它畢竟不同于民事合同，尤其是協議雙方主體身份的“雙重性”所產生的疊加性義務必然導致責任性質以及責任承擔的復雜性。而且在“公私混合法律規制”模式之下，當事人的義務性質與類型也隨之出現“公私二分”，因此，行為可能承擔的責任必然會有“公法性”與“私法性”兩種類型。

從公法的角度來看，在協議是“為實現公共利益或者行政管理目標”的基本目的約束之下，協議義務需要置于行政法的框架下定性，尤其是對于行政主體來講，履行的是法定“職責”，怠于或不履行，承擔的是“瀆職或失職”的違法責任，無法突破“私法約定不能變更公法規定”*吳庚.行政法之理論與實用[M].臺北：三民書局,1996.363-364.的基本底線。所以，“行政優益權的行使是認定行政機關構成違約及承擔責任大小的關鍵”*王爭.行政協議的認定—違約構成及責任承擔原則[N].人民法院報，2016-04-21(007).。而對于相對人，如不履行協議的“約定”義務承擔的是來自于協議相對方的“強制執行”或“制裁”等不利后果。因此，在公法責任體系之下，相對人即使是自身合法權益遭受損失，所獲得的是合理的“補償”，而非對等的“賠償”。

從私法的視角而言，協議責任性質與類型雖可歸入“違約”范疇，但并非純粹的“違約責任”。對此，學界觀點紛呈。如在責任定性上，認為它“是一種相似于民事合同違約責任卻又有所區別的特殊違約責任。”*郭蕾.行政合同的違約責任[J].河南公安高等專科學校學報,2005,(4):10.甚至還可能因此而承擔“侵權責任、公平責任以及擔保責任”等*江必新.中國行政合同法律制度：體系、內容及其構建[J].中外法學，2012,(6)：1174.，此外，還認為它“是一種行政法律責任”*楊洲.行政合同“違約責任”性質各議[J].當代法學,2000,(3):10.。顯見，即便是從私法的視角來看待行政協議責任，也無法回避其“契約自由的有限性”特質，但如果將私法責任體系下的行政協議責任完全銬上公法的鐐銬，則必將危及協議的“契約自由”以及“柔性服務”的價值。因此，需要謹慎地呵護協議的“契約自由”。

在“締約過失責任”問題上，學界主要是在“信賴利益保護原則”視角下來探討。該責任是協議當事人怠于或不履行“先合同義務”而承擔的法律后果。協議的“先合同義務是行政主體與合同相對方為完成行政任務(或說目的)，以締結契約而接觸，基于正當程序原則與誠實信用原則而發生的各種附隨性義務。”*徐肖東.行政合同的先合同義務研究[D].華東政法大學碩士論文，2014.18.比如告知、協助與保密等義務，這并非約定義務，而是法定義務。這也是確保協議成立和生效并得以履行的約束性機制，尤其是對于行政主體而言尤其重要。因為這與“行政主體是否超越締約規則，違反締約義務，是否應該給合同相對方或第三人的受損利益承擔法律責任”*張明軍.論行政主體的締約責任———民法締約過失理論在行政合同制度中的引入與適用[J].行政法學研究,2004,(4):82.密切關聯，更關系到對相對人信賴利益的保護。所以，在行政機關合同管理辦法中，均無一例外地賦予簽訂協議的主體承擔法制工作職能的部門(機構)事前“合同合法性審查”的職責。可見，行政主體對此可謂是慎之又慎，學界也是關愛有加*在各種《行政程序法》(試擬稿)中“締約過失責任”成為了不可或缺內容，如應松年教授負責起草的《行政程序法(試擬稿)》中“第2條”的“公開協商義務”、第8條的“通過核準義務”以及第9條的“形式義務”、與“同意義務”等內容。。

