雇用童工從事危重勞動罪若干問題研究

黨日紅

(中國勞動關系學院 法學系,北京 100048)

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雇用童工從事危重勞動罪若干問題研究

黨日紅

(中國勞動關系學院 法學系,北京 100048)

[摘要]從實踐中發生的雇用童工從事危重勞動犯罪的認定來看,正確認識本罪客觀方面的內容對于認定犯罪至關重要;對于本罪與強迫職工勞動罪的相互交織問題的認定,堅持罪刑法定的刑法基本原則; 而對于本罪實施過程中引發其他事故或者伴隨其他犯罪的處理,由于超出本罪的范疇,應當適用數罪并罰的刑罰制度。

[關鍵詞]雇用童工;危重勞動;雇用童工從事危重勞動罪

禁用童工是國際社會共同恪守的勞動法準則,正值花季的未成年人理應在義務教育的課堂里沐浴和煦陽光,然而,非法雇用未成年人從事危重勞動犯罪的存在,不僅剝奪了童工的受教育權利,而且嚴重危及其身心健康,破壞用工安全。為此,國際社會與國內立法做出積極反應,繼新的《禁止使用童工的決定》頒布生效不久,全國人大常委會于2002年12月28日頒布了《中華人民共和國刑法修正案》(四)(以下簡稱“修正案四”)規制了雇用童工從事危重勞動罪,從此將非法雇用童工從事危重勞動行為納入刑事制裁軌道。據此,所謂“雇用童工從事危重勞動罪”,是指違反勞動管理法規,雇用未滿16周歲的未成年人從事超強度體力勞動的,或者從事高空、井下作業的,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環境下從事勞動,情節嚴重的行為。以下就本罪的法律調控模式、行為方式、與強迫職工勞動罪的交織關系等理論與實踐問題逐一探討。

一、雇傭童工從事危重勞動罪法律調控模式的轉變問題

(一)國際法框架下的雇用童工問題的法律調控——由對兒童的一般保護向對童工的特殊保護推進

1.國際法對兒童權益的一般性保護

1959年11月20日聯合國大會通過《兒童權利宣言》(以下簡稱《宣言》)——確定了兒童應享有健康成長、發展、受教育權等10項準則。《宣言》對兒童權益的保護,較之20世紀20年代初的日內瓦“救助兒童國際聯盟”, 內容更全面。但也有一些兒童工作者認為,《宣言》由于不具有法律約束力,因此,發揮作用有限。

《兒童權利公約》(以下簡稱《公約》,1989年11月20日聯合國大會通過)——敦促各締約國確定受雇兒童的最低年齡。 《公約》被廣泛認可,它賦予所有兒童應享有的基本人權:生存的權利;充分發展其全部體能和智能的權利;保護他們不受危害自身發展影響的權利;以及參與家庭、文化和社會生活的權利;將兒童享有的權利具體化,揭開了國際法領域兒童維權新篇章。

2.國際法對童工的特別保護

1973年《準許就業最低年齡公約》——首次統一允許童工就業最低年齡標準,即為一般情況下為15歲、特殊情況下為14歲。該《公約》第1條規定:“凡本公約對其生效的會員國,承諾執行一項國家政策,以保證有效地廢除童工并將準予就業或工作的最低年齡逐步提高到符合年輕人身心最充分發展的水平。”《公約》第2條第2、3、4項:“凡批準本公約的會員國得隨后再以聲明書通知國際勞工局長,告知其規定了高于以前規定的最低年齡。根據本條第1款規定的最低年齡應不低于完成義務教育的年齡,并在任何情況下不得低于十五歲。盡管有本條第3款的規定,如會員國的經濟和教育設施不夠發達,得在與有關的雇主組織和工人組織(如存在此種組織)協商后,初步規定最低年齡為十四歲。”《公約》為童工保護提供了國際法律依據。

《禁止和立即行動消除最惡劣形式的童工勞動公約》(1999年6月17日第87屆國際勞工大會通過、2000年11月19日生效,以下簡稱《公約》。)——確定童工的年齡標準、“最惡劣的童工勞動” 形式及相關措施。《公約》第2條規定:“就本公約而言,“兒童”一詞適用于18歲以下的所有人員。”《公約》第3條列舉了“最惡劣形式的童工勞動”的形式:《公約》第7條:規定了會員國應采取的包括刑事制裁在內的一切必要措施,以保證公約各項條款的有效實施。

