刑事自訴圈建構的基本模式研究

吳小帥

(山東建筑大學 法學院，山東 濟南 250101）

刑事自訴圈建構的基本模式研究

吳小帥

(山東建筑大學 法學院，山東 濟南 250101）

刑事自訴圈的建構總體上分為三種模式，即自訴獨占模式、自訴與公訴并行模式、公訴壟斷下的“類自訴”模式三種。自訴獨占模式發端于初民社會的私力救濟，如古羅馬法、古日耳曼法以及英國1879年前的立法例。自訴與公訴并行模式是當今世界存在數量最多且情形最為復雜的模式。根據自訴與公訴的關系以及兩者范圍的消長，又可具體細分為德國的自訴不斷擴張模式、俄羅斯的公訴扶助自訴模式、中國臺灣的公訴自訴平分秋色模式、中國大陸的公訴自訴關系多元模式等幾種亞模式。公訴壟斷下的“類自訴”模式是指一國的刑事起訴權雖統一由國家行使，實行公訴壟斷，但在訴訟制度中存在有制約公訴權并體現自訴功能和價值的相關制度的一種特殊模式。“類自訴”模式在不同國家樣態各異，其中日本源于準起訴制度、法國源于民事原告人制度、意大利源于不告不理案件的存在。

刑事自訴圈；公訴；自訴；建構模式

刑事自訴圈①的建構模式，是在一定歷史時期內一國刑事立法對于自訴圈規定的基本樣態。從當代社會考察，刑事自訴圈的建構模式同任何其他刑事立法及司法制度一樣，一直處于動態和發展的過程。基于法系的多樣性和刑事自訴歷史發展的復雜性，只能選取有代表性的國家(地區）進行分析。之所以認為這些國家(地區）具有代表性，一是由于這些國家(地區）均為大陸法系、英美法系這兩大法系的典型國家(地區），二是由于這些國家(地區）的刑事自訴圈個性鮮明且各具特色。考察當下典型國家(地區）刑事自訴圈建構的基本模式，探尋影響其形成的因素，總結刑事自訴圈立法運行的規律，并最終將其運用到我國刑事自訴制度的完善中來，無疑是非常必要的。

一、自訴獨占模式

自訴獨占模式，是指刑事案件的起訴權完全交由被害人，國家無公訴機關的模式。從刑事訴訟歷史發展進程看，自訴獨占模式是出現最早的起訴模式，萌芽于初民社會。歷時性考察刑事自訴模式會發現，自訴獨占模式存在的歷史時間較長，它伴隨著國家權力的增強和特殊國家國情的變更而逐漸消亡。

(一）古羅馬法的自訴獨占

從訴訟模式的歷史發展淵源看，人類歷史上先后出現過古代彈劾式訴訟制度、中世紀糾問式訴訟制度以及近現代辯論式訴訟制度三種，同時不同國家的訴訟制度又有自身的鮮明特色。彈劾式訴訟制度是人類司法史上最初的訴訟制度，其特點是訴訟須由被害人或其他法律允許的能代表被害人利益的人提起，訴訟由專門國家機構受理并裁決，實行“不告不理”的訴訟方式以及“無告訴人即無審判”的原則。由于當時實體法上刑民難分，程序法上刑事訴訟與民事訴訟并無明顯區別，且公訴尚未出現，私訴是追訴權實現的唯一形式。在古羅馬，只有少數幾種直接針對城邦的行為被作為“公犯”或“犯罪”而加以處理，絕大多數犯罪行為均被視為對被害者個人的侵害，按照“私犯”加以處理。只要糾紛發生在私人之間，無論案件的危害程度如何都適用同一種訴訟形式。迄今發現的最早的古羅馬成文法典——公元前490年的《十二銅表法》顯示：古羅馬王政時期以及共和國早期實行彈劾式的訴訟模式，訴訟的啟動取決于當事人的意愿，訴訟中原、被告雙方訴訟地位平等，居于主導地位，訴訟的進行由當事人推動。