客觀而言，對于行政協議責任探討，學界“照搬照抄”民事法學理論相關原理與原則的現象是常態，始終無法擺脫其響*在余凌云教授看來，已有立法以及學者的觀念似乎普遍都以民事契約為圓點，所畫出來的圓才是他們所認同的行政契約。那一條依偎母體的臍帶似乎永遠不能扯斷。好像一扯斷了，就不成為契約。余凌云.全球時代下的行政契約[M].北京：清華大學出版社，2011.7.，沒有深入到行政協議制度的微觀層面，沒有從實踐中發現問題，如在行政主體預期違約的情況下，其構成要件是什么，哪些情形下協議相對方可以申請補償或賠償，又如在責任歸責原則上，是否考慮當事人的主觀過錯，是否應該推行嚴格責任原則等，諸如此類，仍然需要理論研究者進一步的挖掘、總結和完善。

八、“法定”與“自由”兼容并存的行為制度

在現有的行政行為理論體系之下，如何審視“締結、變更與撤銷”等具有雙方屬性的行為，事關行政協議訂立、履行與解除等重要內容與環節。

就“締結方式與程序”而言，協議的“行政性”必然限制“方式的自由”與“程序的隨意性”，因此，“締結程序應當采取招標、邀請發價、直接磋商、與締結責任書的方式”，“應以書面為原則，其他形式為例外”*施建輝.行政契約締結原則研究[J].東南大學學報(哲學社會科學版),2006,(5):48.，但應允許特殊情況下的特殊方式，如懸賞合同的締結方式*鄭春燕.論誘導型規制下的口頭行政契約[J].中外法學，2014,(4):540-550.。誠然，行政協議并非民事契約，在締結程序上需要遵循如招投標等法定程序，但在行為方式上，卻無須固守書面形式，應接受特殊方式——懸賞或誘導情形下的行為、口頭或默示的形式*施建輝.論行政契約的形式與締結方式[J].東南大學學報(哲學社會科學版),2008,(1):59.，以契合復雜的實踐。

在協議“變更與撤銷”問題上，必須在充分保障“行政優益權”的前提下來尊重當事人“有限度的變更和撤銷”自由，否則，將架空協議維護公益的目標。所以，方式上無需著力，而應注意其原因。但原因之探討并未超出“協商一致、重大誤解、顯失公平、締結程序”等合同法所確定的事由*步兵.行政契約變更研究[J].東南大學學報(哲學社會科學版),2008,(1):65；論行政主體對行政契約的單方變更權[J].南京大學學報(哲學人文科學社會科學),2008,(6):71-78.。但在“不完全履行協議或給付不能之際，如何變更以及如何判斷不完全履行”上卻獨具匠心，且對于相對人與行政主體的“不完全履行”判定標準進行了合理的區分——相對人采用普通性經驗標準，行政主體則采取行政經驗等專業的標準*杭仁春.論行政契約中行政主體之給付不能[J].行政法學研究,2009,(3):78-83;行政合同不完全履行及其法律后果[J].行政法學研究，2012,(4):23-27.。

不容否認，在“變更與締結”的問題上，學界的研究始終是圍繞著合同法的思路與框架，甚至不客氣的說是照搬照抄，部分“想象”出的觀點讓人別扭，欲解決該問題，應該在公法規則與合同法等私法原理之間確立平衡點，仍需要到實踐中去發現問題，總結經驗，理論提升，這才是符合行政協議自身的應有之道。

九、域外經驗之引薦：需要超越“王名揚先生時代”

相對于域外而言，我們的行政協議制度可謂是“新生事物”。因此，從概念到效力判定規則，從類型到優益權的監督與控制，域外的行政協議制度運行經驗吸引了學界的目光。

在協議概念上，進行比較法層面的考察，旨在確證它作為行政管理的手段已是世界潮流，而且也提高了對協議本質以及界定標準認知水平，為建構自身的行政協議理論體系具有參考意義*如余凌云教授在《行政契約論》中，就美國、英國、澳大利亞、德國、法國、日本等普通法系以及大陸法系國家的行政協議含義進行了詳細地考證，從而反思我國行政協議的含義以及界定標準。余凌云.行政契約論[M].北京：中國人民大學出版社,2006.27-40.另外，江嘉琪在《我國臺灣地區行政契約法制之建構與發展》(行政法學研究，2014(1):80-81)一文中，對臺灣地區的行政協議制度運行情況進行詳盡介紹。。

