刑罰輕緩化視域下特殊群體犯罪從寬處罰研究

臧金磊,胡忠惠

(1.西南政法大學 法學院,重慶 401120;2.山東工商學院 法學院,山東 煙臺 264005)

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刑罰輕緩化視域下特殊群體犯罪從寬處罰研究

臧金磊1,胡忠惠2

(1.西南政法大學 法學院,重慶 401120;2.山東工商學院 法學院,山東 煙臺 264005)

[摘要]當前司法實踐中,刑罰輕緩化視域下特殊群體尤其懷孕婦女犯罪很難受到規制。因此,在倡導刑罰輕緩化的同時,應當對其輕緩程度做出合理限制,否則便會出現放縱犯罪、擾亂司法公正的現象,最終導致刑罰失去其本質意義。把握刑罰輕緩化的限度應從宏觀和微觀兩個方面進行。宏觀上,應當以遵循罪刑均衡為前提,同時不能脫離時代的平均價值觀,不能允許行為人超越或侵害善良國民權利,應當在法律允許的范圍內進行。微觀上,對特殊群體的犯罪案件是否應對其從寬處罰,當以查清行為人主觀心態為前提,分類進行處理;修改刑法第72條的規定是解決特殊群體犯罪問題以及突破司法困境的關鍵。

[關鍵詞]刑罰輕緩化;罪刑均衡;刑法人道主義;刑法寬容

一、刑罰輕緩化引發的實踐困境

案情:從2015年1月“東莞警方抓獲流竄珠三角各地作案的57人扒竊團伙案”[1]到2015年9月上海“白衣女子”惡意懷孕盜竊案[2],無不體現著這類案件的特殊性——犯罪主體為懷孕婦女、再犯率高。這類特殊群體(本文所指代的特殊群體,是刑法中對某類犯罪的行為人在量刑或者行刑時予以特殊照顧的群體,包括老人、兒童、殘疾人、精神病人、孕婦等。)犯罪的共同團伙在實施盜竊犯罪時往往利用普通群眾的對她們的同情,以懷孕或者嬰孩為掩護,并以此降低群眾對她們的防范意識,進而肆無忌憚的進行反復扒竊。許多類似這樣的以懷孕或者抱有嬰兒為掩護的盜竊團伙,她們在實施盜竊行為時,其實對法律尤其是刑法的規定是很清楚,即便被抓到,進而被判處刑罰,也必然會從輕或者減輕處罰。根據警方交代,這類盜竊團伙近年來都不斷地處在懷孕、哺乳期,孕婦、哺乳期婦女身份不僅成為她們實施盜竊的掩飾手段,同時更是她們作為用來逃避法律懲罰的手段。另外,讓警方感到為難的是,多數被抓的婦女都有前科。這些婦女被警方抓獲后,因為都處在懷孕或者哺乳期,根據法律規定,警方也只能夠采取監視居住或者取保候審的強制措施。但問題是,若采取監視居住的強制措施,投入的司法資源大,而采取取保候審的強制措施又很容易讓她們逃脫。而且即使被檢察機關提起公訴,法官也往往會因考量其懷孕情節而予以宣告緩刑。更令人痛恨的是,這樣的“惡意懷孕”的犯罪嫌疑人并不在少數,且有日益增多趨勢。為了不枉不縱,實現司法公正,對該問題進行不斷反思,尋找處理該問題的有效方法應是我們的當務之急。

筆者認為,引起司法實踐對這類特殊群體處理棘手的主要原因就是刑罰輕緩化的發展及其對立法和司法的影響。刑罰輕緩化主張擴大非犯罪化、行刑的社會化與非監禁化,而我國《刑法》第72條的規定,即對應當被判處三年以下有期徒刑的不滿十八周歲、懷孕、已滿75周歲的犯罪分子一律適用緩刑的不合理規定就是對刑罰非監禁化的體現。不得不說,此規定不分情況地對特殊群體從寬處罰否定了刑罰在打擊和預防犯罪應當發揮的作用,是司法對“惡意懷孕”犯罪難以受到有效追究的主要法律阻礙。對待懷孕婦女等特殊群體犯罪理應體現刑法的寬容,這不僅是刑罰輕緩化的要求,更是刑罰人道主義、社會文明的象征,但這樣做的實踐效果并不令人滿意。東莞、上海懷孕婦女盜竊案證明,沒有痛苦的刑罰不僅不能夠遏制犯罪,反而增長了她們囂張氣焰,加快了她們作案的頻率。因為她們深知懷孕就是她們不受刑罰追究的“護身符”。