(二）古日耳曼法的自訴獨占

在日耳曼人的觀念中，并沒有民事訴訟和刑事訴訟的區分，無論何種類型的訴訟，訴訟過程大致相同，都是先提起訴訟，法院對當事人進行傳喚，再在規定的日子里審理裁決。古日耳曼法在實質上主要包括刑法和侵權行為法，且這兩種法律都出現在司法機關(法院）及司法程序之前。關于起訴的條件，即要求侵權行為的損害賠償或要求將被告放逐平和之外的請求，皆由原告協同親屬到庭，向法庭陳述自己的訴訟請求。在刑事訴訟中，如果被告被證明有罪，可隨時被放逐于法外，此時其部族當中的任何成員都有權將其殺死。[1]在日耳曼時代由于國家制度尚未發展形成，無法有效約束各部族中的成員，但實際上是由部族大會組成的，對于犯罪的追訴仍聽任于其血族(sippe）內部的規章，刑罰屬于私法的觀念仍支配著古日耳曼法。

(三）英國1879年前的自訴獨占

在整個刑事犯罪追訴體系中，英美法系國家相較于大陸法系國家體現出更加濃厚的民主精神，私人權利不可任意被剝奪的意識是英美法系國家的傳統文化觀念，這一觀念體現使得刑事追訴制度更加自由和開放。英語中與自訴最接近的一個語詞是“privateprosecution”，②然而privateprosecution與我國法律意義上的“自訴”并不是完全對應的概念。當今英國被認為是公訴壟斷型的國家，但在很長一段歷史時期中，自訴在英國都普遍存在且是最主要的起訴方式。早在諾曼國王(NormanKings）時期的英國就采取個人起訴的方式，當時個人起訴的形式較為隨意，不僅可以用書面方式起訴，也可采用口頭方式起訴，前者稱為“控訴”(appeal）而后者稱為“控告”(indictment）[2]。在中世紀早期，個人在刑事起訴中的訴訟地位與民事訴訟幾乎一樣。隨著國家和社會的發展，19世紀末20世紀初英國建立了現代警察制度，被害人可以去警察局控訴犯罪人并要求警察局對犯罪行為進行調查，警察局如果認為確有起訴必要的，則向法院起訴。因此警察部門開始很大程度上“分享”公民個人的起訴權。自此之后，實踐中英國相當數量的刑事案件都由警察起訴，尤其是絕大部分簡易刑事案件都由警察起訴的。[3]盡管警察逐漸成為刑事起訴的主體，自訴在英國仍然廣泛且大量存在。1985年英國通過了新的《犯罪起訴法》，規定案件需經過警察偵查，在偵查終結后對于證據充分、應當起訴的案件，警察需要將案件移交給皇家檢控署，由檢控署決定是否向法院起訴。法律還特別指出，個人對于危害國家利益的犯罪、嚴重危害社會公共秩序的犯罪以及嚴重的暴力犯罪不得提起自訴，只能由公訴機關提起公訴，此后私人起訴的案件逐漸減少。盡管如此，國家壟斷公訴權遭到了不少英國人的反對，人們擔心如果完全排除私人起訴權可能使公訴成為政治壓迫的工具。因此，法律并沒有取消公民的自訴權，私訴在英國有其自身不可替代的價值，自訴制度在英國法律制度和法律文化當中已經根深蒂固。

二、自訴與公訴并行模式

自訴與公訴并行模式，是指自訴案件與公訴案件同時存在于一國刑事起訴制度中的模式。在自訴與公訴并行模式下，自訴案件一般由被害人提起，若被害人因某些原因無法行使訴權時，有些國家為保障自訴人權利的實現還規定了由專門機關幫助被害人實現訴權的機制。就各國立法來看，自訴案件的范圍一般會在刑法或者刑事訴訟法中作出明確的規定，便于公眾知曉和理解。但由于刑事訴訟制度以及司法構造的不同，自訴與公訴并行模式在各國立法中的規定呈現出不同的樣態，可以具體劃分為不同的亞模式類型。

