盡量先立法后試點
——訪南開大學(xué)法學(xué)院教授 萬國華

文‖《上海國資》記者　陳怡璇

盡量先立法后試點
——訪南開大學(xué)法學(xué)院教授 萬國華

文‖《上海國資》記者陳怡璇

設(shè)計出一套相對公平、有效、合理，并具可操作性的權(quán)利保障和糾紛解決機制，是衡量國資國企的運行或改革是否真正法治化的試金石

2015年12月7日，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、財政部、國家發(fā)展和改革委員會聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于國有企業(yè)功能界定與分類的指導(dǎo)意見》。作為改革的配套文件之一，分類指導(dǎo)意見的出臺，將進一步明確國有企業(yè)功能界定和分類改革的具體路徑。

南開大學(xué)法學(xué)院教授、中國經(jīng)濟法學(xué)研究會常務(wù)理事萬國華在接受《上海國資》專訪時強調(diào)，2016年當配合分類改革，推進類型化立法，并加快修改《國資法》、制定《國有資產(chǎn)基礎(chǔ)管理條例》。

必須尊崇法理邏輯

《上海國資》：2016年的國資國企改革，市場均認為法治化將加強，您認為會呈現(xiàn)何種特點和趨勢？

萬國華：首先，國資國企的運行或改革應(yīng)該從市場準入、市場營運或交易、市場退出、市場監(jiān)管、權(quán)益保護和糾紛解決機制等6個方面全面推行法治化，這是改革成功的保障。

法治化的第一要素是有關(guān)市場主體必須時時處處有法律思維，所有市場活動或思維方式必須尊崇法理邏輯。

其次，凡事要有法可依，盡量做到先立法后試點。具體立法層面講，2016年國資國企的運行或改革重點立法是在遵循《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》、《國務(wù)院關(guān)于改革和完善國有資產(chǎn)管理體制的若干意見》兩個綱領(lǐng)性文件基礎(chǔ)上，要盡快修改《國資法》、制定《國有資產(chǎn)基礎(chǔ)管理條例》、并適時廢除《全民企業(yè)法》。這三項任務(wù)是重中之重。但完成這三項任務(wù)的難度也較大，有觀念、體制、機制和技術(shù)等方面的困難或原因作祟。

第三，法治化的精髓是私權(quán)利（民商事權(quán)利）能得到充分有效保障或救濟。國資國企的運行或改革涉及利益主體的訴求，相對一般民營資本或企業(yè)的運行或改革會更加宏觀與復(fù)雜，所以設(shè)計出一套相對公平、有效、合理，并具可操作性的權(quán)利保障和糾紛解決機制，是衡量國資國企的運行或改革是否真正法治化的試金石。

因此，2016年國資國企改革的理論研究尤其是法理研究可能更上一層樓，而國資國企監(jiān)管體制改革需要厘清的是：所有者、出資者和監(jiān)管者之間的法律關(guān)系以及法理邏輯；所有者、出資者和監(jiān)管者的主體或機構(gòu)設(shè)置、法律定位、功能和責(zé)權(quán)利配置；中央各部委之間以及與地方國資國企監(jiān)管部門之間的體制機制，尤其監(jiān)管權(quán)的協(xié)調(diào)與競爭關(guān)系需要進一步納入法治化軌道。

《上海國資》：在清理處置“僵尸企業(yè)”的過程中保證國有資產(chǎn)不流失，需要哪些法律法規(guī)的支撐？

萬國華：在此過程中要保障國有資產(chǎn)不流失，得從制度構(gòu)建或完善著手。

首先，盡快完善中央和地方兩級相關(guān)國資監(jiān)管法規(guī)體系，比如國資國企市場準入、登記過戶、交易或轉(zhuǎn)讓、市場退出和糾紛解決的專門或特別法應(yīng)盡快納入立法計劃，例如加快推進擬議中的《國有資產(chǎn)基礎(chǔ)管理條例》；其次，嚴格行政執(zhí)法或國資國企監(jiān)管執(zhí)法，提高執(zhí)法透明度和效率，尤其要加強相關(guān)執(zhí)法信息披露制度構(gòu)建，同時加強國資國企改革信息披露主體、內(nèi)容和平臺的構(gòu)建與監(jiān)管；再次，完善相關(guān)破產(chǎn)法制度，分別制定交易法和國有資產(chǎn)監(jiān)管法，前者稱為國有資產(chǎn)交易法；后者稱為國有資產(chǎn)法。最后，構(gòu)建與完善相關(guān)專門糾紛解決機制，拓展權(quán)利救濟途徑和提高權(quán)利救濟效率。

吸收信托方式監(jiān)管

《上海國資》：如何解決國資法律中的市場化邏輯和委托代理的缺陷？

萬國華：從法律邏輯看，國資監(jiān)管主體遵循的是委托代理的職責(zé)，但委托代理的缺陷主要是：運行或治理成本高；權(quán)、責(zé)、利邊界模糊；問責(zé)追責(zé)難。從公司治理的角度思考，可以利用信托的方式解決國資法律中的市場化邏輯。

目前，國資委產(chǎn)權(quán)司或會同其他部委與國資管理有關(guān)的職能機構(gòu)，本質(zhì)上都是行政性質(zhì)主體。如果國資基礎(chǔ)管理均屬程序性或事務(wù)性活動，那么可否由第三方獨立機構(gòu)或由行政部門以政府采購服務(wù)形式，將管理主體外部化，其好處是獨立且高效，不足是缺乏法理界定。

