國有企業海外投資過程中的腐敗問題及應對*

朱雅妮,許 潔

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

國有企業海外投資過程中的腐敗問題及應對*

朱雅妮,許 潔

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

中國國有企業在海外投資過程中有不少腐敗現象，造成了國有資產的大量流失。在投資海外的時候，中國國有企業腐敗容易滋生于審批、對外投資模式選擇以及轉讓、處理國有資產等環節。其主要原因，一是國有企業內部管理缺位；二是各層面的監管不足。應該吸收國際上處理腐敗問題的經驗，加強對國有企業海外投資腐敗問題的打擊力度，完善國內對外投資中的監管法律，更重要的是建立現代化的國有企業管理制度。

國有企業；海外投資；腐敗

在世界經濟艱難復蘇，全球外國直接投資流量下降的情況下，2014年中國對外直接投資1231.2億美元，吸收外來投資達1290億美元，雙向投資首次接近平衡。在這些海外投資中，中國的國有投資者占較大比重。2014年末，中國對外直接投資者達到1.85萬家，其中國有企業有1240家，占6.7%*中華人民共和國商務部、中華人民共和國國家統計局、國家外匯管理局.2014年度中國對外直接投資統計公報[M].北京：中國統計出版社,2015.35.。在對外非金融類直接投資7450.2億美元存量中，國有企業占53.6%。以上數據表明，在中國對外投資的過程中，國有企業無論在數量上還是在投資總額上都占有重要份額。中國國有企業活躍的海外投資行為是經濟活動本身的需要。根據“產品周期理論”，一個企業在國內市場發展成熟后，需要拓展海外市場，以追求更大的利益和維持自身的先進性。中國國有企業活躍的海外投資行為也是積極響應黨關于新型對外開放戰略的要求。

在國有企業大步進行海外投資的過程中，隨著企業面臨的風險不斷加劇，自身的各種問題也逐漸暴露出來。近年來，國有企業海外投資中的腐敗現象、境外國有資產的流失問題日益嚴重。這將不利于我國“走出去”戰略的進一步實施。因此，如何防范我國境外國有資產流失是當前急需解決的一個重要問題。

一、 國有企業海外投資中腐敗的易生環節

何謂腐敗，長期以來國際社會并未對其形成統一的理解。國際貨幣基金組織將腐敗定義為：“腐敗是濫用公共權力以謀取私人的利益。”透明國際組織認為腐敗是“濫用手中權力謀取私利”*http://www.transparency.org/fags/fag-corruption.html.。“國際投資”中的腐敗與傳統國內刑法所管轄的本國官員的腐敗行為有所不同。著眼點在于主體在國境以外、或在本國境內與外國官員間的不透明利益交易。法律主體、客體及行為模式等要素中至少要有一項發生在一國法律所轄范圍之外*楊曉瑞.試論國際投資中腐敗問題的法制解決[D].華東政法大學碩士學位論文，2012.43.。

國有企業海外投資中的腐敗行為可以從兩方面理解：一方面，這種腐敗包括人們通常說的商業欺詐、商業賄賂以及不正當競爭行為。傳統以來，西方針對企業反腐敗的研究基于產權私有的公司治理實踐，其研究內容主要集中在商業欺詐、商業賄賂以及不當競爭等外部行為方面。中國國有企業的組織性質、產權結構、權力運行機制等方面與西方企業都相去甚遠，中國的國有企業腐敗問題更為復雜*胡于凝，劉金程.國有企業反腐敗與紀檢監察研究綜述[J].天津行政學院學報,2013,(6):33.。另一方面，國有企業海外投資過程中的腐敗還指因企業內部治理、母國監管不到位帶來的，因私人牟利導致的國有資產流失。包括由產權方面的體制缺陷誘發的侵占或挪用公共資源、不當收入分配與過度職務消費等腐敗行為*郭飛，王飛．中國個人收入分配改革：成就、問題與對策[J]．馬克思主義研究,2010,(3):36.。國有企業腐敗相對集中的領域主要包括工程項目招標或采購、企業轉制、人事管理、賬務與資金管理、薪酬與職務消費。國有企業海外投資過程中的腐敗易發生于以下幾個環節。

