論商業秘密保護與自由擇業權沖突
——基于《勞動合同法》及相關法規的規定*

雷 鑫

(中南林業科技大學政法學院，湖南 長沙 410004)

論商業秘密保護與自由擇業權沖突
——基于《勞動合同法》及相關法規的規定*

雷 鑫

(中南林業科技大學政法學院，湖南 長沙 410004)

市場經濟的發展，員工頻繁的流動，使得企業商業秘密保護與員工自由擇業權的沖突越來越突出，雖然《勞動合同法》明確規定了企業可以通過與勞動者簽訂保密協議和競業限制協議來解決這一沖突。但由于這些規定從法理上來說，只是多種沖突妥協的產物并沒有根本解決這些沖突，因此實踐中依然存在許多問題需要在司法實踐中進一步地探討，從而完善相關法律的規定，使沖突各方利益均衡。

勞動合同法；商業秘密保護；員工自由擇業權；沖突

市場經濟的發展，員工頻繁的流動，這一方面增加了市場經濟的活力，同時也使得企業商業秘密保護與員工自由擇業權的沖突越來越突出。如何優化勞動力配置，使企業能夠招聘到更合適的員工，而員工能夠找到更適宜單位，使之更加匹配，就必然存在著不斷地雙向選擇和雙向拋棄。員工的流動，尤其是技術研發人員和高層管理人員的流動，又有可能將屬于原有企業的商業秘密帶到另一個企業，從而造成原企業商業秘密的泄露并造成重大的損失。因此，在不損害勞動者的自由擇業權的同時，保護企業商業秘密不因職工流動而泄露，從而給企業造成損失是各國知識產權管理所面臨的共同問題。有的國家如美國主要采取兩類協議*Paul Goldstein, Copyright, Patent, Trademark and Related State Doctrines, 2008, 117-118.。第一類是競業禁止協議，通常是在雇傭員工時簽訂，要求員工離職后不得與自己競爭。競業禁止協議通常會界定一定的產業、地域和時間范圍，要求雇員離職后不得在此范圍內與雇主競爭。第二類是商業秘密協議，通常是在雇員離職時簽訂，要求雇員離職后不得披露、使用所掌握的商業秘密。我國《勞動合同法》借鑒國外相關經驗，從保密義務和競業限制兩方面作出了明確規定，為解決這一問題提供法律方面支持，在司法實踐中發揮了重要作用。

一、商業秘密保護與勞動選擇權的沖突

用人單位作為商業秘密的所有者，強烈的支配和獨占的欲望促使其盡可能采取一切措施對商業秘密進行保護；而勞動者作為商業秘密的創造者，具有成為市場主體的潛在可能性，生存壓力推動其最大限度、甚至不擇手段地在擇業過程中利用掌握的商業秘密。商業秘密保護與勞動選擇權之間的沖突在市場經濟體制下體現得尤為突出：

1.用人單位財產權與勞動者報酬權之間的沖突是焦點。商業秘密是用人單位追求利潤最大化的基礎，也是勞動者謀求工資福利最大化的資本。盡管商業秘密大多出自勞動者之手，但商業秘密的所有者是用人單位，用人單位只需支付給勞動者一定的報酬。而勞動者和用人單位對“合理的報酬”有不同的理解，可以肯定的是報酬必將小于它可以為用人單位帶來的利潤，甚至小于勞動者所追求的生存成本。當勞動者將其掌握的商業秘密用于行使勞動選擇權以追求更高的報酬、謀求更高層次的生存條件時，勞動者和用人單位均面臨著法律和道義上的挑戰。

2.商業秘密侵權現象日趨嚴重，經濟秩序面臨嚴峻挑戰。勞動者在服務于用人單位的同時必將接觸企業的生產流程、原料采集與成分、產品配送、客戶資料等環節。掌握和經常接觸企業一定商業秘密的高級管理人員和技術人員往往會帶走原用人單位的商業秘密，然后與后者開展不正當競爭。有的勞動者在離職后侵犯原單位的商業秘密，特別是將原單位擁有的技術秘密，甚至經法定程序確定的國家科技秘密擅自使用、披露或允許他人使用；有的單位采取不正當手段招聘掌握商業秘密的勞動者，破壞正常的市場競爭秩序和科研秩序。