(一）德國的自訴不斷擴張模式

德國在封建早期沿襲了日耳曼人的習慣，采取控訴式訴訟，無論刑事案件還是民事案件一律采取自訴方式，由原告或其親屬直接傳喚被告。此時德國私刑盛行，封建領主、村莊集體甚至個人之間都把武力作為糾紛解決的主要方式。后隨著國家與警察制度的發展，德國演變成為由政府負責追訴犯罪并負有刑罰義務。比如普魯士在1724年8月21日以命令的方式完全廢止了自訴程序。由此可見，古代德意志的訴訟發展途徑乃從一個極端走向另一個極端，從之前的強烈節制公權力介入犯罪的追訴并嚴格限制法院的判決活動，到后來對于犯罪起訴實行絕對的控制。到了19世紀中期，人們越發認識到司法部長有影響檢察機關活動以貫徹政治利益的風險，認為有必要修正刑事訴訟法，允許私人起訴來進行補救。因此為了改善起訴獨占原則，在1861年德國法學會議上提出了所謂“補助的自訴”(subsidiaereprivatklage）這一概念，主張被害人在要求檢察官追訴而被拒絕時，得向法院起訴，促使法院裁判。1871年德意志帝國成立之前，訴訟進程由法官個人任意決定。1879年德意志帝國《刑事訴訟法典》正式實施后，確立了刑事訴訟由檢察官提起的方式，只在個別情況下，被害人及代理人才可以告訴。直到如今，德國刑事訴訟法中仍保留著自訴制度。

德國的刑事起訴制度基本體現了刑事追訴制度的發展趨勢，即享有追訴權的主體由私人為主逐漸轉變為國家為主。現行的德國刑事訴訟是兩種追訴機制的混合體，國家追訴主義和被害人追訴主義并行存在。事實上，以德國為典型的大陸法系國家在刑事案件的起訴方式上，一般均采取公訴為主自訴為輔的模式。

(二）俄羅斯的公訴扶助自訴模式

《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》對刑事自訴的范圍有明確的規定，該法典第20條規定了自訴案件的類型，刑事追究的種類分為公訴程序、自訴—公訴程序以及自訴程序三類。為了保障自訴權的順利行使，保護被害人的合法權益，檢察機關可以在自訴過程中采取多種方式輔助自訴人進行自訴，補強自訴人起訴能力的不足。《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第四十一章規定了和解法官管轄的刑事案件的訴訟這一特殊規定，其中主要涉及到自訴案件的提起以及和解法官在自訴案件中的權限。俄羅斯的刑事和解在公訴案件、自訴—公訴案件以及自訴案件中均可進行，提請和解的方式由被害人或其法定代理人以遞交申請的方式作出；如果被害人處于孤立無援的狀態或由于其他原因不能維護自己合法權益的，檢察長也可以代為提起。自法院受理申請之日起，提出申請的人就是自訴人。在特殊情況下，如果刑法典之112條、130條第一款和131條所犯之罪涉及到公共利益，或被害人孤立無援無法救濟自己的權利時，即使沒有被害人的控訴，檢察長也有權提起訴訟。為了維護國家利益、社會利益和公民個人利益，檢察長應當出席法庭支持控訴，檢察長的參與訴訟并不剝奪被害人的權利，被害人仍有權在法庭審理時親自或通過代理人支持控訴，但此時訴訟不能由于被害人和被告人的和解而予以終止。