從另一角度來說,如此過分的非監禁化是否遵循了罪刑均衡原則,是否真正體現了刑罰正義?由于懷孕婦女生理上的特殊性,基于人道主義的要求,刑事司法政策對她們給予了特殊的法律保護。這在一定程度上放寬了她們入刑的門檻,但一些懷孕婦女卻利用刑法的這種寬容去鉆法律的空子。她們在實施違法犯罪后往往會以法律對特殊群體的關照為“保護傘”,而正是這種法律不加區別的寬容,導致了偵查機關和審判機關對這類特殊群體實施的諸多案件無法順利進行訴訟或使判決偏離軌道。針對此種心理支配下的犯罪行為是否還值得我們刑法去“寬容”,這確實是值得我們深思的。法律繼續這樣無理地寬容下去的后果就是讓這些婦女變本加厲地蔑視法律,鼓勵她們重操舊業,司法又如何給善良國民一個合理的交代?對特殊群體適用刑罰應當給予特殊照顧,這是世界各國在人道主義和人權保障原則發揮作用的前提下一貫堅持的做法,當然作為倡導建設和諧社會,建立法治國家的中國也不例外。但問題的重點并非在此,我們需要反思:刑罰輕緩化的“輕緩”有沒有最低標準?如果有,最低標準又是什么?一味的追求刑罰的輕緩化勢必會違反罪刑均衡原則,刑法該如何協調罪刑均衡與刑罰輕緩化的關系?對懷孕的婦女借刑法對其的寬容而實施犯罪的,是否還值得我們同情?此種情形下科處與普通人相同的刑罰是否就真的違背了人道主義的要求?本文認為，刑罰輕緩化視域下當前有關法律規定以及司法辦案人員非理性的辦案思維,至少將給司法實踐帶來兩方面的困境。

(一)訴訟程序上的困境

我國《刑事訴訟法》規定的強制措施有:拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕,而若對犯罪嫌疑人進行羈押,也只能夠采取拘留和逮捕的強制措施。但作為目前我國法定的羈押場所——看守所,依照《中華人民共和國看守所條例》不收押懷孕婦女的規定,即便是采取逮捕或拘留的措施后,對懷孕婦女的羈押也是無法實現。

對懷孕婦女采取取保候審或者監視居住效果難以做到讓人滿意。根據王大偉教授調查,世界上發達國家警察與人口的平均比率是35∶110 000,而我國是11∶110 000;在城市中,西方國家警察與城市人口的比例平均是1∶1 300,我國是1∶1 250。實踐中,我國公安機關面臨警力嚴重不足的困境。我國目前的警力基本上只能保證日常工作需要,而要依照法律保證對每一個嫌疑人實施監管根本不現實,特別是當這類案情發生在邊遠農村、山區時,對犯罪嫌疑人實行嚴格監管更加不可能。這無疑為犯罪嫌疑人發生串供、毀供甚至逃跑提供了良好之機。

公安、檢察機關因為面對此類案件的無可奈何以致于對犯罪嫌疑人批準采取取保候審、監視居住后,往往容易使嫌疑人處于在逃狀態。檢察機關在批捕、起訴環節,由于嫌疑人不在案,檢察機關便對案件無法進行有效地審查起訴,最終導致案件不批捕、不起訴;而即便人民檢察院提起公訴后,法院也常常會因犯罪嫌疑人的不在案,而無法對案件進行全面審判、作出判決。

(二)實體審判上的困境

根據當前法律規定,對此類特殊群體的審判往往難以使某些判決能做到公正合理。刑事審判中,由于法官在審判時會考慮到被告人的現實情況(正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女),通常一審判決較輕。而被告從盡量減輕自己刑罰的角度,往往又會依照“上訴不加刑”原則,再次提請上訴,這樣就導致最后的判決多少會存在一定的偏差。這種不公平的判決在共同犯罪中尤為明顯。比如在共同犯罪案件中,兩名或以上犯罪嫌疑人為一般共犯,但因其中一人懷孕就會判決從輕,而其他人便會出現相對從重的結果;或是主犯懷孕,但往往也會發生判決上與其他從犯的較為一致的刑罰,甚至還輕的情形。由于懷孕并不屬于法律規定的法定從輕情節,這樣的判決從法理上來說就顯得不公平。再比如,刑法第72條不合理的規定,使被判處三年以下有期徒刑的婦女無法受到實質的監禁刑的規制,并且只要她們在緩刑考驗期內保證不犯罪,那么她們再次犯罪就能很容易地逃過累犯從重處罰的規定。如此的話,便會產生一個極大的令人難以接受的法律規制漏洞:一位心術不正的懷孕婦女可以觸犯刑法規定的所有被判處三年以下的有期徒刑的任何犯罪,只要其保證在緩刑考驗期不再犯罪,她便永遠不會受到監禁刑的處罰,也就是說她永遠不會遭受沒有任何實質痛苦的刑罰。

