忍不住的“關(guān)懷”——試評《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋(三)》第六條

周芳　建信人壽保險有限公司

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忍不住的“關(guān)懷”——試評《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋(三)》第六條

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一、問題的提出

我國《保險法》第三十三條的規(guī)定包含三層含義：第一，父母可以為未成年子女投保含死亡責(zé)任的保險產(chǎn)品（《保險法》第三十三條規(guī)定的并非單純的死亡保險，即僅以死亡為保險事故的人壽保險，而是指含有以死亡為給付保險金條件的條款的保險，而不論其險種如何。這也正是本文的討論范圍），包括限制行為能力人和無行為能力人，但存在保險金總和的限制；第二，針對無行為能力未成年人，父母之外的主體投保含死亡責(zé)任的保險產(chǎn)品，屬于絕對禁止的情形；第三，針對限制行為能力的未成年人，因法律未對父母之外的主體投保含死亡責(zé)任的保險產(chǎn)品進(jìn)行限制，結(jié)合《保險法》第三十一、第三十四條的規(guī)定，只要其法定代理人同意，任何主體均可為其投保該類保險產(chǎn)品。同時，舉輕明重，也應(yīng)當(dāng)存在保險金總和的限制。

新近出臺的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋(三)》（以下簡稱《司法解釋三》）第六條規(guī)定，“未成年人父母之外的其他履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人為未成年人訂立以死亡為給付保險金條件的合同，當(dāng)事人主張參照保險法第三十三條第二款、第三十四條第三款的規(guī)定認(rèn)定該合同有效的，人民法院不予支持，但經(jīng)未成年人父母同意的除外。”據(jù)此，在規(guī)制為未成年人投保含有死亡責(zé)任的保險產(chǎn)品時，該條并未區(qū)分未成年人限制行為能力的不同，但其對法律規(guī)定進(jìn)行了兩點修正。第一，擴(kuò)張了無行為能力未成年人投保主體的范圍，將其從非父母主體的絕對禁止，修正為限定的主體可以投保，并設(shè)置前提是父母同意；第二，限縮了限制行為能力未成年人投保主體，將其從任意主體修正為“其他履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人”，同時將法律所設(shè)置的同意主體，從法定代理人修正為父母。

因此，《司法解釋三》的規(guī)定變更了《保險法》第三十三條的投保主體范圍。問題在于，此種變更是否有社會實踐上的需要，理論上是否合法，實務(wù)中是否易于操作，對未成年人究竟會帶來何種影響。因死亡保險涉及被保險人的生命權(quán)利，對道德風(fēng)險防范的重要性顯著高于其他險種，而未成年人自我保護(hù)能力普遍較弱，前述問題似仍有不清晰之處，本文不揣淺陋，試作探討。

二、《司法解釋三》第六條的規(guī)定是否符合立法者的價值判斷

司法解釋作為法律解釋的一種，雖不必拘泥于法律規(guī)定的文字，但必須遵循立法者既定的價值判斷，且不能逾越法律文字的含義范圍，否則即超越法律解釋的范疇，而進(jìn)入漏洞填補的領(lǐng)域。當(dāng)然，“語言上可能的字義未必始終能精確界定，因此在某些事例，究竟是在做擴(kuò)張解釋，或者已經(jīng)是透過類推適用在作漏洞填補，有時不無疑義”。但筆者認(rèn)為，《保險法》第三十三條規(guī)定所涉及的“父母”，其含義非常清晰，其范圍包括親生父母、養(yǎng)父母及繼父母，無論如何也不會涵蓋“其他履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人”。而根據(jù)前述理解，法律并未對限制行為能力未成年人投保主體作任何限制，僅需法定代理人同意，也毋庸置疑。從這一角度分析，《司法解釋三》第十一條同時運用了目的性擴(kuò)張和限縮兩種漏洞填補方法，其屬于法的續(xù)造而非解釋。《保險法》的規(guī)定，其目的顯然在于平衡未成年人經(jīng)濟(jì)保障與防范道德風(fēng)險，司法解釋對法律的修正，是司法者在立法者的價值判斷基礎(chǔ)上，對未成年人的經(jīng)濟(jì)利益與人身安全利益的再平衡。司法者認(rèn)為通過增加道德風(fēng)險防范措施，可以使利益平衡的臨界點發(fā)生變化，從而給未成年人提供更多的經(jīng)濟(jì)保障而不至于對其造成人身傷害。

就為無行為能力未成年人投保含死亡責(zé)任的保險產(chǎn)品而言，《保險法》第三十三條的規(guī)定，明確地將非父母主體為無行為能力未成年人投保含有死亡責(zé)任的保險產(chǎn)品排除在外。立法者在此通過限定主體的方式控制道德風(fēng)險，其權(quán)衡無行為能力未成年人的自我保護(hù)能力和保險金額可能引發(fā)的道德風(fēng)險之后，只信任父母不存在道德風(fēng)險。甚至更進(jìn)一步，即使父母在此情形下投保，立法者仍進(jìn)行保險金額的額度控制，通過主體控制和額度控制的雙重管控，立法者方才允許其為無行為能力未成年人投保死亡險。因此，從立法者的立法目的出發(fā)，無法斷定其屬于“對法律文義所涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽，未將之包括在內(nèi)，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該一類型包括在該法律適用范圍內(nèi)”。法律漏洞填補的前提是法律存在漏洞，司法解釋相關(guān)條文將“父母”擴(kuò)張至“其他履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人”，將該兩類主體立于同一地位，認(rèn)為兩者在該情形下的道德風(fēng)險大小相當(dāng)，并認(rèn)為立法者在此存在法律漏洞，并無合理理由。