其次，國資委行使權(quán)力（權(quán)利）是基于委托責(zé)任還是信托責(zé)任？目前的法律框架和法理邏輯傾向于委托責(zé)任，是基于中國長期的法律傳統(tǒng)和政治邏輯。但容易帶來的麻煩是，權(quán)利主體缺位或越位并存、責(zé)權(quán)利配置不清或不合理。如果全體國民與監(jiān)管主體之間法律關(guān)系是基于信托責(zé)任，那么權(quán)利主體到位、責(zé)權(quán)利配置將更加清晰，不易發(fā)生主體缺位或越位現(xiàn)象。但是也有困惑，一是與中國的長期的法律傳統(tǒng)和政治邏輯不符；二是在現(xiàn)代商法、商業(yè)邏輯方面仍有爭議。

《上海國資》：為什么是稱國資法而非國企法，兩者有何不同？

萬國華：國資法與國企法應(yīng)是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩類立法，主要表現(xiàn)在理念、法理、分類、范圍、信息披露、監(jiān)管主體等方面的不同。

首先，是理念方面。盡管兩者都強調(diào)市場化與法治化、國際化與本土化、商業(yè)邏輯與法理邏輯的立法原則，但是國企立法會傾向于市場化、國際化和商業(yè)邏輯；而國資立法會更強調(diào)法治化、本土化和法理邏輯。主要原因是前者彰顯的是市場主體地位，而后者則彰顯的是財產(chǎn)或資本形態(tài)與性質(zhì)。

其次，是商業(yè)邏輯。作為市場主體的國企立法，市場準入、市場運營（交易）、市場退出和市場監(jiān)管是主要商業(yè)邏輯；而作為財產(chǎn)或資本形態(tài)或性質(zhì)立法的商業(yè)邏輯，主要體現(xiàn)在登記確權(quán)、交易流轉(zhuǎn)、價值發(fā)現(xiàn)、權(quán)益保護和糾紛機制解決等方面。

第三，是法理邏輯。委托代理與信托責(zé)任是目前國際上比較流行兩種企業(yè)治理和資產(chǎn)管理的法理模式，各有利弊。委托代理缺陷表現(xiàn)在、運行或治理成本較高，權(quán)、責(zé)、利邊界模糊，問責(zé)追責(zé)難。信托責(zé)任雖說可以克服上述缺陷，但是導(dǎo)致監(jiān)管失效和權(quán)利保護脫序，同時也與我國的國情嚴重不符。

第四，是類型化立法。基于上述理由，首先主張國有企業(yè)和國有資產(chǎn)分類立法。國資法與國企法混合立法。因為不分開，二者法理邏輯、商業(yè)邏輯、靜態(tài)與動態(tài)、治理結(jié)構(gòu)與機制、監(jiān)管理念、原則、主體均存在問題。國資法與國企法分開立法，尤其國有資產(chǎn)交易與國有資產(chǎn)監(jiān)管也應(yīng)分類立法，即分別制定交易法和國有資產(chǎn)監(jiān)管法，前者稱為國有資產(chǎn)法；后者稱為國有資產(chǎn)交易法，能較好解決上述問題。

此外，商業(yè)類與公益類國企國資（公共企業(yè)），是應(yīng)該選擇偏分離，還是混合立法，可否嘗試從管理學(xué)角度分類標準，即營利性、非營利性、準營利性標準。這樣，一是比較符合商業(yè)邏輯—營利性標準；二是比較符合國際慣例。

《上海國資》：您建議廢除《全民企業(yè)法》，那么誰來填補空缺？

萬國華：《全民企業(yè)法》全名《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》制定于上世紀80年代末，是中國奉行改革開放基本國策后第一部以基本法律形式確定企業(yè)形態(tài)的首部企業(yè)法，然而，隨著時代發(fā)展，政治、經(jīng)濟和社會體制發(fā)生了根本變化，與之相應(yīng)的法律制度體系也隨之發(fā)生了巨變，其中一個典型的例子就是企業(yè)形態(tài)及其相應(yīng)的法律制度形成了“雙軌制”，即以所有制屬性為標準劃分為一個軌道，全民企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)、三資企業(yè)；相應(yīng)的法律制度為全民企業(yè)法、集體企業(yè)法、私營企業(yè)法和“三資”企業(yè)法；另一個則是以企業(yè)形態(tài)或責(zé)任形態(tài)為標準劃分的一個軌道：公司企業(yè)、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、股份合作制企業(yè)，相應(yīng)的有公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法和股份合作制企業(yè)管理辦法。

這種雙軌制的存在，方便了經(jīng)濟體制改革和對外開放政策發(fā)展的需要，也照顧了政策法律的連續(xù)性和完整性。但與此同時，也帶來巨大弊端，一是市場主體不平等；二是不公平競爭和傾銷；三是易產(chǎn)生投資與交易糾紛；四是易導(dǎo)致權(quán)力尋租和經(jīng)濟腐敗。所以說，是時候該廢除了。

誰來填補《全民企業(yè)法》空缺，可能有三個路徑供選擇，一是統(tǒng)一法律，即公司法或公司企業(yè)法；二是單行立法；三是形成公司法、國資法、新國企法三足鼎立的立法形態(tài)。