論P2P平臺非法吸收公眾存款罪風險及承擔*

陳小杉

(湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105)

論P2P平臺非法吸收公眾存款罪風險及承擔*

陳小杉

(湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105)

作為互聯網金融的重要組成部分，P2P平臺的核心本質是信息中介，必須嚴守不動客戶資金，不對客戶融資行為作出安全性承諾的紅線。然而大部分P2P平臺都存在設立資金池、為客戶資金安全提供擔保的情形，這也就成為了P2P平臺經營者非法吸收公眾存款刑事風險的來源。一旦同時逾越了這兩條紅線，P2P平臺的經營決策者就有需要承擔刑事責任之虞，平臺自身則根據平臺本身的性質、設立目的及犯罪行為在經營行為所占比例來決定是否將作為單位主體承擔刑事責任。

信息中介;資金池;擔保;非法吸收公眾存款;單位犯罪

2015年12月爆發的“e租寶”事件再次將P2P推到了風口浪尖，一年半的時間吸引了分布于31個省市90余萬名投資人500多個億的資金，“e租寶”在2016年1月資金回贖高峰到來之前出現資金鏈斷裂的危險，公安機關介入，“e租寶”虛構借款項目建資金池的非法吸收資金手段被曝光。P2P作為互聯網金融的重要組成部分，摸索發展中在中國正經歷著一個野蠻生長的過程，成為全球最大的P2P市場。2015年12月底全國P2P平臺達到4329家，其中僅2824家正常經營，問題平臺占到三成以上*哲成金融.2015年全國P2P平臺發展情況調查[EB/OL].http://zhecheng.baijia.baidu.com/article/322744.。P2P平臺經營者跑路、涉嫌刑事犯罪的新聞頻出。截至2015年12月底，全國共有P2P網貸平臺3330多家，這些網貸平臺中，正常運行的有1880家，問題平臺有1450家，問題率高達43.5%*小馬金融.2015 P2P發展全數據出路看優秀P2P平臺的貢獻[EB/OL].http://www.P2P001.com/news/shownews/id/126311.html.。更有不少平臺陷入了刑事調查之中，隨著2015年7月中國人民銀行、工業和信息化部、公安部、財政部、國家工商總局、國務院法制辦、中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會、國家互聯網信息辦公室聯合印發的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)出臺，P2P行業面臨著清理整頓。如“東方創投”、“平海金融”、“銅都貸”、“樂網貸”均以非法吸收公眾存款罪被追究刑事責任；“優易網”、“中寶投資”則被認定構成集資詐騙罪，這兩個平臺因被告人的上訴都還處在二審期間。P2P平臺規范的運作對于投資者、資金需求者和平臺中介可以是“三贏”局面。但P2P網絡借貸作為互聯網金融的重要組成部分，作為一個尚未成熟的新興事物，在我國尚未完備的互聯網金融監管中，P2P網絡借貸的各方，尤其是平臺經營主體在政策紅線之下，面臨著極大的刑事風險。

一、P2P平臺的規范模式

2016年4月連續爆出“中晉”、“快鹿”等理財平臺出現問題，不少媒體在報道時都給他們扣上了P2P的帽子。然而“中晉”是股權基金、“快鹿”是電影眾籌投資，都不是P2P。因此我們有必要厘清P2P的規范模式，不是互聯網金融出現問題就是P2P。P2P網絡借貸是個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。P2P網絡借貸平臺為借貸雙方提供信息流通交互、撮合、資信評估、投資咨詢、法律手續辦理等中介服務，有些平臺還提供資金移轉和結算、債務催收等服務*中國人民銀行金融穩定分析小組.中國金融穩定報告[M].北京：中國金融出版社，2014.147.。

