PPP項目合同管理及其財政風險監管政策研究

●溫來成 孟 巍

PPP項目合同管理及其財政風險監管政策研究

●溫來成 孟 巍

本文從PPP項目合同管理在財政風險監管中的地位著手，分析了PPP項目合同管理財政風險的常見表現，以及現階段我國PPP項目合同財政風險監管的特殊性，并就如何加強PPP項目合同管理，控制財政風險提出了政策建議，包括PPP項目采購環節嚴格合同審批，有效管控財政風險，有效設置合同調整機制，維護政府財政利益，規范PPP項目合同制定和管理，防范財政風險，加強地方政府履約誠信監管，降低財政風險和損失等。

PPP項目 合同管理 財政風險

編者按：6月8日，財政部聯合教育部、科技部等19個中央部門發布了《關于組織開展第三批政府和社會資本合作示范項目申報篩選工作的通知》（財金函〔2016〕47號），掀起了政府和社會資本合作項目的高潮。推廣政府和社會資本合作（PPP）模式是推進供給側結構性改革的重要任務，也是國家推進投融資體制改革的重要內容。然而，由于PPP項目持續時間長、投入資金巨大、相關制度不健全等原因，導致其落地率不高，在具體實施中仍存在各種問題。為更好地推動政府和社會資本合作良性發展，本期專題“政府和社會資本合作模式探討”邀請相關專家分別從PPP項目的財政風險防控、實施難點，以及典型案例分析等方面來深入探討PPP模式。

當前，隨著我國政府與社會合作（PPP）迅速推進，PPP項目的財政風險監管問題日益凸顯。而合同管理在PPP項目建設運營中具有十分重要的地位，本文就以合同管理為中心，論述財政風險的監管問題。

一、PPP項目合同管理在財政風險監管中的地位

政府與社會合作（PPP），是通過契約形式共同為社會提供公共服務，以達到合作共贏的目的，因而合同管理在財政監管中具有特殊的地位，主要體現在：

（一）合同是PPP項目建設運營的紐帶，也是財政風險監管的主要抓手

PPP項目合同，是指政府與私人投資者依據相關的法律法規就特定的PPP項目合作內容所訂立的合同，在PPP項目合同體系中處于核心地位，明確了雙方的合作方式、風險分配機制以及權責關系，是PPP項目融資、建設、運營、移交等全生命周期內一系列合作關系的紐帶。PPP項目合同確定了政府與私人投資者合作的核心邊界、經濟基礎指標等權利義務關系。政府為了向企業和居民提供優質公共服務，有權利要求私人投資者依據合同規定履行應盡的義務，并采取必要的監管、介入措施。因此，PPP項目合同就成為中央及地方各級政府部門在PPP項目建設、運營過程中有效監督財政風險的重要手段。

（二）PPP項目合同條款是財政風險的主要聚集點

PPP項目合同的作用之一，是確保在合同主體之間合理地分配風險。合同的具體條款規定了政府應該履行的義務以及財政需要承擔的風險。根據合同條款，財政需要承擔的風險包括：在項目建設過程中土地拆遷及補償風險、項目的收益風險以及政府可控的政策和法律風險等。合同中不合理、不合法的承諾與保證條款，會給政府履約能力造成極大挑戰，甚至超出財政承受能力，增加政府的違約風險。私人投資者違反項目合同條款，可能威脅公共產品和服務的持續、穩定供給，或危及國家安全和重大公共利益，增加宏觀經濟和社會風險。因而要以合同為中心監管財政風險。

（三）保證PPP項目合同的履行是控制財政風險的重要手段

合同簽訂后，PPP項目進入建設和運營階段。在項目建設階段，針對新建或擴建項目，按照合同規定，依據“優勢”原則由政府負責或協助取得土地使用權時，政府方要積極履行責任，防止因項目用地不能及時到位造成的工程延期風險；項目融資階段，按約定履行投資職責和融資承諾，保證項目按期完工，防范項目違約風險；項目運營維護階段，需要政府方協助的事項，政府應積極配合，保證項目的正常運行，同時，按照合同規定的付費機制及時、足額支付政府付費或可行性缺口補助，防范項目公司索賠風險；項目移交階段，按照合同約定的時間、范圍、條件、標準和程序接管全部項目設施及相關權益，做好移交前的評估與測試，對需要出售的資產按規定程序出售并及時收繳資產收入，防范國有資產流失風險。同時，政府部門要依法監管私人投資者履行合同規定的義務，為社會提供公共服務，防止違約。因而，監督公私雙方履行合同規定，是財政風險監管的重要任務。