筆者認為,導致當前司法實踐處理該類問題面臨困境的原因主要是有關特殊群體犯罪刑法規定的欠妥與當前一貫推行的刑罰輕緩化理論導致的。面對司法實踐的困境,就筆者查閱相關文獻著作來看,幾乎全部的學者都在倡導刑法輕緩化,為其發展拍手叫好,并且論證了我國實現刑罰輕緩化的必要性與可行性,卻鮮有學者為其發展限度提出質疑。刑罰輕緩化是世界各國刑法發展的必然趨勢,但這并不意味著在任何時代、任何情況下刑罰越輕越好,也并不意味著可以超越歷史時代實行輕刑化,刑罰輕緩化在任何時代都應當有一定限度。

從哲學上看,度是事物保持其質與量的界限和幅度。度是質與量的相互結合和相互區分的關鍵,關節點則猶如度的兩端,它是質所能容納的量的最高界限和最低界限。度是關節點最低界限與最高界限的活動范圍,在這個范圍內,事物的質保持不變;當突破關節點時,事物的質就要發生變化,此事物也就會變成彼事物。所以,度是區分量變與質變的根本標志,任何事物的發展都應該有度的限制。這要求我們在實踐中學會掌握適度原則,遵循事物的發展規律。刑罰輕緩化如果不遵循適度原則,而一味的去追求對犯罪人的刑罰的輕緩化,這不僅違背罪刑均衡原則,而且對刑罰的目的也產生巨大沖擊。究竟沒有痛苦的“刑罰”還是不是刑法意義上的刑罰是值得我們去深思的。

因此,筆者認為對刑罰輕緩化“度”的把握,亦即對特殊群體從寬處罰的限度應至少從宏觀理念和微觀規定兩方面來把握。下文筆者將展開對該問題的詳細論述,還望各學者予以批評指正。

二、宏觀理念上:堅持刑法基本立場

(一)恪守罪刑均衡理論

孟德斯鳩說:任何超越絕對必要性的刑罰都是暴虐的[3]。君主懲罰犯罪的權利恰恰就是建立在這樣的基礎之上的,即：以維護對公共利益的繼存、防范個人的踐踏為必要限度。在這里所謂的“必要性刑罰”就是建立在責任主義的基礎之上的,也就是說對任何的行為人科處刑罰要以其責任為依據,不能超過報應刑的范疇。當然,亦不能脫離報應刑的下限,允許在報應刑的限度內,可以基于預防犯罪的現實需要、人道主義的考慮等因素,而從寬處罰。

1.正義價值要求刑罰不能違背罪刑均衡理論

罪刑均衡理論源于早期人們的樸素的正義、平等觀——“以眼還眼,以牙還牙”的同態復仇。由于人類具有天生追求平等性的本能,所以在早期當他們的人身受到暴力侵犯的時候,等待侵犯者的往往也是等量的報復。“該受與罪行相應的懲處,以使每個人受到與自己行為相應的懲罰——施暴處以死刑或剝奪公民權,貪婪處以罰金,貪圖功名處以辱沒名譽。”[4]倘若被侵犯者完成了這一報仇行為,他們的正義需求才會得到滿足。但由于同態復仇的公正觀念容易導致無限循環的報復,無法建立一個穩定的社會秩序,違反文明社會的基本要求,固而該理論早早就退出了歷史舞臺。

社會公眾所關心的不僅是不發生犯罪,而且關心犯罪對社會造成的危害盡量少些。公眾內心的正義價值會驅使人們產生這樣一種觀念:促使人們犯罪的力量源自犯罪對公共利益的危害程度,這種力量越大對公共利益的危害程度就越大,所以制止人們犯罪的手段就應該越強,而這就需要刑罰與犯罪的相互對稱。遵循這種基本正義,刑事古典學派創始人貝卡利亞設計出了刑罰階梯——他將人類所有的違法行為涵蓋在一個幅度中。在這個幅度中,最低一級的是任何國民都有可能實施或犯下的輕微的非正義的行為;最高一級的則是某些不法分子實施的有可能毀滅社會的行為。在這兩極之間,包括了所有侵害公共利益以及個人利益的,我們稱之為犯罪行為,這些行為都沿著無形的階梯,由高到低進行排列。 同時,他還強調,每一個不同程度的犯罪行為應當有其相對應的刑罰處罰尺度,而且這一一對應的次序是不能被打亂的,不能讓高一級的犯罪受到低一級的刑罰。