相對于協議概念的解析，在“行政優益權”領域中的成果多但重復率高，且鮮有深入分析*李穎軼.法國行政合同優益權重述[J].求是學刊，2015,(4):97-102;論法國行政合同優益權的成因[J].復旦學報(社科版)，2015,(6):157-164.作者詳盡地介紹了法國行政協議中“行政優益權”的形成基礎及其社會背景，這也為我們認識該權力并規范之提供了經驗。。域外的四種模式常被提及：英國模式——優益權通過協議條款獲得并由此約束和規范；美國模式——雖行政主體享有諸多特權，但一般都通過協議強制性條款的方式約定和明確；法國模式——優益權是絕對的、普世性的特權，不過，卻有專門的行政法院解決爭議；德國模式——采用嚴格控權模式，特權并非是當然性的享有而是例外，與此類似的是我國臺灣地區。簡言之，在行政優益權的控制模式上，英美納入協議約定范疇，法國充分維護，德國是有限度的保障。學界的觀點更多地傾向于法國模式，但問題是法國有獨立于普通法院之外的行政法院體系，且“經濟平衡的基本原則”貫穿于相對人合法權益救濟過程之中，而我們不具備這樣的救濟體制和實踐經驗，因此要謹慎地學習和借鑒。

除了對協議概念與行政優益權等微觀范疇進行解析外，就域外行政協議制度當今發展趨勢也是學界重要的關注內容。以此來反觀和引導我國行政協議制度健康的發展方向，順應世界潮流。大陸法系國家的行政協議研究與實踐“已經擺脫了適法性的陰影”，在理論上“更加系統和細化的趨勢”，而“普通法系國家對政府合同的規制也已從普通法本位逐漸向特別規范轉變。”且在我國臺灣地區行政協議研究已經步入“顯學時代”*李霞.域外行政合同研究述評:從行政法的角度[J].國外社會科學,2014,(6):81-88.。瀏覽學界在域外協議制度的成果，可以說我們研究的廣度與深度，仍停留在“王名揚先生時代”，這并非危言聳聽。其一，介紹域外協議制度幾乎都是摘抄王名揚先生譯著中的相關內容，另外，胡建淼與應松年二位老師的域外程序法等資料*胡建淼.十國行政法———比較研究[M].北京：中國政法大學出版社,1992；應松年.外國行政程序法匯編[M].北京：中國法制出版社,2004.也是引用率極高的文獻；其二，過多地關注優益權的類型、內容以及可能造成的消極后果等初級層面的內容，而極少闡述其行使的基本條件(除了情勢變更原則之外)、行使的方式以及責任承擔(賠償抑或補償)等重要論題，這不得不需要深入域外之實踐，從理論上總結和引導，從而才可能轉化為適合國情的行政優益權控制和監督制度體系。

結語

“行政”與“協議”兩大特點既成就了行政協議，也催生出了它所處的困境與尷尬。但無論如何，如今它已經無須“隱姓埋名”，而是“名正言順”，因此，它已不再是一個“問號”——有或無的問題，而是一個巨大的“感嘆號”——需要各界直面困境，解決難題，凝練核心范疇，構建邏輯自洽的理論體系。我們有理由相信，在簡政放權、建設法治政府、誠信政府的進程中，它必將發揮它應有的作用，同時，行政協議研究也必將成為“顯學”。

The Integration and Conflict of “Administrative” and “Contractual”—Research on the Administrative Agreement System in Nearly 30 Years

ZHANG Qi-jiang

(Law School of Hunan Normal University, Changsha, Hunan 410081, China)

Administrative and contractual is typical characteristics of the administrative agreement, However, it has not been officially recognized owing to their integration and conflict. Administrative agreement research effort to eliminate this embarrassment, and face the focus , research the problem, promote their positive interaction, We have seen these effort in nearly 30 years of the process of the development of administrative agreement system.

administrative agreement； contract； summary

2016-06-18

本文系湖南師范大學法學院院級重點課題“我國行政協議制度基本問題研究”的成果。

張啟江，男，湖南師范大學法學院副教授，碩士生導師，博士，主要研究方向：行政法基礎理論、法文化。

D922.1

A

1672-769X(2016)05-0035-10