（四）合同的必要調整機制是財政風險監管的重要內容

由于PPP項目投資體量大、項目周期長、參與主體眾多且利益關系復雜，極易受到政策、法律、市場環境、價格機制等因素變動的影響。因此，根據“兼顧靈活”的原則，在合同中合理設置關于期限變更、內容變更、主體變更等相關調整細則，對于有效防控財政風險、完善監管機制十分必要。例如當出現法律變更時，對法律變更的具體類型進行考察，若屬于合同規定的“不可控”法律變更，如國家或上級政府頒行的法律等，應視為不可抗力，按不可抗力機制處理，厘清費用補償責任，合理分配風險，為財政風險監管提供重要依據。

二、PPP項目合同管理財政風險的常見表現

在國內外PPP項目建設運營實踐中，項目合同風險的具體表現各種各樣，失敗案例的教訓形形色色，歸納起來，項目合同財政風險常見的種類有：

（一）項目風險分配不合理，政府過度擔保，財政承擔了較多風險

PPP項目合同風險是指相對于某個承擔者，通過合同條款確定風險的承擔方及具體內容，在項目建設、運營、移交等全生命周期內，由該方負責相應的風險控制并承擔損失。理論上，在合同簽訂時，應根據“效率”、“公平”、“慣例”等原則合理分配風險，但事實上政府財政往往承擔了更多的風險。

1、承諾及保證條款過多，增加了財政風險的范圍。為了吸引社會資本投資，支持社會資本項目，政府需要履行審核付費標準、提供財政支持、明確唯一性等責任，同時為準經營性、非經營性項目配置土地、物業、廣告等經營資源，過多的承諾增加了財政風險、政府履約風險和失信風險。

2、政府盲目跟風，發布較多稅收優惠等政策文件。各級地方政府為響應中央號召，提升政績，吸引私人投資開展PPP項目，在簽訂PPP項目合同時設置各類稅收減免等條款，加重了地方財政負擔，削弱了地方政府財力。

（二）合同缺乏必要的動態調整機制，私人投資獲得超額利潤甚至暴利

PPP項目合同的動態調整機制，是指當項目實施的條件、環境等相關因素發生變化時，雙方在平等自愿的基礎上，通過協商、交涉、磋商等方式，調整、變動或重新確立某些合同條款，確保雙方利益合理實現的機制。PPP項目的投資周期較長，一般為10—30年，項目合同簽訂后，由于政策法律、市場環境、價格機制等因素的變化，會導致私人資本投資回報機制發生扭曲。如PPP項目合同缺少糾正此類扭曲的再談判機制，或相應的調整措施。部分政策性文件雖然對付費價格調整內容有所提及，但主要是提綱挈領式的原則性表述，沒有針對不同行業、領域和問題提供具體規定。當上述相關因素導致使用者需求增加或收費價格上漲時，僵化的合同管理機制無法使私人投資的收益回到合理的水平。另外，若企業通過加速折舊等方式減少名義利潤，且合同中沒有相關再談判等約束機制時，則私人資本可能獲得超額利潤甚至暴利。

（三）合同制定缺乏規范性，爭議處理不當，項目公司中途破產，政府被迫回購

在PPP項目合同簽訂和執行中，合同的制定缺乏全面規范性，部分合同條款表述不清晰、不明確，容易產生爭議和糾紛，增加財政風險。另外，PPP項目的爭議解決機制不完善，若爭議處理不當，容易造成合同終止或項目中途破產，政府被迫回購，造成財政損失。例如，2003年的杭州灣大橋PPP項目在合同制定時，并未就項目排他性或唯一性作出明確規定，之后其附近的嘉紹跨海大橋、航甬客運專線以及錢江通道分別竣工運營，致使杭州灣大橋項目投資回報率大幅下降，私人資本紛紛退出項目，當地政府不得不通過國企回購了80%的項目股份。

（四）地方政府隨意違約造成的財政損失

在PPP項目失敗的案例中，其中一個重要的原因，就是地方政府存在信用問題。這一點，在發展中國家尤為突出。PPP項目期限一般為10—30年，在政府與社會資本的這場“婚姻”中，往往會出現各式各樣的問題，并非一紙合同就能全部解決的。但是，在這一過程中，政府方的違約行為，往往也使政府財政蒙受損失。如地方政府契約意識淡薄，有的地方“一屆政府一朝政策”，隨意撕毀、終止合同，則增加了政府信用風險。政府違約后，依照合同需要賠償違約金，或對私人投資者作出其他相應補償，使本來就吃緊的地方財政雪上加霜。