從上述界定來看，規范的P2P平臺核心本質就是信息中介。直接在平臺上銷售理財產品的都不是P2P。P2P提供資金需求信息，為雙方提供資信評估和咨詢，然后借貸雙方之間直接訂立借貸合同。通常在借貸合同中存在著三方主體，借款方、出借方和平臺的經營主體。借款方和出借方直接形成借貸關系，平臺經營者作為居間服務商，向借款方和出借方收取相應的服務費用，形成服務合同關系。P2P起源于英國，發展在美國。典型規范的P2P平臺代表是美國的lendingclub，該平臺是純中介模式。Lendingclub作為一個P2P平臺無需為借款方提供擔保，風險由投資方自行承擔。《指導意見》也明確了我國P2P平臺應為信息中介性質，主要是為借貸雙方提供信息服務，不得提供增信服務，不得非法集資*參見《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》(銀發[2015]221號)第(八)條。。我國金融行業中高端客戶的服務都由銀行壟斷，P2P的出現使得為低端客戶提供服務的金融市場異常繁榮，活躍程度甚至超過美國。但是在我國P2P經營中能堅守中介本分的平臺屬于極少數，如《指導意見》中要求P2P平臺不得提供增信服務，我國P2P行業中有影響的平臺，只有“拍拍貸”是不提供任何形式擔保的純中介平臺。

二、P2P網絡借貸平臺經營者的風險來源

不動客戶資金，不對客戶融資行為作出安全性的承諾。這是P2P應當遵守的兩條底線*全國人大財經委副主任委員吳曉靈2014年3月8日接受《財經》記者采訪時提出：從事P2P和眾籌的公司，是溝通投融資信息的平臺，應該遵守兩條底線：不動客戶資金，不對客戶融資行為作出安全性的承諾。http://finance.sina.com.cn/money/fund/20140324/103018593470.shtml.。然而實踐中的P2P平臺基本都是踩著這兩條底線在運行。

(一)設立資金池，平臺經營者成為資金的實際持有人

在2014互聯網金融創新與發展論壇上，銀監會創新監管部主任王巖岫明確表示，P2P機構不能持有投資者的資金，不能建立資金池*銀監會.P2P不得建資金池[EB/OL].新京報網，http://www.bjnews.com.cn/finance/2014/09/29/335789.html.。P2P平臺嚴守中介位置的話是絕對不能觸碰客戶資金的。然而實際上大部分P2P平臺都形成了資金池。嚴格意義上來說，資金池有以下幾種情形：(1)投資者向平臺充值形成的“資金池”；(2)借款人付息之后投資人提現之前形成的資金池；(3)投資者投標時標的尚未投滿時的“資金池”；(4)平臺為獲得資金支配權做成的資金池*零壹財經、零壹數據著《中國P2P借貸服務行業白皮書(2014)》將P2P平臺的風險保證金也納入了資金池的范圍，但筆者認為風險保證金的本質是提供增信服務，而非資金池，因此此處未將風險保證金劃入資金池范圍。。

第一、二類資金池實際上是“沉淀資金”，資金的所有權和使用權都屬于投資人，平臺是不能動用這些資金的。第三類資金池類似于“在途資金”，在滿標之前可以采用鎖定使用權的方式，無需產生實際的資金流動。這三類資金池都可以通過資金托管的方式來進行規范，從而避免資金池的形成。第一、二、三類賬戶可以在第三方支付平臺或銀行設立托管賬戶的同時再設立二級賬戶，每個投資人的充值資金和收益都進入相對應的二級賬戶，借款人的借款也進入相應的二級賬戶。整個資金的流動過程是透明的，投資人的資金都是從自己的二級賬戶中直接流入借款人的二級帳戶，平臺是無法接觸到資金的*零壹財經、零壹數據.中國P2P借貸服務行業白皮書(2014)[M].北京：中國經濟出版社，2014.180.。《指導意見》已明確互聯網金融的從業機構要建立“客戶資金第三方存管制度”。部分P2P平臺委托第三方支付平臺進行帳戶托管，如“積木盒子”、“融貝網”、“融資易”等都是委托第三方支付平臺匯付天下。還有部分P2P平臺委托了銀行進行第三方帳戶托管，如“宜信”委托了中信銀行，“有利網”委托了招商銀行。隨著對P2P平臺監管力度的加大，由第三方進行帳戶存管已成為P2P平臺規范的必要條件。