第一，國有企業海外投資審批環節。我國《國有資產監督管理暫行條例》及地方法規都規定了國有資產監督管理部門應當對國有企業對外投資活動進行審查批準或備案。然而在實踐中這種批準或備案程序存在許多不足，為了達到使其對外投資業務逃脫國有資產監督管理部門的監管的目的，一些國有企業有意識的通過各種途徑避開批準或備案手續。

第二，國有資本投向境外，企業產權不明。具體表現為很多國有企業以個人名義在海外進行投資，并乘機侵占境外國有資產。這主要是由于東道國法律不允許企業投資而僅允許個人投資，導致我國國有資本對外投資過程中出現大量以個人名義持有國家資本的做法。

第三，境外國有資產轉讓、處置等交易環節。其具體包括以下幾種情形：境外機構有關人員為了收受回扣和賬外資金收入，不惜通過高值低估、高額折舊、甚至報廢的方式向個人或其他非國有機構轉讓資產；為了獲取非法利益利用審批權限分散分批地轉讓國有資產；由于境外企業處于分立、撤銷、兼并、合并、整體出售或破產清算的情形，需要對相關國有資產進行處置，為了牟取私利,在清理過程中虛構或偽造財產賬目等資料；利用職務上的便利, 擅自挪用應調回的國有資產,或者將該國有資產滯留境外。

二、國有企業海外投資中腐敗產生的主要原因

(一)國有企業機制缺陷

我國國企人員職務犯罪的主要原因是我國國有企業制度存在缺陷，管理部門監管不力。國有企業的腐敗根源在于權利腐敗。國有企業領導體制中的權利腐敗歸根結底是缺乏有效的權利監督。國有企業主要負責人是企業的總掌舵手，大權在握，這種對企業從決策到執行的全方位全過程具有絕對的、高度集中權利的企業運作模式，缺乏高效的監督制約機制，使得我國國有企業領導體制存在極大的缺陷*徐淳．堅持改革創新推進源頭治理——對國有企業從源頭上預防和治理腐敗的思考[J]．中國特色社會主義，2009，(增刊)．。一些國有企業內部機構形同虛設且企業決策程序傾向于走形式。股東大會、董事會、監事會部門完全沒有發揮其應有的作用。例如未按時召開股東大會，董事會虛設化，監事會監管不嚴，各工作部門無法協調合作高效運轉，企業內部監督制約不力等，間接促使企業決策權由集體決策變為個別人獨斷決策權，從而導致國有企業企業管理、財務管理混亂，大量國有資產被肆意挪用或侵吞。

(二)國有資產監管體系不完善

國有企業海外投資的監管是一個系統工程，需要母國有完善的監管立法、有效的監管執法，也需要國有企業內部的監管，三者有機配合、協同作用才能有效防范和應對走出去過程中的腐敗問題。但現實當中，這幾種監管方式都有缺陷，這是國有企業海外投資易生腐敗的重要原因。

第一，現有法律監管框架及存在的問題。我國境外國有資產監管主要涉及兩個領域的法律法規。首先，由于對外直接投資形成了境外國有資產，于是我國對外直接投資相關法律也必然能夠對境外國有資產進行約束。其次，國有資產包含境外國有資產，所以境外國有資產也應受到國有資產管理相關法律的約束。然而，兩個領域相關法律法規在境外國有資產的監管問題上的針對性和實用性都不強，并且這兩個領域內的相關法規都較為滯后。有關境外國有資產管理的法規主要包括國家國有資產管理局頒布的1992年《境外國有資產產權登記管理暫行辦法》、1996年《境外國有資產產權登記管理暫行辦法實施細則》以及財政部1999年頒布的《境外國有資產管理暫行辦法》。近十年來，在我國境外國有資產規模急劇增長的趨勢下，國有企業只有通過實施“走出去”戰略來提高其競爭力，與此同時亟需更新現已滯后的相關境外國有資產管理方面法規，以適應境外國有資產管理的新要求。

2011 年6 月14 日國資委審議通過《中央企業境外國有資產監督管理暫行辦法》，該辦法旨在細化對境外投資的法制建設，強化央企國有資產的監督管理，優化境外企業的經營行為，深化防止國有資產流失的規則指導，固化對境外國有資產的權益維護。