綜上,《公約》作為調整雇用童工問題的特別性國際法律規范,較前面關于《最低年齡公約》的內容更為全面、措施更加到位,代表著國際法領域童工保護的最高水準。在國際法領域內,童工問題的法律調整經歷了從理論原則到法律制度、從一般規定到特別規范的發展過程,法律乃社會生活的調節器,法律制度的演變標志著國際社會法律意識、法律習慣、人權保護水平的整體提升,而童工保護問題只是人權保護的一個縮影。

(二)國內立法對雇用童工問題的法律調控——以《憲法》為核心,《勞動法》為主干的法律調控體系中,融入了《刑法》保障的內容,多法銜接的調控態勢已形成

最初,關于非法用工的法律調控主要由《憲法》《未成年人保護法》《禁止使用童工的規定》《勞動法》等法律法規來實現: 我國《憲法》第46條、49條規定了未成年人的基本權利; 《未成年人保護法》(2012年修訂)第3條、第38條將未成年人的合法權益具體化,并規定不得招用未滿十六周歲的未成年人,國家另有規定的除外;行政、勞動立法則界定童工的年齡標準及禁用童工的主體范圍及法律責任。如《禁止使用童工的規定》(以下簡稱《規定》,2002年9月18日國務院第63次常務會議通過、2002年12月1日施行。)第2條:“國家機關、社會團體、企業事業單位、民辦非企業單位或者個體工商戶(以下統稱用人單位)均不得招用不滿16周歲的未成年人(招用不滿16周歲的未成年人,以下統稱使用童工)。”《規定》于第6條明確了非法招用童工的行政責任。《規定》第11條規定了雇傭童工從事危重勞動的刑事責任,即“拐騙童工,強迫童工勞動,使用童工從事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及國家規定的第四級體力勞動強度的勞動,使用不滿14周歲的童工,或者造成童工死亡或者嚴重傷殘的,依照刑法關于拐賣兒童罪、強迫勞動罪或者其他罪的規定,依法追究刑事責任。”再如《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)于第15條、94條分別規定了禁止雇用童工及其行政責任。《勞動法》第15條:“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人,必須依照國家有關規定,履行審批手續,并保障其接受義務教育的權利。”

綜上,《憲法》《未成年人保護法》對于童工保護只是宣言性、原則性的規定,《勞動法》確立了雇用童工的行政責任,新的《禁止使用童工的規定》雖然涉及非法使用童工的諸多問題,只是解決了拐賣童工、強迫童工勞動的刑事責任問題,肯定使用童工從事危重勞動構成犯罪,但是,沒有相應的罪名規范,導致法律不確定現象的發生,為了彌補上述附屬刑法規范的不足,2002年底刑法“修正案四新增了雇用童工從事危重勞動罪,將雇用童工從事危重勞動納入刑法調整的軌道,其意義如下:

首先,豐富了以勞動、行政法律為主干,以刑法為保障的童工保護問題的法律體系,提高了童工保護力度。其次,雇用童工從事危重勞動有條件地進行刑事制裁符合刑法的謙抑性精神。而刑法的謙抑性,著名刑法學家陳興良認為[1],“謙抑是指縮減或壓縮,是指立法者力求以最小的支出,少用甚至不用刑罰(而用其他替代措施),獲取最大的社會效益,有效地預防與控制犯罪。”可見,刑法的謙抑性,就是刑法的必要性,它要求不得隨意動用刑事手段,但并非對于嚴重社會危害性的行為采取放任態度,當運用民事、行政制裁不能有效遏制雇用童工的時候,立法機關將雇用童工從事危重勞動這種嚴重侵犯童工利益與身心將康的行為規定為犯罪是十分必要的,既可提高童工作為弱勢群體的法律地位,遏制童工使用,又可彌補行政、勞動法規強制性規范的欠缺而導致的對雇用童工從事危重勞動案件處理的軟弱無力。

