國際私法的主權定位思考

左喬木

(四川大學 法學院，四川 成都 610207)

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國際私法的主權定位思考

左喬木

(四川大學 法學院，四川 成都 610207)

主權原則是國際私法的基本原則，貫穿于國際私法的立法與司法，對國際私法學說的發(fā)展具有深遠影響。國際私法的調整對象是國際民商事法律關系，其核心任務是解決涉外民商事法律關系的適用問題，私權應是國際私法的出發(fā)點。主權是國際私法的防線，要合理定位國際私法的主權，促進民商事交往，實現(xiàn)個人利益與國家利益，促進國際社會的繁榮。

國際私法；主權；私權

國際私法是國際法體系中的重要一員，雖然主權與國際私法緊密相連，但國際私法所調整的是涉外民商事法律關系，與國際公法并不相同，合理看待與運用國際私法中的主權原則對于國際私法的發(fā)展至關重要。

1　主權原則是國際私法的基本原則

法國學者博丹最早系統(tǒng)地提出主權概念，他認為“主權是超越一切公民與屬民之上不受任何限制的最高權力; 主權具有永恒性、絕對性、不可分割和轉讓性等特點，不受任何法律的約束。”[1]荷蘭國際法學家格勞秀斯認為，主權權力包含頒布法律與司法、締結國際條約、任命公職人員、征收捐稅、決定戰(zhàn)爭與和平等，從國際社會的角度來看，主權對外是平等的。國際法學家周鯁生先生將主權定義為：主權是國家具有的獨立自主處理自己對內和對外事務的最高權力[2]。主權原則是所有國際法規(guī)范的基石，也是處理國際關系最基本的準則。國際私法是調整或規(guī)范不同國家之間民商事交往行為的規(guī)則體系，涉及到不同國家立法、司法管轄權的問題，并且民商事交往是以國際社會為前提的，國際私法作為國際法體系中的一員同樣以主權原則為基本原則。有不少學者指出，國際私法正是在堅持國家主權原則的基礎上發(fā)展起來的[3]。作為國際私法的基本原則，主權原則貫徹于國際私法立法與司法之中，一國有權從自己實際需要出發(fā)制定本國調整民商事法律關系的各項法律制度，決定國際私法條約適用問題；司法上享有對本國人的屬人管轄權與本國境內的物的屬地管轄權、有權決定是否承認與執(zhí)行外國判決或是進行司法協(xié)助等。

2　國際私法應以私權作為出發(fā)點

國際私法所調整的是國際民商事法律關系，在賦予國際私法主權原則的同時，不能忘記其“私”的特征，必須清楚看到無限膨脹國際私法中的主權將導致涉外民商事法律適用問題演化為主權權力間的爭端。因此，在維護國家主權的基礎上應以私權為出發(fā)點，在國際私法的立法與司法中最大程度的保障當事人的民商事交往。國際民商事交往表現(xiàn)出三層利益，國際私法以私權作為出發(fā)點有助于實現(xiàn)這三個層次的利益。具體說來，第一，國際社會的整體利益。全球經(jīng)濟的繁榮是國際社會整體利益提升的重要方面，這一過程需要民商事交往的有序進行，作為調整國際民商事法律關系最直接的法律部門——國際私法在其中的作用尤為重要，以私權為出發(fā)點的國際私法能夠促進國際民商事交往的繁榮，實現(xiàn)全球經(jīng)濟的繁榮，提高國際社會的整體利益。第二，國家利益。對于主權國家而言，尋求本國的國家利益是正常現(xiàn)象，經(jīng)濟利益是國家利益的一個重要組成部分，又是各國綜合國力較量的重要一環(huán)，各主權國家都希望能提升本國的經(jīng)濟實力。以私權為出發(fā)點的國際私法能為國際民商事交往提供有力的制度保障和爭端解決方式，有助于國家經(jīng)濟的繁榮，綜合實力的提高，實現(xiàn)國家利益。第三，具體案件中當事人的利益。以私權為出發(fā)點的國際私法要求平等對待外國法律，尊重當事人權益，最大限度地實現(xiàn)當事人意思自治，提高當事人對于案件結果的預見性，節(jié)省當事人的訴訟成本，促使判決得到承認與執(zhí)行，最大程度維護當事人的利益。