然而即使建立客戶資金第三方存管制度，第四類資金池仍然難以規制。第四類資金池通常表現為以下兩種方式：

(1)平臺的控制人自己或委托他人做虛標。虛標不是真正的借款人發布的標，而是平臺的控制人通過虛構借款人、借款需求的方式，在平臺上招標，獲取資金后用于平臺控制人自己的實體企業，如上虞的“力合創投”，融資后的資金除支付利息獎勵之外都用于了控制人的環保設備公司；或投向房地產、資產管理、股市，如深圳的“東方創投”，控制人用所融資金投了三千多萬購買門面；或放貸給線下的借款人使用，如“平海金融”。

(2)平臺的經營主體直接與借款人簽訂借款合同，然后再將債權轉讓給投資人。這種模式下借款人與投資人不直接簽訂合同。而且債權轉讓通常會將長期借款拆分成短期借款進行期限的錯配。因此平臺必然要構建資金池，歸集資金匹配借款人。這種模式的典型代表就是“宜信”。

一旦建立這兩種資金池，P2P平臺成為歸集資金的支配人，實際上就不再是單純的信息中介了。

(二)對客戶融資行為的安全性提供擔保

由于P2P是基于互聯網技術發展起來的溝通陌生人之間資金供需關系的金融創新產品，資金安全成為投資者首要關心的問題。美國有著成熟的征信系統，個人可以自身信用作為擔保借款，發行個人債，因此以lendingclub為代表的P2P平臺能保持其純中介的角色。Lendingclub一方面可以從征信系統獲取信息進行風險控制，另一方面在其網站上的借貸者如期還款可以獲取Fico信用積分*參見lendingclub網站個人借款頁面的說明，https://www.lendingclub.com/public/personal-loans.action.。盡管P2P不能提供增信服務，但做好風險控制為投資人提供優質債權是P2P平臺能生存發展的基礎。在我國征信系統不成熟且未向中介平臺開放的情況下， P2P平臺經營者不得不突破單純的信息提供中介的身份，采取各種方式變相為借貸關系提供擔保。總結各個P2P平臺擔保的方式包括以下四種類型：

(1)由關聯的融資擔保公司提供擔保，如“陸金所”，就由其股東之一平安公司的關聯公司平安融資擔保(天津)有限公司為債權安全提供擔保；

(2)由平臺經營主體從其收入中撥出部分款項設立風險備用金賬戶，用風險備用金為債權安全擔保，如“宜人貸”、“紅嶺創投”；

(3)采用合作機構和風險保證金雙層擔保，逾期先由合作機構代償，合作機構無法代償的啟動保證金代償，如“有利網”、“合拍在線”；

(4)由平臺運營者自動收購逾期債權，如“翼龍貸”。

在這些擔保方式中，第四種平臺自動收購逾期債權實質上是在使用自有資金進行擔保，明確屬于對客戶資金安全性進行承諾的情形。第二、三種中的風險保證金是將平臺所獲取的收益撥付一部分用于安全擔保，其所有權人是P2P平臺的經營者，其本質也是平臺使用自有資金進行擔保。只有第一種方式中雖然是關聯企業，但在法律關系上仍然是分立的，因此是由第三方提供擔保，而非P2P平臺提供擔保。最高人民法院2015年8月發布的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第22條第2款明確網絡平臺為借貸提供擔保的要承擔擔保責任*《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》第22條第2款：網絡貸款平臺的提供者通過網頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據證明其為借貸提供擔保，出借人請求網絡貸款平臺的提供者承擔擔保責任的，人民法院應予支持。。在P2P平臺以自有資金提供擔保的情形下就是P2P平臺對債權實現的保證，已逾越了其中介地位。

三、P2P平臺構成非法吸收公眾存款的客觀要件

P2P平臺一旦逾越了建資金池和進行風險擔保中的任何一條界線，其就不再處于單純的中介地位了。從現已審結和正在審理中的案件來看，P2P平臺主要涉及非法吸收公眾存款和集資詐騙兩個罪名。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條界定非法吸收公眾存款的四個條件是：“(一)未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；(二)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；(三)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；(四)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。” P2P平臺有著面向公眾面向不特定對象進行公開宣傳的天性，因而只要P2P平臺逾越了信息中介的地位，首當其沖的罪名就是非法吸收公眾存款罪。