三、現階段我國PPP合同財政監管風險的特殊性

目前我國經濟社會正處于完成新型城鎮化、新型工業化和信息化，建成小康社會的轉折時期，推行PPP模式，監管其財政風險也有特殊性。

（一）合同的性質有異議

PPP項目合同的性質屬于民事合同還是行政合同，歷來是理論界和實務界爭論的焦點。目前，PPP項目的政策文件主要由財政部和發改委兩部門牽頭制定，二者對調整PPP模式的規范不明確，甚至存在沖突。財政部在《PPP項目合同指南（試行）》中規定，PPP項目合同確定了政府與私人投資者之間平等的民事法律關系，因此合同的性質屬于民事合同。發改委發布的《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014版）》中并未明確提出合同雙方的法律關系，但規定作為合同主體的政府方除合同約定的民事權利義務之外，還應當行使合同監管的權利，履行維護市場秩序的義務。兩部委規范PPP項目合同的政策指導文件就合同性質存在異議，不同的合同性質涉及不同的爭議解決機制，不利于財政風險監管政策和制度實施。

（二）現行《合同法》有關規定不能覆蓋所有PPP合同

《合同法》是簽訂PPP項目合同，確定和調整雙方權利義務關系的重要依據。但就目前情況來看，由于PPP合同的特殊性，現行《合同法》的有關規定無法將所有類型的PPP合同的內容囊括其中。

1、現行《合同法》分則規定的合同種類不完全包括PPP項目合同的內容。現行《合同法》除一般規定條款外，在分則規定的合同類別有買賣合同、供用電水氣熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同等，而醫療、教育等公共服務合同沒有覆蓋，削弱了《合同法》對PPP項目合同的約束力。

2、PPP項目合同目的特殊性。《合同法》通過規范合同的訂立、簽署和執行等過程，實現合同主體的合理利益與合法權益。PPP項目則更加注重社會公共利益的實現，因此合同中會另外設置排他性條款、對項目協議變更的行政條款，建設運營中的績效評估條款以及給予政府特定情況的介入權等規定，保護公眾利益，維護社會安全穩定，防控財政風險。

（三）地方政府信用意識不強，履責不到位

通過PPP項目合同，政府與私人投資者之間確立了平等的契約關系，雙方的合作是在自愿的基礎上促成的。項目合同既是政府作為合同主體講信譽、守合同的天然約束，也是政府誠信監管的重要依據。但現實情況是，我國地方政府誠信意識薄弱，不履行PPP項目合同或隨意違約而引起的與私人資本的爭議或糾紛案件越來越多，在全社會形成了惡劣的示范效應，地方政府信譽狀況堪憂。另外，我國地方政府誠信監管不到位，誠信建設有待加強，具體表現在：一是地方政府監管主體不清，體制松散，難以針對地方政府誠信狀況采取有效的指導、監管、評價、懲罰等措施；二是缺乏科學、合理、可操作性強且結果具有較強可比性的合同信息管理和誠信監管技術、方法；三是誠信監管的法律制度不明確、法律依據不足，造成政府失信問責難；四是當出現政府違約時，現行的司法管理體制限制了私人投資者通過法律渠道維護自身的合法利益，難以憑借法律手段對地方政府的信用狀況進行有效的監管。

（四）現行社會法制環境不利于PPP項目合同的執行

我國現行經濟社會環境，給PPP項目合同的執行給來了一定的困難。

1、監管主體不明確，政出多門。目前，PPP項目的規范性文件主要由國家發改委和財政部兩部門牽頭發布，基于兩部門職能權限的差異，文件中對合同審查、簽訂、執行等具體細則表述并不一致甚至存在沖突。同時，財政部雖然成立了PPP中心，但具體的實施安排和相關的配套機制有待進一步明確。地方政府推行PPP項目的主導機構設置不一，導致合同文本體例格式、合同條款設置、項目核心邊界存在差異，不利于項目合同的執行和規范化管理。

2、PPP法律位階低，缺乏專門的PPP立法。目前各部委出臺的政策文件多為通知、意見等原則性、指導性文件，層級較低，并未專門就PPP項目出臺國家層面的法律法規，不利于地方政府的合同履約能力建設。

3、現有PPP政策文件下合同的執行存在一定的障礙。PPP與特許經營關系不明確，PPP項目合同與特許經營協議的執行存在銜接、協調問題。政策文件中規定的PPP項目雙方關系不明確，若雙方產生的合同爭議為民事關系爭議，應當采用協商、專家裁決、仲裁、民事訴訟等民事糾紛爭議解決機制；若雙方產生的合同爭議為行政關系爭議，應當采用行政復議、行政訴訟等爭議解決機制。