3　國際私法學說中的主權定位變遷

縱觀國際私法學說的發(fā)展，不難發(fā)現(xiàn)主權在國際私法學說中留下了深刻的烙印。法則區(qū)別說的代表人物意大利法學家巴托魯斯將法律分為人法和物法，物法僅能在制定者管轄的領域內適用，人法的效力才可適用于域外，并且不能是“令人厭惡的法則”。雖然相比萌芽階段的國際私法——以領土的范圍劃分法律適用范圍，法則區(qū)別說打破了絕對的屬地主義具有進步意義，但是以詞語結構來解決主權權力下法律間的沖突忽視了私權。

荷蘭的國際禮讓說深受主權觀念的影響，學說代表人物胡伯提出了解決法律沖突的三原則。胡伯的三原則將國家主權放置在國際私法中最根本的位置，認為承認與適用外國法皆出于各國的主權考慮，各國在考慮國際交往發(fā)展基礎上應當對在本國境內適用外國法相互給予容忍和尊重。胡伯的學說雖然肯定了外國法適用有利于國際交往的發(fā)展，但是他將外國法的適用主要放在國家主權與國家利益的層面考慮，并沒有以私人權利保護為理論出發(fā)點，私人的民商事交往被掩蓋在主權之中。

法律的沖突在過去總是被視為主權的沖突，國家主權是首要考慮對象，傳統(tǒng)的國際私法學說帶有濃厚的主權色彩。德國國際私法學者薩維尼提出法律關系本座說，他從法律關系出發(fā)取代傳統(tǒng)的以國家主權來論證適用外國法的義務具有跨時代的意義。他在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中闡述：通過國家主權原則來論證適用外國法的義務是毫無意義的，嚴格的主權權力導致法官按照內國法審理案件而不顧于案件有領土聯(lián)系的外國法如何規(guī)定。他認為，每一種法律關系按照性質都具有一個“本座”和某一特定的法律制度相聯(lián)系。他反對嚴格的主權權力導致法官不顧與案件有聯(lián)系的外國法的適用，主張建立一套在主權國家平等互惠基礎上的法律選擇標準，不再是以法律的效力外延作為研究中心，具有極大的進步意義。

美國法學教授凱弗斯認為，傳統(tǒng)的沖突法制度考慮“法律管轄的選擇”而不顧法律的具體內容，應該研究導致案件產生的事實，將案件所適用不同法律產生的結果進行比較，考慮適用法律結果的公正性而非使用機械的法律選擇方法。凱弗斯的理論操作性不強，但重視當事人的實體權利義務結果的思想為后來國際私法發(fā)展帶來了有利影響。

柯里的政府利益分析說是國際私法學說中具有影響力的學說，他認為各國或是各州的法律背后隱含著該國或是該州的利益，這種利益是通過適用法律得到實現(xiàn)的。柯里將沖突分為真實沖突、虛假沖突和無利益沖突，他認為只有真實沖突的案件才有法律沖突的問題，且只能適用法院地法，因為衡量其他國家或是其他州的政府利益是超越法院職責的。虛假沖突的案件應適用具有利益的國家或是州的法律，無利益沖突的案件也適用法院地法[5]。柯里的學說需要法官去解釋政府利益，可預見性和準確性難以保證，給當事人維護自己的權利帶來不便；再者，將私人利益放置到公共利益的大框架中，不利于私人主體的民商事交往。

4　以私權為出發(fā)點的國際私法

進入 21 世紀，國際私法已然進入一個“后現(xiàn)代國際私法”時期，現(xiàn)代化成為全球化背景下各國國際私法立法的當務之急和共同目標[6]。國際私法現(xiàn)代化的重要一環(huán)就是以私權為出發(fā)點，盡可能地促進民商事交往，推動經(jīng)濟全球化進程。

4.1擴大當事人意思自治的范圍

當事人意思自治就是尊重當事人的個人意志，反映在國際私法中是指當事人雙方通過協(xié)商自行選擇民事法律關系所適用的法律。國際私法是調整國際民商事法律關系的法律部門，當事人意思自治尊重了當事人追求利益的自由，顯著體現(xiàn)了私法的特點。當事人雙方協(xié)商選擇法律一般是雙方所知悉的法律，當事人可以清楚地預見法律行為的后果，提高爭端解決速度，降低交易雙方的不信任感。我國《法律適用法》在夫妻財產關系、協(xié)議離婚、動產物權、運輸中的動產物權變更、合同、消費者合同、不當?shù)美o因管理、委托代理、信托、侵權、產品責任、知識產權轉讓和許可、知識產權侵權領域允許當事人選擇準據(jù)法，當事人的意思自治范圍得到擴展，但是在規(guī)定以外的領域不允許當事人選擇準據(jù)法，還需進一步擴大當事人意思自治的范圍。