3.過度保護商業秘密限制了勞動者的勞動選擇權，抑制了勞動者的合理流動。社會越向前發展，人才流動越是頻繁，人才的流動是勞動者行使勞動選擇權的表現，對促進科技成果的轉化、經濟結構的調整均發揮了積極的作用。勞動者以其經驗和才智謀生，而最具價值的謀生手段莫過于其掌握的鮮為人知的技術和信息，其中不乏商業秘密。法律若不能合理掌握對商業秘密保護的度，無限擴大商業秘密范圍、加大勞動者保密的義務，無疑捆住了勞動者的手腳使其無法充分施展才能，社會也就無法從技術進步中受益，長此以往不利于社會發展。

對商業秘密進行保護是必要的，也應當是周到的，但若無條件的保護商業秘密則是極端有害的。商業秘密保護的范圍和力度決定了勞動者侵權的可能性，力度越大，范圍越廣，勞動者自主擇業時侵權的可能性就越大，同時也減少了勞動者再就業機會，削弱了勞動者的謀生能力，違反了公民的勞動權利和憲法權利，不利于市場經濟、法治的發展和社會的進步。

二、《勞動合同法》解決這一沖突的立法路徑

(一)《勞動合同法》作了對競業限制的擴大規定，加大對企業商業秘密的保護

1.勞動合同法擴大了用人單位主體范圍

與此前的我國《公司法》以及《合伙企業法》和《個人獨資企業法》相比較,《勞動合同法》調整了權利主體，擴大用人單位范圍，基本涵蓋了市場經濟相關的經濟體。

《公司法》規定的競業禁止中關于用人單位的主體僅限于在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司，《合伙企業法》和《個人獨資企業法》規定的用人單位主體分別是合伙企業和個人獨資企業。但是在《勞動合同法》中的用人單位包括“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織”，并且在《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第3條對《勞動合同法》中的“等組織”作出了進一步明確的界定，“依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位。” 因此，《勞動合同法實施條例》擴大了勞動合同法關于用人單位主體范圍的規定。

2.《勞動合同法》擴大了競業禁止主體即勞動者的范圍

在《公司法》第149條第5款中，競業主體是指：“董事、高級管理人員未經股東會或者股東大會同意，不得自營或為他人經營與所任職公司同類業務?！倍遥案呒壒芾砣藛T”有著較為嚴格的明確的規定。根據《公司法》第217條第1款的規定, “高級管理人員”是指“公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員?！薄逗匣锲髽I法》第32條規定：“合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務?！薄秱€人獨資企業法》第20條規定：“投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業事務的人員不得有下列行為：……未經投資人同意，從事與本企業相競爭的業務?！?/p>

《勞動合同法》第24條規定,“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員?！薄秳趧雍贤ā窋U大了競業禁止人員的范圍，即增加了“其他負有保密義務的人員?！?/p>

綜上所述，《勞動合同法》既擴大了競業禁止用人單位的主體，也擴大了負有競業禁止義務的主體，將所有企業商業秘密納入保護范圍，并對相關負有保密義務的人員都具有約束力。

(二)《勞動合同法》中競業限制補償金，體現對員工利益考量

用人單位與員工在勞動合同或保密協議中約定競業禁止條款,毋庸置疑，對于其是一種很大的約束。特別是這一領域，是勞動者最熟悉、最擅長的領域，也是其收益最大的領域。“離職后的雇員為了謀生,一般享有使用和利用其在以前的受雇期間所掌握的任何技術、經驗和知識的權利?！?孔祥俊.商業秘密保護法原理[M].北京:中國法制出版社, 1999.178-179.也就是說，這種規定或者約定，對于勞動者的自由擇業權甚至生存權，無疑是一種侵害，而侵害所造成的損失，必須得到相應補償。于是，《勞動合同法》作出了相關的補償規定。

《勞動合同法》第23條規定“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償?！?并且曾經想對補償的標準作明確規定。如2006年3月公布的《勞動合同法》(草案) 征求意見稿第16條規定:“用人單位在勞動合同終止或者解除時應向勞動者支付數額不少于勞動者在該用人單位年工資收入的經濟補償?！敝皇窃?008年1月1日開始實施的《勞動合同法》中被刪掉了。