當前,我國刑罰種類包括資格刑、財產刑、自由刑、生命刑四類,這種由輕到重的排列其實質也遵循了貝氏刑罰階梯論,也反映了刑罰的輕重應當與行為的社會危害性與人身危險性相適用。但受制于當前學界和實務界所盲目主張的刑罰輕緩化的要求,導致目前許多刑法規定和實踐做法違背了最能體現刑罰正義的罪刑均衡的基本要求。對于懷孕婦女這類特殊群體,刑法對懷孕婦女犯罪的基本態度是寬容的,國民對她們的境遇也是同情的。所以,對過失犯罪的此類行為人,刑法都會從寬處理,國民這樣的處罰亦能理解接受。但當她們把“懷孕”作為犯罪手段,利用、踐踏刑法的寬容與國民的同情實施犯罪行為并作為其逃避應受刑罰的方式,這種行為是否還值得我們再去寬容,是否還有姑息的余地?“如果一項罪行與對之設定的刑罰之間存在這實質性的不一致,那么這就會違背一般人的正義感。”[5]“一項判決與所判之罪之間存在實質的不一致,也會違背一般人的正義感。因此,罪刑相適應,是公平正義的要求。罪刑相適應原則之所以具有強大的生命力,也是因為它反映了公平正義。”[6]

2.刑罰的目的要求必須遵循罪刑均衡

關于刑罰的目的究竟是報應刑論、目的刑論還是報應刑相對論,理論上是存在爭議的,通說認為刑罰的目的是相對報應刑論。筆者也認為刑罰的目的應當是報應刑與預防刑的合一。首先,不應當脫離報應來談刑罰,報應是對犯罪人所實施的危害行為的否定,目的就是給予犯罪人一定的剝奪性的痛苦。這是正義的要求。其次,如果單純因為預防犯罪人再犯罪或者其他人犯罪而科處刑罰,那么對于特殊預防來說,刑罰的輕重程度就變得不可捉摸。我們以什么評判標準來說明犯罪人的再犯可能性?沒有一個相對確定的標準,那么法官的自由裁量權便得到了極大的擴張,至少在我國嚴格限制司法權的今天,這種擴張是不被允許的。另外,如果對行為人進行刑罰裁量是為了遏制他人犯罪,威懾他人使其遵紀守法,那么這種刑罰的目的本身更不具合理性。我們怎能把犯罪人當成預防他人犯罪的工具呢?這勢必對犯罪人不公,違背公正理念。而且這樣做的后果就是極易加劇犯罪人的刑罰,在我國已經因為重刑而飽受詬病的今天,刑罰基于此的目的是不值得提倡的。最后,堅持報應刑與特殊預防相統一,既能體現正義要求,又能實現對犯罪人教育改造的目的,更加有利于被告人。因此,刑罰的目的應當是報應刑和特殊預防的統一。

報應刑之下的罪刑均衡主要體現在刑罰的質與量應盡可能的體現犯罪的質與量。正如康德所堅持的“如果你誹謗別人,你就是誹謗了你自己;如果你偷了別人的東西,你就是偷了你自己的東西;如果你打了別人,你就打了你自己;如果你殺了別人,你就是殺了你自己。”[7]如果說把報應刑所體現的正義看成形式上的公正的話,那么特殊預防之下的預防刑所體現的罪行均衡就應當是實質上的公正。因為對犯罪人進行正確的量刑時除了考慮其社會危害性外,還要靠考慮犯罪的人身危險性。對人身危險性的判斷既要依靠犯罪人罪前的一貫表現,又要依據行為人最后的態度,比如有無自首、立功。在對犯罪人的人身危險性進行斟酌判斷后,在報應刑的基礎上,考慮特殊預防的必要(當然即便犯罪人人身危險性極大,也不能超過報應刑所確定刑罰高度)決定應當判處的刑罰。所以,考慮特殊預防的刑罰目的比單純的報應刑目的對被告人更加有利,更能體現刑罰的公正性。