4.2增加選擇性沖突規(guī)范

可選擇性沖突規(guī)范是包含兩個或兩個以上連接點，可以選擇其中指引之一實體法來調整當事人的權利義務關系。大多數(shù)國家都有關于選擇性沖突規(guī)范的立法，如羅馬I第13條、《羅馬公約》第11條、《德國民法施行法》第12條、《意大利國際私法》第23條、《韓國國際私法》第13和15條第1款、《魁北克民法典》第3086條、《羅馬尼亞國際私法》第17條、《瑞士聯(lián)邦國際私法法典》第36條、《突尼斯國際私法法典》第40條都規(guī)定，依據(jù)屬人法無行為能力但依據(jù)行為地法有行為能力的當事人，應當認定為有行為能力，除非另一方當事人在締結合同之時知道或已經(jīng)知道他沒有行為能力[7]。沖突規(guī)范很大程度促進了法律行為的有效性或促進某種身份關系的成立，使民事法律關系的穩(wěn)定性得到了有力保證，可維護國際民商事交往有序進行，推動國際經(jīng)濟走向繁榮。

4.3統(tǒng)一實體法

國際統(tǒng)一實體法是一種通過國際公約或是國際慣例將當事人置于同一法律規(guī)范調整的方式。統(tǒng)一實體法是一種能夠在全球范圍內被接受、在內容和適用方式得到統(tǒng)一的方式。相比沖突法調整這樣的間接調整方式，統(tǒng)一實體法便于當事人預測法律行為結果、明確權利義務關系，法院在審理案件中更為簡便高效，并且難以被一國以公共秩序保留等制度拒絕承認與執(zhí)行。各國需要在對本國主權進行自愿約束的基礎上，在國際私法中以當事人私權的保護為出發(fā)點，積極參與統(tǒng)一實體法運動。

4.4承認與執(zhí)行外國判決

民商事爭端的最終解決需要法院做出的判決得以執(zhí)行，如果判決不能得到其他國家的承認與執(zhí)行，對于當事人而言，不僅無法解決糾紛保障自己的權益，并且會消耗訴訟費用與時間。各國因為立法的不同對其他國家判決的承認與執(zhí)行也不盡相同，這為國際民商事交往帶來阻礙。在承認與執(zhí)行外國法院判決方面可以擴寬承認與執(zhí)行的判決范圍，在互惠的原則上承認與執(zhí)行平等主體間人身關系與財產關系的判決。在審查程序上趨于簡化，可方便當事人申請承認與執(zhí)行判決。要增強各國間的合作，利用雙邊條約、區(qū)域性合作推動外國判決的承認與執(zhí)行發(fā)展，努力構建在全球范圍內統(tǒng)一的外國判決承認與執(zhí)行的公約。

5　主權是國際私法的防線

主權原則是國際私法無法回避的基本原則，在經(jīng)濟全球化的浪潮中，既要最大限度地擴展國際民商事交流，保護私人利益，也要守住主權防線，正確定位主權原則，防止交往中可能存在的風險與危害。

5.1法律規(guī)避無效

法律規(guī)避是指當事人故意制造某種連接點以逃避本應適用的法律而選擇對其有利的法律。對于當事人是否進行法律規(guī)避可從四個方面進行考慮：(1)主觀是故意，即當事人有目的地規(guī)避法律；(2)客觀上人為制造或改變連接點進行規(guī)避；(3)對象是本應對其適用的法律規(guī)范，通常認為規(guī)避的對象必須是強行法的范疇；(4)結果上當事人的規(guī)避行為已經(jīng)完成。常見的規(guī)避方式有變更國籍或住所、變更行為地等。當事人所規(guī)避的強行法往往體現(xiàn)了一國的社會利益或是國家利益，因此符合法律規(guī)避條件的行為應被認定無效，但是在適用上要嚴格判斷行為是否符合法律規(guī)避的構成要件，以免對當事人的私權造成損害。