二、雇用童工從事危重勞動罪的客觀表現形式問題

時下,雇用童工從事危重勞動犯罪時有發生,如15歲的小苒從重慶來永康探望父親,雇主崔某說服其父以每日70元報酬將其雇用,次日早,崔將小苒帶到工地拆除升降機,在未對小苒進行必要的職業培訓又無安全防范措施的情況下,現場指揮小苒作業,由于操作不當,上崗不到一個小時,小苒便不幸被卷進卷揚鋼繩當場絞壓而死。上述悲劇的發生,崔某負有不可推卸的責任,而正確理解本罪客觀方面的內容,對于解決崔某刑事責任至關重要。根據刑法第244條的規定,本罪在客觀方面表現為違反勞動管理法規,雇用未滿十六周歲的未成年人從事超強度體力勞動的,或者從事高空、井下作業的,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環境下從事勞動,情節嚴重的行為,這里所謂的行為方式即本罪的客觀表現形式,可從以下幾個方面理解:

首先,構成本罪的前提條件是違反勞動法規。為了規范用工制度,維護童工的合法權益,國際社會和各國通過國際公約和國內立法來推進未成年人特殊勞動保護的準則:如上所述的《準予就業最低年齡公約》《禁止和立即行動消除最惡劣形式的童工勞動公約》(2000年11月19日生效)等。隨著我國法制建設的發展,勞動立法水平的逐步提高,國內立法進一步踐行國際公約禁用童工的準則,而“修正案四”的出臺,將新的《禁止使用童工規定》的行政制裁與刑事制裁有機銜接起來,使童工保護的水平有了實質性地飛越。

其次,用人單位必須實施了雇用未滿16周歲的未成年人從事危重勞動的行為,所謂“危重勞動”具體類型有三種:即超強度體力勞動,或者從事高空、井下作業的,或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環境下從事勞動。這三種勞動或為危險程度比較高的,或為未成年人自身體能難易承受的,或為有毒有害的,僅要求從事其中的一種類型即可,不要求同時具備。雇用童工從事上述三類勞動以外的其他勞動的,由于社會危害性程度較小,修正案四未將其列入刑法調整范圍。

再次,雇用童工從事危重勞動只有“情節嚴重”的,才構成犯罪,可見“情節嚴重”是區分本罪與雇用童工從事危重勞動違法行為的分水嶺。至于什么是“情節嚴重”,修正案未明確規定,根據 2008年6月25日最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)第三十二條:(雇用童工從事危重勞動案(刑法第二百四十四條之一))違反勞動管理法規,雇未滿十六周歲的未成年人從事國家規定的第四級體力勞動強度的勞動,或者從事高空、井下勞動,者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危險環境下從事勞動,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:

造成未滿十六周歲的未成年人傷亡或者對其身體健康造成嚴重危害的;

雇用未滿十六周歲的未成年人三人以上的;

以強迫、欺騙等手段雇用未滿十六周歲的未成年人從事危重勞動的;

其他情節嚴重的情形。

如果沒有達到上述“情節嚴重” 的標準,不構成犯罪,適用行政制裁,以體現刑法的謙抑精神。

三、雇用童工從事危重勞動罪與強迫職工勞動罪交叉情況的認定問題

現行刑法不僅規制了雇用童工從事危重勞動犯罪,而且還有強迫職工勞動罪的罪刑規范,所謂強迫職工勞動罪,是指用人單位違反勞動管理法規,以限制人身自由方法強迫職工勞動,情節嚴重的行為。二者雖同屬于侵犯勞動者用工安全的犯罪,但是行為指向的對象有別,強迫職工勞動罪中的職工沒有年齡的限制,可以是成年的,也可以是未成年人的,而雇用童工從事危重勞動罪的對象必須是童工,即未滿16周歲的未成年人;并且,強迫職工勞動罪是強迫職工進行無償勞動,而雇用童工從事危重勞動是有償雇用;此外,上述兩種犯罪行為對象的人身權利遭受侵害的程度有別,強迫職工勞動罪中的職工的人身自由是受到限制,嚴重的情況被剝奪,而雇用童工從事危重勞動罪并不剝奪童工的人身自由。因此,在一般情況下,兩罪較易區分,但是,如果用人單位以限制人身的方式強迫未滿16周歲的未成年人從事超強度體力勞動或者從事高空、井下作業,情節嚴重的,應如何論處?各種見解不一:有觀點認為無論這種勞動有償無償,均應以雇用童工從事危重勞動罪處理[2];還有觀點認為,強迫童工從事上述危重勞動,情節嚴重的,既成立雇工童工從事危重勞動罪,又成立強迫職工勞動罪,這種情況適用想象競合犯擇一重罪的處理原則,就法定刑比較而言,雇用童工從事危重勞動罪的法定刑相對較重,因此,按照雇用童工從事危重勞動罪認定。上述兩種觀點,雖理論依據不同,但是,得出的結論是相同的,均按雇用童工從事危重勞動罪處理。