但是在各地地方性法規中，補償標準從離職前一年報酬的1/2到2/3不等。

珠海市從1997年10月1日開始實施的《珠海市企業技術秘密保護條例》規定競業限制的經濟補償金“年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業獲得的年報酬的1/2。” 2000年3月1日起寧波市實施的《寧波市企業技術秘密保護條例》規定，競業限制的經濟補償金“年補償費不得低于該職工離職前一年從該企業獲得的年報酬總額的1/2。” 北京市2001年1月1日實施的《中關村科技園區條例》規定“企業應當依照競業限制合同的約定,向負有競業限制義務的員工按年度支付一定的補償費，補償數額不得少于該員工在企業最后一年年收入的二分之一?！贝送?，天津市《關于保守商業秘密協議、支付違約金和就業補助金等有關勞動合同問題的通知》都作了類似的規定。

深圳市1996年1月1日開始實施的《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》，將競業限制的經濟補償金規定為“以員工離職前一年,從企業獲得的年報酬的2/3，作為年補償費?！?2006年1月1日起施行的《浙江省技術秘密保護辦法》規定：“競業限制補償費的標準由權利人與相關人員協商確定。沒有確定的,年度補償費按合同終止前最后一個年度該相關人員從權利人處所獲得報酬總額的三分之二計算?！?/p>

(三)雙方利益博弈的平衡：《勞動合同法》關于競業限制范圍、地域、期限的規定

我國《勞動合同法》首次對競業限制制度作出具體、明確的規定，也是我國勞動合同法第一次從國家立法層面對競業限制問題予以明確規定。在某種意義上來說，這種規定對于員工的自由擇業權是一種損害，因此，不能夠不受到約束，于是，《勞動合同法》關于競業限制范圍、地域、期限的規定，是對競業限制規定的再規定。在兩種沖突的利益面前，試圖找到一種比較合理的平衡，統籌考慮兩者權利。

1.競業限制的主體。競業限制的主體包括在職職工的競業限制和離職職工的競業限制。對于在職職工的競業限制包括兩類人員，一是企業高級管理人員在職期間的競業限制。這屬于企業高級管理人員所必須履行的忠實義務，且已為我國法律所明確規定。同時，也應注意到企業高級管理人員并非在任何情況下均必須負有競業限制義務，我國公司法規定，只要企業高級管理人員經過公司股東會、股東大會認可，即可以免除其競業限制義務。法律作此規定的目的并不在于放寬對企業高級管理人員的限制，而是將更多的主動權給予企業，由企業根據自身需求作出最有利于自身發展的選擇。二是對于一般職工在職期間的競業限制，《勞動合同法》沒有作出明確規定。也就是說，給予一般職工更大的自由擇業的空間。只要在對企業的商業秘密不存在威脅的情形下，對一般職工忠實義務的要求并不能與企業高級管理人員相提并論，在職職工以自身的經驗、技能從事兼職的，只要該行為本身具備善意，且無損于企業包括商業秘密在內的較為重大的利益，一般來說應為法律所允許。

2.競業限制的客體。這里指競業限制條款保護的是用人單位的商業秘密，而不是勞動者個人所具有的信息和能力。競業限制協議應以存在商業秘密為前提條件。對于不存在需要保護的商業秘密的競業限制協議不應認定其具有法律效力。我國勞動合同法規定用人單位可以與勞動者約定保守其商業秘密及與知識產權相關的保密事項，但對其中“知識產權相關的保密事項”是否可以理解為將競業限制的保護范圍擴張至除商業秘密以外的其他知識產權權益？筆者認為，由于該規定本身相對原則，并未對“知識產權相關的保密事項”的具體范圍給出明確界定，缺乏可操作性。因此，目前為保護自由擇業權與人才的合理流通，宜將該條款理解為原則性規定更為適當。

3.競業限制的范圍。競業限制的范圍分為領域限制與地域限制兩類。領域限制，是指離職職工不得在與原企業存在競爭關系的職業領域就業。一是限制職工在與原企業無競爭關系行業就業的約定應屬無效；二是領域限制模糊的條款約定應屬無效。關于地域限制，是指競業限制協議約定離職職工在何地域范圍，不得從事與原企業競爭的行為。司法實踐中，相當一部分當事人對于競業限制的地域限制約定過于廣泛或者并未作出明確約定，因此需要對地域限制進行合理限定。

4.競業限制的期限。競業限制的期限約定是競業限制協議中的必備條款，期限的約定應當合理，與企業需要保護的商業秘密的性質和存續時間相適應，并不得造成離職職工的生活困難。用人單位和勞動者雖然可以自行約定競業限制的期限，但最長不得超過兩年。