(一)P2P平臺吸收資金

P2P平臺作為信息中介是不能吸收資金的，因此只要平臺建立資金池必然符合“未經有關部門依法批準吸收資金”的條件。如前所述，很多平臺都在采用做虛標和期限錯配的方式構建資金池。筆者接觸的案例中，平臺上至少80%的標是虛標。平臺經營者一方面采用做虛標的方式使平臺的業務顯得很繁榮從而吸引真正的投資者，因此在做虛標的同時也會做馬甲投標；另一方面通過虛標獲取資金后再進行線下的投資。

根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱非法集資司法解釋)，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。有些P2P平臺經營者依托平臺為自己的線下實體吸收資金。如果所吸收資金用于正常的生產經營活動，而非用于資本經營，且未造成投資者的損失，則通常不會要求其承擔刑事責任。但P2P平臺若將所吸資金用于放貸，或用于其他高風險經營，則將面臨刑事風險。

(二)P2P平臺公開向社會公眾吸收資金

互聯網本身的特性決定了P2P平臺吸收資金的公開性和受眾的不特定性。P2P平臺在網絡上本來就是公開的，即便其不通過其他媒介進行宣傳，互聯網本身就是最大的公開媒介，P2P平臺在具有公開性的同時又必然面對著不特定的受眾。而且由于互聯網的開放性，P2P平臺的受眾面都比較大。如“銅都貸”一案中有1682名未清償投資人*參見安徽省銅陵市銅官山區人民法院(2014)銅官刑初字第00189號刑事判決書，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/ah/ahstlszjrmfy/tlstgsqrmfy/xs/201505/t20150505_7754467.htm.。“e租寶”更是牽涉到了90萬的投資人。

(三)P2P平臺對資金安全的承諾

為了給予投資者信心，平臺會提供一定的保障來降低投資者的風險，以其作為獲得回報的承諾。如前文所述的四種擔保方式都是平臺對資金安全的承諾。盡管有學者認為網絡借貸中“由第三方擔保人為資金借入方提供擔保，或者由平臺公司為資金借入方還款提供默示性擔保”的行為，與非法集資司法解釋中第三個條件“承諾在一定期限內以貨幣、 實物、股權等方式還本付息或者給付回報”的行為的法律性質不同，擔保行為屬于附條件民事法律行為，承諾屬于附期限的法律行為，因此平臺自己或由第三方提供擔保的行為不符合第三個要件。只有當平臺異化為直接的融資者時才可能構成非法吸收公眾存款罪*左堅衛.網絡借貸中的刑法問題探討[J].法學家,2013,(5).。本文認為該觀點實際上在P2P平臺經營者是否構成非法吸收公眾存款罪的客觀條件認定中出現了因果關系的錯位。首先，應當要區分“第三方擔保”和“平臺自身擔保”兩種情形，如果是由第三方提供擔保則不屬于P2P平臺提供的安全承諾，因為此時提供安全承諾的是第三方而非P2P平臺。如果是平臺自身擔保則需要進一步討論了。其次，“平臺異化為直接的融資者時才構成非法吸收公眾存款罪”不是因為“平臺異化為了直接的融資者時”才符合第三個承諾還款的要件，平臺不管是否是直接融資者其提供擔保的行為都符合第三個要件，只是當平臺沒有異化為直接融資者的時候，因不符合第一個“未經批準吸收資金”的要件才不構成非法吸收公眾存款罪。附期限的法律行為與附條件的法律行為并不沖突，這種附條件的擔保其實也附了期限，所附期限就是借款約定期限，所附條件是借款人未還款，P2P平臺在同時符合期限和條件的情形下承擔保證責任。所以，P2P平臺提供擔保實際就是《指導意見》所禁止的增信服務，投資人所獲得的承諾是“到一定期限債務人將還本付息，如果債務人不能履行該義務由擔保方承擔該義務。”

(四)P2P平臺非法吸收存款的立案標準

非法集資司法解釋第三條明確的構罪門檻是：“(一)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100 萬元以上的；(二)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150 人以上的；(三)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10 萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；(四)造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。”P2P平臺以互聯網為基礎，平臺的投資人沒有地域限制，資金平臺達到上述標準亦是極為容易的。但在做虛標非法吸收存款時，為了制造平臺交易繁榮的景象，P2P平臺經營者會用馬甲自己投標，筆者認為這部分人數及金額不應計入非法吸收公眾存款的對象數和金額數當中，這部分并非向公眾吸收存款。如上虞的“力合創投”的非法吸收公眾存款案中，合議庭最終將該部分金額從吸收金額中予以了剔除*參見浙江省紹興市上虞區人民法院(2015)紹虞刑初字第229號刑事判決書，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_123776181.html?match=Exact.。