分析雇用童工從事危重勞動罪的構成條件,其中一個關鍵性的環節,就是雇工單位與童工之間雇用關系的存在。而所謂的“雇用”,泛指由雇用人提供經濟報酬,而被雇傭人取得報酬的情況下,為其提供一定的服務或為其處理一定的事物的一種活動。雇用意味著勞動或者付出的有償性。雇用從另一個角度理解,是指雙方建立了勞動關系。因此,在理解“雇用”時準,要確把握其內涵,如果勞資雙方確立這種雇用關系的,即可認定為雇用童工從事危重勞動罪,反之,則構成強迫職工勞動等罪。因此,針對實踐中出現的強迫童工從事危重勞動的案件,應當本著是否存在雇用關系、是否出于自愿、是否存在人身強制等問題進行判斷。

如果適用限制人身自由的方式,雇用童工從事上述危重勞動范圍以外的勞動,情節嚴重的,構成強迫職工勞動罪,由于雇用童工從事勞動類型不屬于修正案中所列舉的三種危重勞動的范圍,雇用童工從事危重勞動罪雖不能成立,但已符合強迫職工勞動罪的成立要求。

如果雇用未滿16周歲的未成男人從事危重勞動,但是,尚未適用限制人身自由等方法,則以雇用童工從事危重勞動罪論處,如當年山西黑磚窯系列案件中的張某等人雇用多個未滿16周歲的未成年人從事搬磚燒磚等超體力勞動,法院就是以雇用童工從事危重勞動罪定罪量刑的。

如果行為人使用了限制童工人身自由的方法雇用不滿16周歲的人從事危重勞動,情節嚴重,既構成雇用童工從事危重勞動罪,又構成了強迫職工勞動罪,應如何處理呢?有人認為實行數罪并罰的原則。筆者認為,上述兩罪,如都違反勞動法規、都帶有一定的強制成分、有時對象又都是未成年人,就成立條件而言,帶有重合的要素,并且,在犯罪構成上又都有“情節嚴重”的要求。這些重合的要素決定了這兩種犯罪有時交織緊密,難解難分,究其原因,是由于刑法條文之間的錯綜復雜的規定引起的,由此形成法規競合關系,依照特別法優于普通法的原則處理,比較而言,雇用童工從事危重勞動罪屬特別法,因此,以雇用童工從事危重勞動罪論處即可,無需數罪并罰。

實踐中還會出現這種情況,即強迫童工從事危重勞動,不支付報酬,應當如何處理?由于雙方不存在雇用關系,導致雇用童工從事危重勞動罪認定的牽強,就實踐中這類案件的發案情況看,也為數不少,為此,有學者基于提升童工保護力度,提出完善本罪的構成要件的主張,將“雇用童工”改為“使用童工”,既然使用,則有償、無償均可,這種做法,或許擴大了本罪的適用范圍,能夠更為有效地防治雇用童工從事危重勞動犯罪。筆者認為,雇用童工從事危重勞動罪與強迫職工勞動罪法律規制的側重點不同,前者是打擊非法雇用童工行為,而后者是懲治侵犯人身自由的強制勞動行為,而強迫職工勞動,也并不排除某些危重勞動, 因此,這種情況按照強迫職工勞動罪認定,并為不妥。只不過由于強迫的行為對象是童工,可在刑事制裁的力度上酌情從嚴掌握。