(三）中國臺灣的自訴公訴平分秋色模式

我國臺灣地區對于犯罪追訴問題的立法規定具有鮮明的特色，實行公訴與自訴并存的二元追訴機制，自訴在追訴犯罪中發揮著重要的作用。除了自訴案件外，臺灣地區的“告訴乃論”之罪也體現著自訴的精神。“告訴乃論”之罪，是指追訴犯罪的權力屬于國家機關，但能否追訴犯罪取決于被害人或其他告訴權人是否合法提出告訴，因此“告訴”成為國家追訴犯罪的前提條件。當缺乏合法“告訴”要件時，檢察官應當為不起訴處分；即使已經提起公訴，法院也不應當進行實體審判。因此，“告訴乃論”與自訴的區別在于前者只是國家追訴原則的“限制”而非“例外”。在歷次《刑事訴訟法》的修訂中，法律均未對自訴的范圍進行明確限制。因此在臺灣，原則上對于任何犯罪都可以進行自訴。依照臺灣司法院的解釋，甚至對于特別法上犯罪也可以適用自訴程序。[4]根據臺灣《刑事訴訟法》第319條的規定，如果對于整個犯罪事實中的一部分提起自訴，即使其余部分原本不屬于自訴案件，也可以對其余部分提起自訴，除非其余部分是重罪，或者其余部分是一審屬于高等法院管轄的，或屬于第321條情形的。此種規定在理論上被稱為“裁判上的一罪”，即基于審判的不可分性。如果犯罪事實中有一部分可以提起自訴，其余部分因無個人之直接被害而不得提起自訴時，該不得提起自訴的部分原則上也得以提起自訴論。此種情形有三種例外：一是不得提起自訴部分是較重的罪；二是第一審屬于高等法院管轄之罪，這類犯罪的客體純粹屬于侵害國家法益的犯罪，個人不可能成為直接被害人，因此不得對這些犯罪提起自訴；三是具有《刑事訴訟法》第321條對于直系尊親屬或配偶，不得提起自訴的情形。這是臺灣《刑事訴訟法》中關于“親親相隱”的明確規定，立法認為，對于直系卑親屬或配偶為被害人，而直系尊親屬或配偶為加害人的情況下，如果允許被害人提起自訴，將可能形成至親之間或夫妻之間對簿公堂、彼此對立攻擊的情形，有悖于倫理綱常。此外，在共同犯罪中，如果共同被告中的一人為被害人的配偶，那么被害人對此人不得提起自訴。如果是告訴乃論之罪，依據告訴不可分的原則，對于配偶之外的其他被告也不能提起自訴，而如果不是“告訴乃論”之罪，則可以對配偶之外的人單獨提起自訴。[5]

(四）中國大陸的自訴公訴關系多元模式

我國是典型的自訴與公訴并行主義模式的國家，然而我國自訴制度與其他國家(地區）的自訴制度相比，除具有自訴制度的一般特征外，還具有自身獨立的特點，主要體現在自訴與公訴的關系上。

首先，我國自訴權具有較強的獨立性。具體來說，在我國法定的三類自訴案件中，“告訴才處理”的案件是相對純粹的自訴案件，被害人具有法定的、自主的告訴與否的選擇權利，即使被害人放棄自己的訴權，公訴權也不得橫加干預，被害人在追訴問題上的立場決定著案件的處理方向。法律同時規定如果被害人因受到強制、威嚇等原因無法告訴時，人民檢察院和被害人的近親屬可以代為告訴。但實際上此時最終的決定者仍然是被害人，他人的告訴仍是符合自己意愿的告訴，當妨害被排除后，最終的決定者仍然是被害人。第二類自訴案件即“被害人有證據證明的輕微刑事案件”，此類案件公訴與自訴并存，因此并不要求必須有被害人“告訴”才得對犯罪進行追究，無論被害人告訴與否都不影響檢察機關主動地追究犯罪、推進公訴。此時的獨立性主要體現在對于同一個案件不能既自訴又公訴，如果被害人選擇了自訴，那么就不能再進行公訴。第三類自訴案件即“公訴轉自訴”的案件中，自訴權的獨立性最為明顯，當國家追訴機關放棄公訴權或不履行公訴職責之后，被害人有權自己決定是否自訴，公訴權無權干涉。

第二，自訴權與公訴權的關系較為復雜。如前所述，我國三類不同的自訴案件各有特色，而它們都不同程度地反映了自訴與公訴的關系。在第一類自訴案件中，自訴權可謂“獨步天下”，不受公訴權的干預而自由行使；第二類自訴案件中，自訴權與公訴權可謂“平分天下”，同時并存但彼此獨立；第三類自訴案件中，自訴權由于公訴權的“不適當作為”而“承繼天下”，其實是一種“公訴優先、自訴補救”的關系。由此可見，由于自訴范圍的多樣和擴大化，自訴與公訴的關系也變得紛繁復雜。