從非法吸收公眾存款罪的構成要件來看，P2P平臺如果不是同時逾越建資金池和以自身財產為借款提供擔保兩條界線，也尚在刑法規制之外。作為P2P平臺的經營者，應當盡可能避免以自身財產提供擔保。如若以自有資金提供了擔保，就切不可以虛標設立資金池，包括為了聚集人氣而設置的“秒標”，否則便有要承擔刑事責任之虞。

四、P2P平臺承擔非法吸收公眾存款責任主體的范圍

P2P平臺一旦構成犯罪的情況下，承擔責任的主體范圍如何確定？實踐中有認定為單位犯罪的，有認定為個人犯罪的，有僅認定法定代表人為犯罪主體的，有認定法定代表人和運營主管的。P2P平臺刑事責任承擔的主體首先要確定是單位犯罪還是個人犯罪，其次要確定承擔責任的自然人范圍。

(一)P2P平臺非法吸收公眾存款單位主體與自然人主體的區分

1. P2P平臺經營者可作為單位犯罪的類型

P2P平臺經營者的類型包括有限責任公司、股份有限公司和合伙企業。如“有利網”的運營者是北京弘合柏基金融信息服務有限責任公司；“陸金所”的運營者是上海陸家嘴國際金融資產交易市場股份有限公司；“義烏貸”的運營者是義烏市德融投資合伙企業。“銅都貸”一案中就將平臺經營單位銅陵蘇信投資管理有限公司作為了刑事責任主體。那么是否所有的P2P平臺經營者都可以以單位作為責任主體？

《刑法》第30條規定承擔刑事責任的單位包括公司、企業、事業單位、機關、團體。《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第1條針對上述條文中的 “公司、企業、事業等單位”作了具體的界定，認為既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。根據該解釋，首先國有、集體所有的公司、企業、事業單位不管是否具備法人資格，都可以作為單位犯罪主體；其次合資經營、合作經營企業需是依法設立的，目前我國規定了合資經營企業和合作經營企業的就只有《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》，因此也就是中外合資企業和中外合作企業可以作為單位犯罪主體；第三獨資和私營的公司、企業和事業單位必須具有法人資格才能作為單位犯罪主體。最高人民法院研究室孫軍工對該條的解讀也是獨資、私營企業具備法人資格時才能作為單位犯罪的主體，因此“對于不具有法人資格的私營獨資企業和私營合伙企業實施的犯罪行為，應當依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。”*孫軍工.解讀《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》[A].刑事審判參考(總第3輯)[C].北京:法律出版社，1999.83-87.

根據上述單位犯罪的司法解釋，如果P2P平臺經營者是有限責任公司或股份有限公司時，符合單位犯罪的要素時，可以作為單位犯罪處罰；如果平臺經營者是合伙企業時，就只能作為自然人犯罪來追究刑事責任。

2. P2P平臺經營者作為單位犯罪的要素

P2P平臺經營者是有限責任公司或股份有限公司時也不必然就成立單位犯罪，仍要看是否符合單位犯罪的要素。單位犯罪與自然人犯罪區分的要點一是該行為是否是單位意志的體現，二是非法利益是否歸屬于單位。

是否體現了單位意志的判斷標準是是否經過了集體決策或者是否由管理層在其職權范圍內進行決策。如果經過了集體決策無疑是單位意志的體現，如果是經理層面的人員作出平臺構建資金池的經營決策的話，應當亦是屬于單位意志的體現。

非法利益是否歸屬于單位要看非法利益的實際歸屬。個人假借單位名義實施犯罪，但利益歸屬于個人，或者雖體現單位集體意志，但非法利益由個人共同分得的，也應以自然人犯罪論處。