刑罰的目的要求我們在對犯罪人裁量刑罰的時候,應當要以報應刑為基礎,不能脫離報應刑來論及預防刑;對行為人考慮適用預防刑應當在報應刑的前提下進行。刑法裁量首先必須得符合報應刑,以滿足特殊預防為前提。因此,婦女通過惡意懷孕反復實施盜竊,利用刑法72條緩刑的規定規避自由刑的處罰,可以證明被告人的主觀惡性較大,再犯可能性比較高,改造教育難度也比較大。所以對犯罪人單純以報應刑處罰較為適宜,絕對不能再以被告人懷孕為由宣告緩刑,否則不僅放縱了犯罪,違背了國民的基本法感情,而且嚴重違背了罪刑均衡的原則。

(二)遵循社會平均價值觀

“刑罰必然會給犯罪人帶來痛苦,刑罰的痛苦性是刑罰的內在屬性。沒有痛苦的刑罰,在任何時代都不能被稱為刑罰,任何被刑法所規定的刑罰措施,都必須具有懲罰的痛苦性,否則就不能成為一國最嚴厲的強制手段,也無從體現國家對犯罪人和犯罪行為的否定評價和譴責。”[8]一個國家不同歷史時期的刑罰體系、刑罰結構并非是立法者的隨心所欲創制的,而是特定歷史條件下社會平均價值觀念影響的產物。如張明楷教授所言,“國家總是根據一定社會條件下的平均價值觀,將剝奪犯罪人具有而又最為需要的利益的措施作為刑罰方法,不可能將剝奪犯罪人不具有或者可有可無的所謂利益的措施作為刑罰方法,更不可能把人們所向往的利益作為刑罰的內容。”[9]對惡意懷孕犯罪的婦女來說,她們就是利用刑法當前對懷孕婦女寬容的規定期望逃避自由刑的處罰,可見自由才是她們最為重要的利益。“正如身體和道德的感覺十分不同一樣,隨著地方和時代的不同,刑罰的輕重程度也是千差萬別的。因此,在一個特定的個案中有理由稱之為殘酷的東西,在另一個個案里可能本身是必要的。”[10]

毋庸置疑,一個國家的社會平均價值觀取決于本國的經濟發展情況。考察我們的刑罰史,不難發現社會越發達,經濟越發展,刑罰越輕緩。比如,在古代奴隸時期與封建時期死刑與身體刑被認為是必要的刑罰方法,而在今天卻被認為是不人道、不必要的刑罰方法。我國正處于并將長期處于社會主義的初級階段,我國生產力盡管有很大的提升,但從總體來看,與西方發達國家還有很大的差距。因此,我們在構建刑罰體系與刑罰方發時,不能單純地與發達國家相比,因為二者的平臺并不統一。可見,西方有些比較流行的刑罰方法在我國并不具有可行性。事實上,西方的刑罰輕緩化也并非一蹴而就的,他們也經歷了200多年的反復而有曲折的歷史。西方國家亦曾經歷過不顧社會現狀,盲目推行刑罰輕緩化的歷史事件,結果導致20世紀70年代刑事犯罪率的高漲,于是重新恢復對犯罪的嚴厲制裁的刑事政策。

由于我國目前的刑罰輕緩化程度不可能達到當代西方發達國家的刑罰輕緩化的程度,因此,在西方國家已經退出歷史舞臺的死刑以及失去霸主地位的自由刑,在我國仍然具有存在的必要性,并且長期存在。所以,在我國當代,適用刑罰固然要講求人道,但也決不能喪失懲罰性。

(三)刑法寬容不能超越或者侵害權利

無論是在抽象的刑法規定中還是在具體的司法實踐里,對有過錯的犯罪人的寬容勢必會影響到另一方被害當事人的正當權利的實現,尤其在一種無原則的刑事司法的寬容下,司法主體越是對犯罪人寬容,也就意味著被害當事人權利的減損越多。因此,刑事司法的寬容應當以首先保證善良國民權利為要,絕對不能因此而傷害了無辜當事人的正當權利。“絕對不能忘記,當數百萬誠實的工人比釋放罪犯還不幸的時候,不應當夸大對這些犯罪分子的幫助。盡管罪犯幫助團體對此很傷感,但我認為如果一個工頭選擇一個城市的工人而不選擇一個釋放罪犯來其車間的空額,這不管怎么說都是合理的。”[11]