三、公訴壟斷下的“類自訴”模式

公訴壟斷下的“類自訴”模式，是指一國的刑事起訴權統一由國家行使，但在訴訟制度中存在有制約公訴權并體現自訴功能和價值的相關制度，筆者將其稱為“類自訴”模式。采“類自訴”模式的國家中，起訴權由國家機關統一行使，任何個人包括刑事案件的被害人都不得直接向審判機關控訴犯罪。公訴壟斷只意味著刑事被害人不能直接作為刑事訴訟中的一方去追究被告人的刑事責任，或者更準確地說只意味著訴訟程序中個人原告方的形式缺位，而不代表“自訴”精神及其指導下的相關制度的缺失。為了監督和制約檢察機關濫用公訴權，保障公訴案件的起訴質量和被害人的刑事法律權利，即使在采行公訴壟斷的國家也普遍有“類自訴”制度的設置。由于不同國家刑事訴訟制度的差異，公訴壟斷模式下各國“類自訴”制度的設置各不相同，又可具體分為以下幾類亞模式。

(一）日本的準起訴模式

日本作為大陸法系國家的典型代表，刑事訴訟采取國家追訴主義的基本原則，起訴實行公訴壟斷。在日本，即使刑法規定的親告罪，告訴權人提出控告后仍需由檢察官提起公訴，即有告訴權人提出告訴僅僅能夠推動公訴的進行，而不是引起審判的發生。法律明確規定，公訴的提起及實行一律由檢察機關進行，因此日本奉行純粹的國家追訴原則，由檢察官獨占起訴的權限，不承認私人享有追訴權。國家不僅享有專屬追訴權，也享有對不應當追訴案件不予起訴的起訴裁量權。然而，采取起訴獨占原則并非絕對有利無弊，此原則伴隨著官僚原則所必然的缺點——背離民眾的危險。為盡量避免此問題的發生，日本除了在《檢察廳法》下對檢察官進行行政規制外，在《刑事訴訟法》中也規定了補救追訴裁量權濫用的各種制度，比較有代表性的是日本的準起訴制度。準起訴制度被認為是日本起訴獨占主義的唯一例外，它“越過”公訴機關，將案件直接交付法院決定是否起訴和審判，這對于檢察機關的不起訴裁量權形成一種有效制約。由此可見，盡管日本在制度上保證全國上下的檢察機關組織和行動統一，最大程度上避免私人自訴權可能引發的濫訴危險，但畢竟刑事犯罪與被害人關系最為密切，訴訟程序如果少了被害人的出席，其正當性會面臨理論上和實踐中的雙重詰難。況且日本公訴機關并非全能，也會面臨司法資源短缺和權力濫用的風險，因此其類似自訴的制度設計是非常必要的。

(二）法國的民事原告人發動公訴模式

法國屬于公訴壟斷的國家，但一定程度上保留了個人追訴的痕跡。法國實行“檢警一體”模式，只有共和國的檢察官有權行使公訴權，對違反刑法的犯罪行為進行或派人進行一切必要的追查與追訴活動。法國的民事原告人制度本質上講是一種啟動公訴程序的方式，它是指刑事被害人在收到檢察官所作出的不起訴通知之后，認為自己的合法權益受到被告人罪行侵害的，就享有以民事原告向法院提出訴訟請求的權利，并要求法院審查該案件的刑事部分，如果受理法院在審查之后，認為該案件應由檢察官提起訴訟的，后者就有義務依據法律規定提起公訴。法國的民事原告人制度的設置非常鮮明地凸顯了現代刑事起訴領域中通過公權來維護私權，借助私權以制衡公權的理念。民事原告人制度在預設了公訴機關不能適當或有效提起公訴的前提下，賦予被害人提起民事訴訟的權利，并通過一系列程序設計在事實上將公民納入到刑事起訴程序中來，這與其他國家的“自訴”制度有異曲同工之妙。不僅如此，民事原告人制度摒棄了自訴制度中被害人起訴的種種不利，而借鑒了被害人監督制衡公訴權的精髓，對于公訴機關的起訴決定能夠重新審視、修正甚至否定，真正起到了制約公訴權的作用。