三、對《勞動合同法》解決這一沖突規定的法理思考

從前面我們可以看出，《勞動合同法》的相關規定對于企業商業秘密保護與員工自由擇業權兩者都是合法權利，都應該受到法律的保護，或者至少不傷害其中任何一方的權益。但事實上，對于沖突雙方來說，對任何一方的保護就是對另一方的損害?；谶@種相悖的出發點，競業限制的規定先是擴大了用人單位范圍和競業禁止義務主體即員工的范圍。但這種規定在一定程度上損害了員工的自由擇業權，于是，提出用補償金的方式來解決這種立法上的損失。最后，在范圍、地域、期限等方面都作了明確規定，旨在平衡雙方的利益，調和這一沖突。我們先不討論這種規定是不是達到了目的，而是從其背后的法理分析是不是能夠達到目的。在不能達到這個目的的時候，應該怎么具體運用這些法律規定解決實踐問題？

從完全不考慮企業商業秘密到絕對保護企業商業秘密，也就是從絕對保護員工自由擇業權到完全不考慮員工自由擇業權，在這兩個極端之間作出的抉擇，實際上都是一種相互妥協的產物。其背后隱藏了多種權利的沖突，其原因就在于兩者保護的客體存在多重競合！也就是《勞動合同法》有關規定存在著諸多價值沖突。

所有權利沖突的實質無非是利益沖突或者價值沖突，不管披上什么樣的外衣，訴諸什么樣的理由。沖突主要分為“不同利益主體對各自不同利益的不相容，一個利益主體對另一個利益主體的利益要求與主張構成威脅或妨礙，一個利益主體為了確保實現自己的利益而抵制另一方的利益要求等?！?馮曉青.知識產權法利益平衡理論[M].北京：中國政法大學出版社，2006.15.

1.人身權與財產權的沖突

人身權是指與人身不可分離的權利，是一種與生俱來的權利，主要是生存權與自由權。本文所指涉的只有自由擇業權屬于人身權的一種。其不僅關涉社會廣大群體的利益, 蘊涵生存權價值，關系物質追求的實現,而且關系人本身的價值與尊嚴。財產權是與人身權相對的一個范疇，是指人對財產占有和使用的權利以及從中獲利的權利。它是人基本的“自然權利”之一,“財產權是指存在于任何客體之中或之上的完全的權利,包括占有權、使用權、出借權、轉讓權、用盡權、消費和其他與財產有關的權利?！?R. Schlatter, Private Property, London, 1951， 273.

人身權和財產權的具體行使涉及法律、習慣、道德等問題，在《勞動合同法》規定中，他們本來存在于一個統一整體中，因此，彼此間的權利義務互為對立、相互交叉，甚至相互依賴。這使得兩種權利沖突變得十分復雜。依據權利位階高低的原則，自由擇業權屬于人身權，是基本的人權之一，屬于高位階權利。在與企業商業秘密保護權這一低位階權利發生沖突時，應優先地保護員工的自由擇業權。但是，怎么在《勞動合同法》反而擴大了用人單位范圍和競業禁止主體即員工的范圍，這是不是沒有優先考慮員工的自由擇業權？或者說除了權利階位高低考量之外，是否還有其他的考慮？

2.個體利益與群體利益的沖突

企業商業秘密保護與員工自由擇業權之間的沖突，在兩種權利都是合法的情況下，雖然在進行立法時，已經對各種權利進行衡量，試圖平衡各種權利關系，但是哪種權利優先考慮就變得相當復雜，不同出發點會作出不同選擇。

如果不采取適當的措施保護企業的商業秘密，企業就不會投資研究或者改進現有的生產方法，社會就無法從這種技術進步中獲益，這樣不僅損害商業秘密權利人的利益，也會損害競爭秩序，影響技術進步，進而造成公共利益受損。

根據利益衡量理論，可把利益分為“當事人的具體利益”、“群體利益”、“制度利益”(即法律制度的利益)和“社會公共利益”*Lung Shangshang. Stratified Structure of Interest and the Interest Measurement—Comment on the Interest Measurement Theory by Ichiro Kato. Chinese Journal of law, 2002(1).。于是，當事人的具體利益、群體利益、制度利益和社會公共利益構成一定的層次權利等級結構。一般來說，放置于更高的位置給予優先考慮，這些權利形成的合力對社會的推動作用更大，他們所創造出的物質財富和精神財富更多，也就使個人權利得以實現、個人利益得到維護。在這一沖突中，毫無疑問，員工的自由擇業權被認為是一種個體的權利，即使沒有把它與社會利益和群體利益絕對地對立起來，也處于權利結構層的底端，不可能處于優先考慮的位置。