5.2直接適用的法

法國學者弗朗西斯卡基斯認為：直接適用的法是為了使法律在國際經(jīng)濟和民商交往中更好地維護國家利益和社會、經(jīng)濟利益，國家通過制定強制力的法律規(guī)范來調整某些特殊的法律關系。這些強制性規(guī)范調整涉外民事關系時,可以繞過傳統(tǒng)的沖突規(guī)范的指引,而直接適用于涉外民商關系的法律規(guī)范。從實質上說，直接適用的法是國家直接干預社會經(jīng)濟生活的得力工具[8]。直接適用的法是具有強制性的、當事人不得約定排除的、撇開沖突規(guī)范的援引而直接適用在涉外民商事法律關系上的、用于維護一國的社會利益與國家利益的法。我國《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定，涉外民事關系有強制性規(guī)定的應直接適用，并在《涉外民事關系法律適用法》解釋(一)中第10條進一步詳細規(guī)定為勞動者權益保護、食品或公共衛(wèi)生安全、環(huán)境安全、外匯管制等金融安全、反壟斷、反傾銷等主要方面。直接適用的法可解決國家對一些涉及國家重大利益方面管制不足的問題，但是應在內容和數(shù)量上予以限制和細化，以免阻礙國際民商事交往。

5.3公共秩序保留作為“安全閥”

公共秩序保留是一國法院在援引外國法時，不予適用違背本國公共秩序的外國法內容。公共秩序保留作為國際私法最古老的制度，早在法則區(qū)別說中就有體現(xiàn)。巴托魯斯指出，人法中那些“令人厭惡法則”并不具有域外效力，凡是人法，只要不是那種“令人厭惡的法則”，亦即對人不利的禁止性規(guī)定，則可隨人所致具有域外效力[9]。這被認為是公共秩序保留的最早形態(tài)。對于公共秩序的判斷標準，學界主要有內容判斷和結果判斷兩種標準。內容判斷是指所要適用的外國法在內容上與本國的公共秩序相抵觸時就可以排除其適用，結果判斷是指外國法適用的結果與本國公共利益抵觸時才排除適用。有時外國法的內容并不必然導致危害公共秩序的結果，因此采用結果說更為謹慎。我國在《涉外民事關系法律適用法》第5條規(guī)定了公共秩序保留制度，并采用了結果判斷的標準。公共秩序保留作為排除外國法適用的一種方式，只能作為最后的權宜之計，適用方式還需進一步細化，要避免實踐中使用過寬。

[1]Julian H.Franklin , Jean Bodin . The Rise of Absolutist Theory[M].Cambridge: Cambridge University Press，1973：41.

[2]周鯁生.國際法[M].北京:商務印書館,1981：75.

[3]蔣新苗.國際私法本體論[M].北京:法律出版社,2005：269.

[4]車英.國際私法中法律選擇方法的最新走向[J].平原大學學報,1999(1)：30-33.

[5]宋連斌,董海洲.國際私法上的“政府利益分析說”探微[J].政法論叢, 2011(2)：12-18.

[6]陳衛(wèi)佐.中國國際私法立法的現(xiàn)代化——兼評《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》的得與失[J].清華法學,2011(2)：97-105.

[7]張瀟劍.國際私法論[M].北京:北京大學出版社，2004：59.

[8]徐冬根,薛凡.中國國際私法完善研究[M].上海:上海社會科學院出版社,1998:69.

[9]張瀟劍.國際私法論[M].北京:北京大學出版社,2004：63.

(編輯：唐芳)

On the Definition of Sovereignty for Private International Law

ZUO Qiao-mu

(Law School of Sichuan University , Chengdu 610207, China)

Sovereign principle is the basic principle of private international law which penetrates through legislation and judicature of private international law and has far-reaching influence on the development of its theory. International civil and commercial legal relations are the adjustment object of private international law whose core mission is to address the application of civil and commercial legal relations with foreign factors. Private rights should be the starting point of private international law while sovereignty as the line of defense of private international law defines the sovereignty of international private law rationally, facilitates civil and commercial exchanges, realizes personal interests and national interests and promotes the prosperity of international society.

private international law；sovereignty ；private rights

2016-03-12

左喬木(1992—)，男，湖南長沙人，碩士研究生，研究方向：國際私法.

D99

A

2095-8978(2016)02-0021-04