婦女屬于弱勢群體,對此類群體犯罪刑罰理應從寬,這是人道主義的要求。但如果行為人“惡意懷孕”,以此來逃避刑罰制裁,是否還值得我們去憐憫同情,值得商榷。如果刑法僅僅因為她們是特殊群體就孤注一擲地寬容她們,國民的情感和正義感勢必會受到挫傷,因為刑法一味的寬容不僅放縱了犯罪,而且使更多的無辜者受害。善良的國民因為他們起初對特殊群體的同情卻遭受到了最終的“惡”的報應,帶給他們的自然是情感上的憤怒與對刑法規定的不滿。此時,刑法是該更加注重保護那些善良的國民還是應該同情那些屢教不改卻因刑法寬容而受益的特殊群體?答案顯而易見,不能不分青紅皂白的對特殊群體從寬處罰,不然會因此損毀基本的國民正義感。如果對懷孕婦女這種行為還不處以痛苦刑罰,進行強有力的打擊, 那么我們就找不到更有利的方法去制止實施能帶來較大好處的犯罪了。

三、微觀規定上:具體問題具體分析

從哲學上來說,任何事物都具有矛盾的兩面性,既有利的一面,又有害的一面。我們之所以能夠認清事物的利弊,這是由矛盾的主要方面決定的。一般來說,當利成為矛盾的主要方面時,我們看到的是事物優越的一面,對其的態度也往往是肯定的;但當害成為矛盾的主要方面時,我們認識到的往往是事物的缺陷的一面,對其的態度也常常是否定的。刑罰輕緩化作為一種刑法理論,當然也具有利害的兩面性。只是大部分刑罰輕緩化理論的贊同者只關注了它優越性的一面,忽略了它的缺陷。如果僅僅重視它的優越性,而忽略其潛在的威脅,那么它的弊端將會越積越多,最終會戰勝優越性成為矛盾的主要方面。一旦這種缺陷上升到矛盾的主要方面,那么學者們因其倡導該理論而努力建立起的一系列制度都將化為烏有,可能又要重蹈西方國家因盲目推行刑罰輕緩化而導致的犯罪率高升的覆轍。因此,辯證的看待刑罰輕緩化,正確把握刑罰輕緩化的“度”應當是我國現在乃至未來應當采取的態度,堅持趨利避害,周嚴推進。因此,筆者認為合理把握刑罰輕緩化,從微觀上應該包括如下幾方面:

(一)堅守刑罰監禁化的底線

許多主張刑罰輕緩化的學者往往贊同:刑罰非監禁化、行刑社會化、提升罰金刑的適用地位、提高服刑人員的待遇等。筆者認為至少這些制度是否值得推行是值得商榷的,導致這些制度缺陷的最根本的原因是:與刑罰的目的背向而馳。如果一個理論脫離其目的而行,那便喪失該理論的合理性。另外,對犯罪人施以刑罰最主要原因是基于特殊預防和一般預防的需要,即讓其遭受權利被剝奪的痛苦以此來警戒犯罪人再犯、威懾和防止未實施犯罪的人犯罪、安撫被害人報復心理等。若給予犯罪人如此“高”的待遇,難免會讓許多犯罪人產生一種令人發指的想法——“犯罪不過如此”,因為行為人犯罪而遭受的懲罰所帶給本人的痛苦遠遠小于犯罪所帶來的快樂。這種對犯罪人看似人道的做法是很難抑制犯罪的,再犯率高也就成為在所難免的事。

張明楷教授主張“在刑事立法上,側重一般預防;在量刑與刑罰執行上,側重特殊預防。”[12]462筆者非常贊同,因為如果在量刑時過于重視一般預防的效果就會使犯罪人成為一般預防目的的工具,必然造成刑罰與罪行的不能相適用,從而傷害報應的正義性。“特殊預防主要實現途徑有兩個:一是對罪行極其嚴重的犯罪人適用死刑,永遠剝奪其重新犯罪的能力。二是對犯罪人適用刑罰,使犯罪人不能犯罪不敢犯罪乃至不愿犯罪。”[12]460比如,通過限制犯罪人的人身自由,使其在一定時期內難以實施犯罪行為。但是,按照當前刑法規定與司法實踐一貫做法,對這種“惡意懷孕”犯罪后的刑罰制裁明顯過輕(再犯率高是明證),不能達到特殊預防的要求,所以才讓這類犯罪分子有了逃避法律制裁的僥幸心理,最終導致她們反復實施犯罪卻又難以得到規制的結果發生。只有讓她們遭受剝奪自由的痛苦,促使她們認識到如果再次犯罪,就必將承受剝奪性的痛苦;只有不再犯罪,才能享受本來的法益。