3.在先權利與在后權利的沖突

企業商業秘密權與員工自由擇業權是兩種性質截然不同的權利。圍繞商業秘密權利利益，通?？梢源嬖趦蓚€或兩個以上權利主體，在勞動關系統一體中，他們都是合法占有、使用商業秘密的人。而商業秘密都源于員工的創造性勞動，如科技人員的研發活動、管理人員的信息管理活動、董事會的決策活動等。但是,一旦員工脫離原來的統一體，即員工被解雇或者離職，他們就只是合法占有，卻不能使用商業秘密，更不能從使用這個企業商業秘密中獲利從而給原企業造成損害。因為此時，他們擁有的權利是不一樣了。企業擁有在先權利，而被解雇或者離職的員工只是擁有在后權利，理所當然，應該優先保護在先權利，即企業商業秘密權。

當然，在后權利同樣是一種合法權利，被解雇或者離職的員工同樣為企業商業秘密作出過貢獻，因此“離職后的雇員為了謀生，一般享有使用和利用其在以前的受雇期間所掌握的任何技術、經驗和知識的權利?！?孔祥俊.商業秘密保護法原理[M].北京:中國法制出版社, 1999.178-179.這種在后權利受到損害，必須得到限制和補償，于是，《勞動合同法》同樣作出補償金和期限的規定。

除此以外，還存在著企業可能遭受現實的損失與被解雇或者離職的員工得不到未來利益的沖突，以及各種權利之間如何通約的困難，更加劇了這種沖突的長期性和復雜性。

四、司法實踐需要注意的幾個問題

鑒于《勞動合同法》的相關規定對于企業商業秘密保護與員工自由擇業權沖突的復雜性，在司法實踐中必須注意以下幾個問題：

(一)義務主體不得隨意擴大

《勞動合同法》擴大了競業禁止人員的范圍,將“其他負有保密義務的人員”也納入競業禁止人員。但是在司法實踐中，不要以此為據，過度擴大范圍。簽訂競業禁止對象應是重要涉密崗位，如公司高管，并非所有人都要簽訂。因此，用人單位只能與對用人單位的商業秘密負有保密義務的勞動者簽訂。如果勞動者不屬于《勞動合同法》中規定的義務主體，即使雙方約定了競業限制條款也會無效，如公司的清潔工。但用人單位可以跟其他有可能接觸商業秘密的勞動者通過訂立保密協議的形式來保護企業的商業秘密。

(二)商業秘密范圍要進一步明確

任何概念的界定就在于高度抽象出該類事物的質的規定性，就商業秘密概念的界定來說，其關鍵就在于把握商業秘密的構成要件及其特征?，F代社會中充斥著各種各樣的信息，但并不是任何與技術、經營或者商業有關的信息都是商業秘密。關于商業秘密的構成要件應該嚴格按照《TRIPS協定》來認定，雖然《TRIPS協定》中的“未披露的信息”就是商業秘密，但是各國關于“未披露的信息”有各種各樣的理解，各國也是基于自己的利益來解釋與適用。因此，筆者認為商業秘密的構成要件應為(1)秘密性，(2)經濟性，(3)管理性。也可以說，商業秘密是一種“信息”，其范圍非常廣泛，凡是對公司有利，能在競爭中獲勝，并經公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，都是商業秘密。因此，在當事人選擇通過勞動合同對商業秘密進行保護時，用人單位應與勞動者對商業秘密的范圍進行明確的約定，避免日后發生糾紛。

(三)經濟補償應在勞動合同結束后按月支付

目前，有些單位與勞動者簽訂保密協議后，在保密期限內按月支付一定數額的保密津貼給勞動者，視為支付競業限制的經濟補償。勞動合同法實施后，此種做法不再有效。因為勞動合同法已明確競業限制經濟補償的支付方式為合同結束后按月支付，如果用人單位在勞動關系期限內支付保密津貼的，在合同結束后，仍要支付經濟補償，無疑會增加用人單位的保密成本。根據法律法規的相關規定，競業禁止補償費與勞動工資在性質、支付時間上是不同的，應當加以區分，不能混同，否則極易造成當事人規避法律或者顯失公平，從而損害勞動者的合法權益。