(三）意大利的“不告不理”模式

意大利傳統上屬于大陸法系國家，而意大利新刑事訴訟法則在傳統的基礎上融合了普通法系的對抗制因素，逐漸成為混合式的典型代表國家。作為成文法國家，《意大利刑事訴訟法典》是其刑事訴訟法的主要淵源。根據意大利刑事訴訟法的規定，被害人的訴訟地位較為復雜。在一般的案件中，被害人并不是一方當事人，自然也沒有對案件提起訴訟的權利；然而在另一類特殊案件即不告不理的案件中，被害人雖不能直接向法院起訴，但這類案件卻只能依據被害人的申請才能起訴，如果沒有被害人提起，檢察機關則無權主動提起公訴。不告不理的具體罪名規定在意大利刑法典中，其罪名數量非常之大，主要涉及侵犯公民個人人身權益與財產權益的犯罪。對于這些案件能否進入刑事程序、能否用訴訟途徑解決，被害人個人具有決定權和啟動權。因此，雖然意大利的刑事訴訟中沒有自訴制度，刑事案件都需要檢察官起訴，即使是必須由被害人提出控訴才能啟動的案件也需要由檢察官來參與，但盡管如此，在不告不理的公訴案件中，法律仍賦予被害人廣泛而重要的訴訟權利。這對于實行公訴壟斷制度的意大利刑事訴訟法起到了很好的案件分流作用，不僅能夠將一部分侵犯個人人身權、財產權的案件因被害人的“不告”而排出訴訟之外，節約了司法資源，而且能對公訴權本來的無孔不入進行了較大程度的制約，這些功能均蘊含了自訴的精神與價值。

通過對前述公訴壟斷模式國家的刑事立法分析，可知這些國家盡管有著較為發達成熟的公訴制度，但仍然保留著蘊含濃烈“自訴精神”的制度，這些國家的起訴制度使我們更深刻地認識到，不同國家自訴形態或許有所差異，但其精髓卻有著共通之處。

注釋：

①刑事自訴圈是指立法者根據一定標準所設定的適用于自訴程序的案件范圍。

②《布萊克法律詞典》將其解釋為：“由私人雇傭的律師或者非專業人士或者私人組織，而非地方檢察官或者政府雇傭的起訴人，提起的刑事訴訟。”參見：Black’s Law Dictionary(9th ed.2009):”A criminal prosecution initiated by a privately employed attorney or by a lay person or private organization, rather than a district attorney or other government-employed prosecutor.”《牛津法律詞典》將其譯為：“刑事訴訟是以國王名義提起的訴訟；簡易程序訴訟(summary prosecution）是以個人名義提起的訴訟，雖然個人享有起訴權，但通常都是由警官來實施，自訴多存在于人身損害案件中。”參見：Juan Cardenas.THE CRIME VICTIM IN THE PROSECUTORIAL PROCESS.9 Harv.J.L.& Pub.Pol’y 357(1986) .at359.

[1][美]孟羅·斯密.歐陸法律發達史[M].姚海鎮譯.北京.中國政法大學出版社，2003.

[2]Juan Cardenas.THE CRIME VICTIM IN THE PROSECUTORIAL PROCESS.9 Harv.J.L.& Pub.Pol’y 357(1986).at360.

[3] Cole &Sanders.Criminal Prosecution in England: Evolution and Change,14 CONN.L.REV.23(1981).at30-33.

[4][5]參見林山田.刑事程序法[M].臺北：臺灣五南圖書出版有限公司，2000.557-560。

(責任編輯：房克樂）

本文系2015年山東省人民檢察院專題調研和理論研究課題“未成年人刑事檢察制度研究”(編號：SD2015C27）、2015年山東省人文社會科學課題“社會矛盾化解視野下我國輕微刑事案件二元起訴模式的重構”(編號：15-ZX-KP-O8）和2015年山東建筑大學博士基金項目“我國刑事自訴圈重構研究”(編號：XNBS1531）的階段性研究成果。

D925.2

A

2095—7416(2016)06—0108—05

2016-11-04

吳小帥(1982-），女，法學博士，山東建筑大學法學院副教授，碩士生導師。主要研究方向：刑法學、刑事訴訟法學。