當然筆者并非一律禁止非監禁刑、行刑社會化,而是為了保證實行此種制度的合理性,應當遵循基本報應刑的基礎上。嚴格堅持以犯罪行為的社會危害性和其人身危險性的標準來做出決定,切記勿對此作擴大化理解,要時刻堅守刑罰監禁化的底線,不枉不縱,遵循刑罰均衡的原則。

(二)正確認識罰金刑的局限性

趙秉志教授認為“應當擴大罰金適用范圍;建立罰金易科制度”[13]。筆者以為在犯罪社會危害性不大,人身危險性較小的前提下罰金可以單獨適用,但對于重罪重刑來說,罰金刑應當堅守附加刑的地位,只能跟隨法定刑附加適用;對于確實無法繳納罰金的,無論是否是犯罪人的原因,不能因此加重其刑罰,因為即便是基于犯罪人原因無法繳納罰金也屬于事后不可罰行為,司法人員不能將此評價為量刑加重情節。

堅決不能采用罰金易科制度。主張罰金易科的學者認為以此可以避免短期自由刑的缺陷,防止犯人獄內交叉感染或回歸社會后被貼上犯罪者標簽。筆者認為,短期自由刑的這些缺陷,應當從產生這些缺陷的源頭來解決,否則這對相對貧窮的人來說是不公平的。如果行為人僅僅因為無法繳納罰金而遭受自由刑,這樣的結果很難令人接受。犯人在監獄內交叉感染主要原因是國家監獄資源過少,不能滿足社會需求。給短期自由刑貼上犯人標簽飽受社會歧視主要是國家未能擴大前科封存制度的適用,對于短期自由刑完全可以不分年齡完全對之適用。但由于國家在這方面尚存在缺失卻要讓相對貧窮因繳納不起罰款而遭受剝奪自由的痛苦。不得不說,若如此,相對貧窮的犯罪人卻成為了體制不完善的犧牲品。

(三)重構懷孕特殊群體犯罪的刑罰規定

對于特殊群體應當進行特殊照顧是人道主義的要求。懷孕婦女作為特殊群體中的一類,在犯罪后受到刑法的特殊優待既符合我國的傳統道德又是對國際人道主義的發揚。但無論如何,刑法的這種寬容是有條件,絕非千篇的一律,否則不分善惡的僅僅因為行為人懷孕便從寬處罰,難免會放縱了犯罪,使更多的無辜國民遭受身體、精神打擊或財務上的損失。因此,鑒于當前刑法對此的規定簡單而粗糙,應當出臺相關司法解釋或修正案就懷孕婦女犯罪后如何處罰的問題重新進行構建和設計,筆者在此提出幾點粗淺的看法。

1.修改刑法第72條規定

將刑法第72條修改為“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子…對不滿十八周歲的未成年人、懷孕的婦女、已滿75周歲過失犯罪的,應當宣告緩刑。故意犯罪的應當根據案件情節、行為人主觀惡性、再犯次數、是否借刑法寬容有意規避法律追究等因素,決定是否宣告緩刑。對不滿十八周歲犯罪的,應當宣告緩刑。”

首先,特殊群體過失犯罪應當一律從寬處罰。基于未成年、懷孕婦女、75周歲的老人生理或者身體上的特殊性,體現打擊犯罪與弘揚人性相結合,由于發生犯罪后果并非是其本意而是出于過失,考慮到其主觀惡性較小,社會危害性不大,缺乏特殊預防的必要性,故而應當一律從寬處罰;

另外,我國《刑法》第17條已將“未成年人”故意和過失犯罪、“已滿75周歲的老年人”過失犯罪規定為法定從寬處罰情節,卻尚未將“懷孕婦女”作為法定量刑從寬處罰情節,考慮到三者都是刑法值得特殊保護的群體,具有一定的共性,為體現罪刑法定原則,應當將懷孕婦女過失犯罪的,直接規定為法定的從輕、減輕、免除處罰的情節,一律予以從寬處罰;在執行刑罰方面,放寬對該類行為人的減刑、假釋條件,體現社會的人性化。