上述兩個要點是從正面對單位犯罪的界定，《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第2條則從反面否認了單位犯罪的成立。該條規定“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”如“東方創投案”的判決中，合議庭未認定為單位犯罪的理由是公司是為了實施非法吸收存款犯罪而成立，且成立之后主要用于實施犯罪，因此應認定為個人犯罪*參見深圳市羅湖區法院(2014)深羅法刑二初字第147號刑事判決書，http://www.wdzj.com/news/hangye/12810.html.。該判決認為“東方創投”的平臺經營者同時符合司法解釋中的兩個條件因此未認定為單位犯罪。本文認為值得討論的問題是P2P平臺什么情況屬于“以實施犯罪為主要活動”呢？在已作出的涉及P2P平臺的刑事判決中，認定單位犯罪的只有“樂網貸”和“銅都貸”，其余均因P2P平臺設立初始經營者就是為了自融而認定為了“以實施犯罪為主要活動”。對照個人犯罪的情形，“樂網貸”的判決書未上網無法獲知認定單位犯罪的原因，而“銅都貸”被認定為單位犯罪是因為“銅都貸”平臺初期發布的是真實的借款標，直到平臺運營兩個月之后因壞賬率超過6%，平臺經營者開始發布虛標融資以用于支付投資者本息和個人投資、借款。判決書并未區分實標與虛標的金額，直接將平臺所有投資人投入平臺金額都認定為了非法吸收公眾存款的金額。但法院并未因平臺所有投資為非法吸收公眾存款的金額而認定為“以實施犯罪為主要活動”的個人犯罪。綜合司法實踐中的判斷標準，P2P平臺認定為個人犯罪都同時滿足了“為實施犯罪設立單位”和“設立單位后以實施犯罪為主要活動”兩個條件。本文認為司法解釋中上述兩個條件是或然關系而非并列關系，只要符合其一便應認定為個人犯罪。P2P平臺是否是“以實施犯罪為主要活動”應以符合“非法吸收公眾存款”四個條件的金額在所有平臺資金中所占的比例是否達到了“主要”的標準進行判斷。

(二)單位犯罪的刑事責任承擔主體

我國《刑法》第176條第2款規定：“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰”。也就是說對于非法吸收公眾存款罪的單位犯罪而言，承擔刑事責任的自然人主體有兩類，一類是對單位犯罪直接負責的主管人員，也就是單位犯罪中做出決定的集體或者負責人，使行為體現為了單位的意志，即單位犯罪的組織、決策、指揮人員；另一類是單位犯罪的直接責任人員，也就是單位犯罪意志的具體執行者。單位犯罪中具體執行者比較直觀，易于判斷，關鍵是組織、決策、指揮者的判斷，尤其是股東責任的判斷在實務中是比較困難的。筆者就有限責任公司和股份有限公司股東責任進行討論。

1.有限責任公司的股東責任

根據《公司法》的規定，有限責任公司包括一般有限責任公司、一人有限責任公司和國有獨資有限責任公司。不同類型的有限責任公司股東是否作為主管人員承擔責任也有所差別。

一般有限責任公司的股東會由全體股東組成，股東會決定公司的經營方針和投資計劃。如果股東參與P2P平臺經營方案的決議并同意，而經營方案又符合非法吸收公眾存款的構成條件，那就應作為犯罪行為的決策者承擔刑事責任。若決議由具體的經營者如聘請的管理人員作出，股東知曉只是未表示反對的，因其不是直接的組織、決策、指揮者，不宜認定為承擔刑事責任的主管人員。

一人有限責任公司和國有獨資有限責任公司都是單一股東。國有獨資有限責任公司的股東是國家授權機構，國家授權機構不能成為犯罪主體，因而國有獨資有限責任公司股東不承擔刑事責任，而由具體的決策人員承擔刑事責任。一人有限責任公司又包括單個自然人股東和單個法人股東兩種情形。單個自然人股東會當然成為刑事責任承擔的主體。而單個法人股東的一人公司，又可能存在法人股東為一人公司和非一人公司的情形。如果法人股東為一人公司，處理原則與單個自然人股東的一人公司相同。如果法人股東有兩個以上的股東，則應按一般有限責任公司的認定原則處理。