第二，當前行政監管框架存在的問題。境外資產的管理涉及商務部、國家發改委、國資委、財政部等多個政府部門。目前，商務部負責境外機構注冊的核準，國家發改委負責境外項目投資的審批，國資委負責國有資產的保值增值，財政部負責產權管理。在境外國有資產監督與管理方面存在著比較嚴重的多頭管理現象。各個部門對境外資產的管理工作分散，而核心工作卻并無監管部門。多頭監管只是問題之一，而問題的核心是沒有確定一個部門對境外資產的監管問題統籌全局，國家資產的監管職責缺位，沒有落實。

三、國有企業海外投資中腐敗問題的應對

(一)完善相關法律，加大對腐敗打擊力度

目前，我國沒有制定專門針對國際投資的腐敗問題的立法。主要依靠的是《中華人民共和國刑法典》以及專門性的法律對行賄受賄、腐敗行為進行規定。《刑法修正案(八)草案》的通過，使我國的反海外腐敗領域中的問題有法可依。但是修正案的力度十分薄弱，只規定了對海外腐敗行為比照賄賂非國家工作人員罪的刑期及罰金適用。

近些年，中國訂立的BIT的質量和重要性都有了顯著的提升。但其涉及的內容主要為投資促進與保護、投資待遇、征收、損害與損失的補償、匯回、代位、締約方間爭端解決、締約方與投資者間爭議解決、一般例外、安全例外、透明度等。這些問題并沒有直接或實質上涉及到跨國資本轉移的腐敗問題的規制。

因此，在國際層面，應加強學習先進做法和經驗。國際上著名的反腐公約有：2005 年12 月14 日正式生效的《聯合國反腐敗公約》，是國際社會反腐敗協調行動的一個重要的里程碑；《國際商務交易活動反對行賄外國公職人員公約》采納了近年來包括聯合國，世界銀行，國際貨幣基金組織，美洲國家組織，歐洲理事會和歐盟等國際組織的反行賄活動中取得的新成果，對行賄外國公職人員罪作出了明確定義*OECD Convention on Combating Bribery of Foreign Public Offi cials in International Business Transactions, Art.1.；第一個地區性的反腐公約《美洲洲際反腐敗公約》；《歐洲理事會反腐敗民法公約和反腐敗刑法公約》以及《非洲聯盟防止及打擊腐敗及與其有關罪行的公約》。

在國內層面，盡快建立境外投資的法律制度。我國境外投資規模不斷擴大，而我國的境外投資立法卻仍然以部門規章為主，存在立法上的空白，最重要的是我國的境外投資促進與保障制度立法落后。我國海外投資方面既存在基本法律的缺失，也存在海外投資保險、對外投資鼓勵支持的配套措施的不健全*壽鴻嵐.我國境外國有資產流失的防范機制[J].銅陵學院學報,2013,(6):62.。

(二)健全國有企業內部監督機制，有效遏制腐敗內生

國有資產監管要求之一是完善的公司治理結構。具體內容包括: (1)使董事會和國有資產授權經營主體成為真正對境外國有資產保值增值的企業內部權力主體。(2)強化監事會和外部監事的職能。(3) 強化企業內部的激勵和約束機制。(4) 完善信息披露制度，使信息披露制度更嚴格, 信息質量更真實準確, 境外投資經營管理活動更規范*屈廣清.防范海外投資國有資產流失的法律對策[J].遼寧師范大學學報(社會科學版),2006,(6):20.。

Corruption of State-Owned Enterprises in the OverseasInvestment and the Countermeasures of China

ZHU Ya-ni, XU Jie

(LawSchoolofHunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

There is a lot of corruption in the process of overseas investment by Chinese state-owned enterprises, which results in the loss of state-owned assets. The corruption is easy to breed in some processes, including examination and approval of the enterprises, and including transference the state-owned asset. There are two main reasons which one is the absence of the internal management of state-owned enterprises; another is the lack of regulation at all levels. International experience should be absorbed to deal with the problem of corruption. domestic legal regulation of foreign investment should be improved.To establish the modern state-owned enterprise management system is more important.

state owned enterprises; overseas investment; corruption

2016-01-12

朱雅妮，女，湖南師范大學法學院講師，法學博士、博士后，主要研究方向：國際經濟法；許潔，女，湖南師范大學法學院國際法碩士研究生，主要研究方向：國際經濟法。

DF792.6

A

1672-769X(2016)03-0056-03