之所以不考慮未滿十八周歲的未成年人犯罪時的主觀心態,在應當被判處拘役或者三年以下有期徒刑的時,卻一律宣告緩刑,是因為我國《刑法》第17條的已經對其做出了法定從寬處罰的規定。如果再因其故意犯罪而不予宣告緩刑,會導致刑法規定的前后矛盾。再者,作為未成年人,其心智并未達到成年人的標準,缺乏社會經驗,即使故意犯罪后,其改惡向善的難度也比較低,應當以保護為主,沒必要施以嚴厲刑罰。

其次,故意犯罪是否從寬處罰不能一概而論。懷孕婦女故意犯罪的，應當對其是否是初犯、再犯的主觀惡性程度、是否利用刑法寬容有意規避法律懲罰等，綜合考量決定可否給予從寬或從重處罰。

若行為人是初犯,按照當前刑法規定處罰是比較合理的,能夠宣告緩刑的盡量宣告緩刑;若行為人是再犯且是再犯次數較多的,具有明顯主觀惡意的,不能對其適用從寬處罰的規定,對于多次實施犯罪的行為人應當禁止適用緩刑并限制適用減刑、假釋;若行為人不僅是再犯,而且是故意利用刑法對其寬容規避法律懲罰的,則應當從重處罰,并且不得適用減刑、假釋的規定。之所以給予行為人如此之重的處罰不僅僅是因為其主觀惡意大導致的,而是行為人無視刑法的寬容,踐踏國民的同情來實施犯罪,帶有一種或多或少的欺騙色彩。如果把刑法可以看做擬制的人的話,如此的重懲罰是因為行為人對刑法的欺騙所致。

2.“免死金牌”不能撤

我國《刑法》第49條規定:“審判的時候懷孕的婦女不能適用死刑。”無論懷孕婦女實施了什么行為,造成多么嚴重的后果,主觀上有多么的惡列,此條款是必須恪守的。恪守此條款的原因并非是刑罰輕緩化,而是責任主義的要求。盡管按照刑法當前規定懷孕婦女可能會被判處死刑,但考慮到其行為僅僅是一人所致,與腹中胎兒無關,若將行為人執行死刑,必定會將無辜的胎兒也置于死地。在倡導現代文明的今天是絕對不允許的。因此,這塊“免死金牌”是為了救助懷孕婦女腹中胎兒而設,并非完全是姑息其罪惡,為了挽救無辜的生命,“免死金牌”的確不能撤。

(四)對懷孕婦女建立專門的羈押場所,以方便實施監管

為了保證刑事訴訟的順利進行,體現對懷孕婦女人性化的關懷,防止懷孕婦女因被采取取保候審或者監視居住等借助法律對其的不予羈押的“寬容”出現的串供、翻供、毀供問題,應當建立由看守所和醫院相結合的專門羈押場所。如此,既能保證訴訟順利進行,還能確保婦女、胎兒的身心健康,不致于使那些反復懷孕的婦女利用刑法或者刑事訴訟法規定的漏洞來逃避審判,逃避刑罰制裁。

四、結語

刑罰輕緩化是當前世界各國刑罰的發展趨勢,也是世界走向文明的標志之一。但無論如何,主張刑罰輕緩化決不能以違背罪刑均衡的基本原理、違反國民社會平均價值觀、侵犯善良國民正當權利為代價,否則作為維護社會秩序最后屏障的刑法將會失去原有作用,刑法也就如一紙空文。

懷孕婦女等特殊犯罪群體,作為社會公認弱勢群體,在其犯罪時,理應受到刑法的關照,這是人道主義與人性化、社會文明的要求。但是對于此類特殊群體的保護決不能以犧牲刑法基本立場代價,否則便無法確保刑罰正義的實現。為了緩解司法實踐當中對處理懷孕婦女案的難題,我們必須從貫徹最基本的刑法理念入手,修改并完善當前刑法關于懷孕婦女不妥的規定。

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[責任編輯:李效杰]

doi:10.3969/j.issn.1672-5956.2016.03.017

[收稿日期]2016-03-18

[基金項目]西南政法大學研究生科研創新項目(FXYYB2015128)

[作者簡介]臧金磊,1990年生,男,山東諸城人，西南政法大學碩士生,西南政法大學特殊群體權利保護與犯罪預防研究中

[中圖分類號]D924.13

[文獻標識碼]A

[文章編號]1672-5956(2016)03-0102-08

社會政策與治理研究

心研究人員,研究方向為刑法學,(電子信箱)953343830@qq.com。胡忠惠,女,1968年生,山東工商學院教授,研究方向為刑法、刑事訴訟法,(電子信箱)hzhteacher@yahoo.com.cn。