2.股份有限責任公司的股東責任

股份有限公司的股東面較大，進行日常經營決策的是董事會，執行決策的是經理。因此股份有限公司應由作出非法吸收公眾存款決議的董事會成員或經理作為承擔刑事責任的主體。

(三)個人犯罪的責任承擔主體

一般情況下個人犯罪的責任承擔主體就是行為的直接實施者，以“東方創投”為例，“東方創投”作為自然人犯罪追究刑事責任時，認定了“東方創投”法人代表和運營總監的刑事責任主體地位。而合伙企業作為非法人不符合單位犯罪的主體資格作為自然人犯罪承擔責任時，其責任承擔的主體有探討的必要。合伙企業包括普通合伙企業和有限合伙企業，這兩類合伙企業的合伙人在承擔非法吸收公眾存款的刑事責任時應當有所區別。

1.普通合伙的合伙人責任承擔

根據《合伙企業法》規定，在普通合伙企業中，合伙人對合伙事項按照合伙協議作出決議，所有合伙人對執行合伙事務享有同等權利，或者按照合伙協議的約定或者經全體合伙人決定，可以委托一個或者數個合伙人對外代表合伙企業，執行合伙事務。這種情形下涉及兩個問題：一是作出非法吸收公眾存款決策的責任承擔主體，二是執行合伙事務的責任承擔主體。在決策的責任主體問題上，提議者是犯意的發起者，其應承擔刑事責任自無需贅言。在決議過程中表示反對的合伙人未實施犯罪行為，自然無需承擔刑事責任。二是構建資金池未通過合伙人會議形成決議但有部分合伙人實施如做虛標構建資金池的行為，或者是全體合伙人認可的執行合伙人實施了該行為，從對外的民事責任承擔上，所有合伙人要承擔連帶責任，但在刑事責任上應是罪責自負，由行為的實施者承擔責任。

2.有限合伙企業的合伙人責任承擔

有限合伙企業是指部分合伙人僅就其出資承擔有限責任的合伙企業。根據《合伙企業法》第67條和第68條的規定，有限合伙企業由普通合伙人執行合伙事務，有限合伙人不執行合伙事務，不得對外代表有限合伙企業，在企業經營上僅賦予了其經營建議權。因此有限合伙人實際是不參與決定合伙企業的經營的，一旦有限合伙企業設立的P2P平臺進行了非法吸收公眾存款，除非合伙協議另有約定，一般情形下有限合伙人是無需承擔刑事責任的。盡管合伙企業不是單位犯罪的主體，但其經營仍然是要根據合伙決議來進行的，如果有限合伙人無經營決議權，有限合伙人不參與經營決策的合伙會議，自然不能作為刑事責任的承擔主體。即便部分有限合伙人參加合伙會議，只有當其提議非法吸收公眾存款的經營方式，才作為犯意的制造者承擔刑事責任，除此之外都不能將其作為刑事責任的承擔主體。

五、結語

P2P平臺的經營畢竟是新興的金融形式，監管部門也在探索監管模式，過緊可能會扼殺金融創新，過松可能會帶來社會不穩定狀態。如不允許P2P平臺提供增信服務的定位是否符合我國現有的征信狀況，刑事偵查何時介入能最大程度實現風險防控與利益平衡，對P2P平臺如何監管才能最大限度發揮其作用并促進其健康發展，這都是P2P模式發展需要解決的問題。

The Risk and Person Liable of Illegal Pooling of Public Deposits on P2P Platform

CHEN Xiao-shan

(LawSchoolofXiangtanUniversity,Xiangtan,Hunan411105,China)

As the important role of internet finance, the essence of P2P platform is intermediary of information. So there are two red lines for P2P platform: don’t use investor’s capital, don’t ensure the safety of financial customer’s capital. But it is very common for P2P platform to set up the pool of capital and ensure the safety of customer’s capital. If the platform exceeding above-mentioned red lines at the same time, there is possibility to bear criminal responsibility for the executive of the platform. According to the legal status of platform, the purpose of establishment and the proportion of criminal conduct to operating, the platform would bear the criminal responsibility as the unit.

intermediary of information; pool of capital; ensure; illegal pooling of public deposits; unit crime

2016-01-22

陳小杉，女，湘潭大學法學院2012級博士研究生，湖南科技大學法學院講師，主要研究方向：經濟法。

DF433

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1672-769X(2016)03-0031-07