(四)用人單位與勞動者未約定或者未履行競業禁止補償，競業禁止條款應當無效

我國勞動合同法明確規定，用人單位可以與負有保密義務的勞動者在勞動合同或者保密協議中約定競業禁止條款，并且可以約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。從等價有償原則看，勞動合同如果約定了競業限制條款，就應當約定經濟補償條款，而不是可以約定經濟補償條款。因此，用人單位與勞動者未約定或者未履行競業禁止補償，競業禁止條款無效?；诜傻墓?、自愿、誠信原則，雙方可就補償費問題進行協商，在用人單位明確表示不支付補償費的情況下，勞動者可以終止履行競業禁止義務，勞動者如果已經履行或部分履行的，其不但可以追究用人單位的違約責任，而且可以請求賠償其損失。

當事人如果在勞動合同或者保密協議中明確約定了競業禁止條款，若用人單位認為勞動者不必履行競業限制約定的，應當及時、明確的告知勞動者。勞動者在用人單位告知前已按約定履行了全部義務或部分義務的，用人單位應該支付勞動者已履行協議期間的經濟補償。用人單位與勞動者在勞動合同或者保密協議中雖然約定了競業限制條款，但并未就競業限制補償費的給付時間、方式或者具體給付標準進行約定的，雙方可以在勞動關系存續期間或者在解除、終止勞動合同時，通過雙方協商予以補救。經協商不能達成一致的，在目前我國法律對于補償費的支付標準無明確規定的情形下，筆者認為，可按照雙方勞動合同終止前最后一個年度勞動者月平均工資的30%～60%確定月平均補償數額。若勞動者與用人單位就競業限制期限未約定的，應由雙方協商確定，經雙方協商不能達成一致的，競業限制期限最長不得超過2年。

5.侵害商業秘密的損害賠償應該引入法定賠償

目前我國關于知識產權保護的法律法規中關于侵害商業秘密的責任方式主要有停止侵害行為、賠償損失、返還商業秘密附著物；因侵害行為給權利人造成不良影響的，還應消除影響、賠禮道歉。侵害商業秘密的損害賠償責任，是指當事人一方因侵權行為或者不履行義務而給他人造成損害時應承擔補償對方損失的民事責任。

我國法律及相關司法解釋關于侵害商業秘密的賠償責任主要規定了損失賠償與獲益賠償兩種，同時還確立了參照侵犯專利權的許可費賠償規定。但《勞動合同法》對于侵害商業秘密的損害賠償沒有作出具體規定，筆者認為，這不利于我國商業秘密的保護，在勞動合同關系中，一方違反競業禁止約定的，或者違反保密協議約定，給用人單位造成損失的，可以參照侵犯專利權的許可費賠償規定來要求其承擔責任。筆者建議最好借鑒我國著作權、專利權與商標權保護的法律規定，在即將制定的《商業秘密保護法》中明確法定賠償，以便更好地適應現實需要。

在適用順位上，是否允許當事人直接適用法定賠償方法，對此有不同的認識。在這個問題上，筆者建議，尊重當事人的意愿，原則上允許當事人直接選擇適用法定賠償方法。其主要理由在于：一是商業秘密權屬于私權，因此權利人有權選擇對其最為有利的救濟方式，法律應尊重權利人的選擇。二是商業秘密侵權所造成的損失或者侵權獲利往往難以舉證，調查取證的成本和代價高昂，適用法定賠償方法可以減輕權利人的舉證責任，節約訴訟成本，提高司法效率。三是有效懲戒侵權行為，讓阻卻違法行為的導向正確。

On Conflict Between Protection of Commercial Secrets and Freedom of Career-Selecting—Based on Employment Contract Law and Related Regulations

LEI Xin

(SchoolofPoliticalScienceandLaw,CentralSouthUniversityofForestryandTechnology,Changsha,Hunan410004,China)

With the development of marketing economy and frequently flowing of employees, the conflict between protection of commercial secrets and freedom of career-selecting became more and more severe. Despite of the specific rules in Employment Contract Law that enterprises can solve this conflict by way of signing confidential contracts and non-competition agreements with the employees, in point of jurisprudence these rules are no more than products of composition of conflicts, which cannot solve these conflicts fundamentally. Therefore, there are still many practical problems to be discussed so as to perfect rules of related regulations and to balance benefits of the conflicting parties.

Employment Contract Law; protection of commercial secrets; freedom of career-selecting; conflicts

2015-12-17

雷鑫，男，中南林業科技大學政法學院教授，碩士生導師，法學碩士，主要研究方向：民商法學。

DF472

A

1672-769X(2016)03-0059-07