四、加強PPP合同管理，控制財政風險的政策建議

根據上述PPP合同財政風險監管中常見問題，結合目前我國PPP項目建設運營的實際狀況，提出以下對策建議：

（一）嚴格PPP項目采購環節合同審批，有效管控財政風險

PPP項目合同，主要是在采購環節通過招投標等市場機制，由公私合作雙方通過競爭、談判、協商確定。按照PPP項目管理流程，PPP項目合同要經同級政府批準。因而需要規范各級政府部門PPP項目合同的管理工作，把好合同審查關，根據PPP項目合同雙方在建設、運營、移交等全生命周期內的權利義務關系，合理分配項目風險，重點把控政府承諾與保證內容，防范財政管得過寬，干預過多，以及社會資本風險向政府財政轉移的問題。要細化明確合同細則，制定科學合理、全面規范、準確可行的標準化合同文本，從技術角度和客觀層面防止因合同不明確或難以量化給財政帶來的額外風險。同時，貫徹國務院出臺的《關于清理規范稅收等優惠政策的通知》，對各級政府為吸引私人資本參與PPP項目自行而約定確立的項目合同稅收優惠條款進行全面的清理規范。

（二）有效設置合同調整機制，維護政府財政利益

私人投資PPP項目的主要目的，是通過相應的付費機制取得收益以彌補成本并獲得合理回報。目前，根據相關政策文件規定，我國PPP項目付費機制主要包括政府付費、使用者付費和兩者混合模式。PPP項目合同調整機制應當以這三類付費方式為基礎，設定調整范圍、因素、方法、對象及爭議處理等內容，穩定私人資本投資回報預期，將PPP項目收益控制在合理范圍之內，完善財政收支預算管理。同時，進一步細化PPP項目合同管理，對私人資本的投資回報率進行實時監控，在充分論證的基礎上合理確定私人資本的投資回報上限，針對不同行業領域、合作方式等因素，對超出上限的部分作出具體規定，如全部納入政府收入或根據具體數額設置政府與私人投資者的分成比例，從而有效限制私人資本獲得暴利，維護公共利益。

（三）規范PPP項目合同執行管理，防范財政風險

在PPP項目合同執行過程中，加強對公司雙方履約監管，保證項目正常運營，為社會提供公共服務，最大限度降低財政風險。建立規范的PPP項目監管程序，及時掌握項目公司建設和運營信息，及時處理各種新情況、新問題，保障項目公司順利運營，為社會提供優質公共服務取得合理回報，實現合作共贏。防止出現項目公司破產倒閉，政府財政逼迫回購PPP項目的情況。對于合同執行過程出現國家政策重大調整、市場供求關系的重大變化，必要時啟動合同再談判機制，調整合同的有關條款，兼顧公私雙方利益，促進PPP項目穩健運營，達到預期目的，防范政府財政風險。

（四）加強地方政府履約誠信監管，降低財政風險和損失

以財政部門為主體，以PPP項目合同管理為中心，推進地方政府履約誠信監管。根據PPP項目政府方在建設、運營、移交等全生命周期中需要承擔的責任為主要內容，通過采集、加工、處理，建立地方政府PPP綜合信用評價指標體系，對地方政府在PPP項目中的信用狀況進行綜合評價、風險預警、違約處罰，確保相關政府部門謹慎承諾，嚴格履約，防范政府違約風險。及時對地方政府信用狀況進行公示，有效發揮社會公眾的監督作用，為私人投資者提供重要參考。另外，要培養政府部門“按合同辦事”的契約精神，增強政府履約的自覺性。在政府部門內部形成講信譽、守合同的行政文化氛圍，大力宣傳“以誠信、守約為榮，以失信、違約為恥”的價值觀念，組織開展地方政府及PPP相關部門的誠信教育培訓，提升公務員隊伍的履約能力和守約意識，降低因政府違約造成的財政損失。

（本文為國家社會科學基金一般項目《公私合作特許經營項目全生命周期財政風險監管技術研究》<批準號15BZZ058>、教育部人文社會科學研究規劃基金項目《地方政府投融資公私合作的監管機制創新研究》<批準號13YJA630101>、中央財經大學中國財政發展協同創新中心課題和中財-鵬元地方財政投融資研究所2015年度課題的階段性成果）

(作者單位：中央財經大學中財-鵬元地方財政投融資研究所)

1.周蘭萍.2016.PPP項目運作實務[M].法律出版社。

2.溫來成.2016.公司合作（PPP）中地方政府誠信監管問題研究[J].甘肅理論學刊，1。

3.溫來成、劉洪芳、彭羽.2015.政府與社會資本合作(PPP)財政風險監管問題研究[J].中央財經大學學報，12。

4.賈康、孫潔.2014.公司合作伙伴關系理論與實踐[M].經濟科學出版社。

5.劉新平、王守清.2006.試論PPP項目的風險分配原則和框架[J].建筑經濟，2。