四、雇用童工從事危重勞動罪引發事故或者伴隨其他犯罪的定性問題

(一)雇用童工從事危重勞動犯罪過程中引發事故構成其他犯罪的定性問題

刑法第244條之一第2款規定:“有前款行為,造成事故,又構成其他犯罪的,依照數罪并罰的規定處罰。”這里所謂的“造成事故,又構成其他犯罪”,是指在雇用童工在從事危重勞動過程中,違反有關生產安全的法律法規,強令童工違章冒險作業,或者生產設備從在安全隱患不予排除,因而發生重大傷亡事故或者造成嚴重后果的行為;或者因安全生產設置、生產條件不符和國家規定,因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為,前者構成強令違章冒險作業罪,后者構成重大勞動安全事故罪,這種情況下按照雇用童工從事危重勞動罪與事故構成的上述犯罪數罪并罰。如江西某煤礦工頭為了降低勞動者成本,雇用十幾個童工和成年工一起下井挖煤,由于技術設施陳舊、安全存在隱患,導致礦井坍塌,這些童工與成年工一起葬身井底。該用人單位的行為應按照雇用童工從事危重勞動罪與重大勞動安全事故罪數罪并罰。

此外,有前款行為,如果雇用方沒有指使童工違章冒險作業,而是由于童工不能適應高強度、高危險的勞動,或者其自身操作失誤,如從事高空作業的童工缺乏安全意識,忘記佩戴安全帶,從高空墜落造成重傷或者死亡的情形,由于這是雇用童工從事危重勞動犯罪可能出現的危險情形,不獨立成罪,根據最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準(一)的規定,這種情況適用本罪的“情節嚴重”或者“情節特別嚴重”的量刑幅度處罰即可,不實行數罪并罰。

(二)雇用童工從事危重勞動犯罪中附隨其他犯罪的定性問題

實踐中,用人單位安排童工從事超強度體力勞動或者高空、井下作業等,有時童工并非自愿,為了達到有效控制童工的目的,用人單位往往采用脅迫、暴力、限制人身自由等多種方法迫使童工就范,可能存在諸如殺害、傷害、過失致童工重傷或者殺死童工的行為;或者為了非法取得童工,可能存在收買被拐賣的兒童的行為;如果有女性童工,甚至存在強奸或者奸幼的情形,這些情況如何認定?筆者認為,這些行為不屬于造成事故又構成其他犯罪的范疇,而屬于雇用童工從事危重勞動犯罪過程中滋生的其他犯罪,對于這種情形的處理,刑法尚無明確規定,如果適用雇用童工從事危重勞動犯罪的“情節特別嚴重”的量刑情節,勢必有放縱罪犯之虞,這種情況是雇用童工從事危重勞動所無法包容的,因為,故意殺人、故意傷害、強奸等犯罪均為侵犯公民人身權利的嚴重犯罪,盡管雇用童工從事危重勞動犯罪過程中不能排除暴力、脅迫的成分在里面,但是,從本罪的法定刑來看,“情節嚴重”的是三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;“情節特別嚴重的”,為三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。顯然,這些嚴重犯罪是獨立的,是不能作為雇用童工從事危重勞動犯罪的量刑情節予以考慮的,筆者認為,如果在雇用童工從事危重勞動犯罪過程中,伴隨上述嚴重暴力犯罪發生的,應同樣適用數罪并罰的原則,從而使罪責刑相適應的刑法基本原則得以貫徹,有針對性地打擊相關犯罪。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]陳興良.刑法的價值構造[M].北京:中國政法大學出版社,1998.

[2]王作富.刑法分則實務研究(上)[M].北京:中國方正出版社,2003.

[責任編輯:劉煒]

doi:10.3969/j.issn.1672-5956.2016.03.016

[收稿日期]2015-12-01

[作者簡介]黨日紅,1964年生,女,黑龍江克山人,中國勞動關系學院教授,博士,研究方向刑法學,(電子信箱)dangrihong@126.com。

[中圖分類號]D922.5;D922.7

[文獻標識碼]A

[文章編號]1672-5956(2016)03-0097-05

社會政策與治理研究