關(guān)于為限制行為能力未成年人投保含死亡責(zé)任的保險產(chǎn)品，《司法解釋三》相關(guān)條文對法律條文文義進(jìn)行目的性限縮存在一定合理性。《保險法》三十一條第二款、三十三條第一款、三十四條第一款規(guī)定的文義所導(dǎo)致的任意主體只要經(jīng)過法定代理人同意，即可為限制行為能力未成年人投保含死亡責(zé)任的保險產(chǎn)品，其合理性在于限制行為能力人的自我保護(hù)能力增強(qiáng)，獲得經(jīng)濟(jì)保障的需求也在不斷提高，從而將平衡經(jīng)濟(jì)利益與道德風(fēng)險的天平向前者移動，認(rèn)為此時道德風(fēng)險在降低。法律文義對該情形下道德風(fēng)險控制的手段由法律強(qiáng)制規(guī)定變更為法定代理人同意，將道德風(fēng)險交由法定代理人判定（實際上保險公司在核保時也會就道德風(fēng)險獨立判斷）。《司法解釋三》相關(guān)條文對投保主體、同意主體所做的限縮是否合理，也應(yīng)以是否存在“法律文義所涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽，未將之排除在外，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該類型排除在該法律適用范圍之外”的法律漏洞為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。目的性限縮的基本法理在于，“非相類似之事件，應(yīng)作不同之處理”。那么問題即轉(zhuǎn)換為“其他履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人”與任意主體中的除此之外的其他主體相比，是否屬于“非相類似”。筆者認(rèn)為此點毋庸置疑，根據(jù)《民法通則》十六條的規(guī)定，所謂其他履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人包括，“祖父母、外祖父母；成年的兄、姐；未成年人父母所在單位或未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門”。該等或者存在血緣關(guān)系的人員或者為國家機(jī)關(guān)、基層群眾性自治組織，其道德風(fēng)險與其他與未成年人毫無血緣、經(jīng)濟(jì)、家庭聯(lián)系的主體相比顯然“非相類似”。因此司法機(jī)關(guān)作此一限縮是存在合理性的。

保護(hù)未成年人利益與人身安全，防范道德風(fēng)險。

三、具體條文本身的適用性

（一）其他履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人的主體范圍

首先，其是否需要達(dá)到監(jiān)護(hù)人的程度。由于我國《民法通則》十六條規(guī)定的前提是“未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的”，才可能產(chǎn)生父母之外的監(jiān)護(hù)人，該類情形應(yīng)不普遍。其次，若無需成為監(jiān)護(hù)人，僅需“履行監(jiān)護(hù)職責(zé)”即可符合主體要求，此時的關(guān)鍵問題在于判定的標(biāo)準(zhǔn)是什么，是否以特定主體為基準(zhǔn)，例如（外）祖父母、學(xué)校、幼兒園等；期限的長短如何確定，例如短期的看護(hù)無法構(gòu)成“履行監(jiān)護(hù)職責(zé)”。有一種觀點認(rèn)為，關(guān)于“監(jiān)護(hù)職責(zé)”，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第十條已經(jīng)規(guī)定得非常明確，該條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)，代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動，對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時，代理其進(jìn)行訴訟。”但《司法解釋三》第六條所規(guī)定的“監(jiān)護(hù)職責(zé)”是否與此相適應(yīng)，這恐怕存在兩個問題，即第六條的規(guī)定是否要達(dá)到監(jiān)護(hù)人的程度，因為《民通意見》第十條的職責(zé)是針對監(jiān)護(hù)人作出的；如果不需要達(dá)到監(jiān)護(hù)人的程度，確認(rèn)“履行監(jiān)護(hù)職責(zé)”是否能夠套用《民通意見》第十條的規(guī)定。至少學(xué)校顯然是不能普遍代理未成年人進(jìn)行民事活動的，也不能代理未成年人進(jìn)行訴訟。在監(jiān)護(hù)職責(zé)是什么都不清楚的情況下，如何履行監(jiān)護(hù)職責(zé)就更是一件無法揣測之事了。因此這里存在主體不明的問題。

（二）關(guān)于父母同意的范疇

《司法解釋三》第六條規(guī)定，其他履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人為未成年人投保死亡險的限制條件是父母同意。設(shè)置該限制的目的顯然是延續(xù)了立法者的價值判斷，即控制道德風(fēng)險。因此，父母的同意也就是對投保人不存在道德風(fēng)險的承認(rèn)。根據(jù)前文對“其他履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人”的理解，此時的父母也存在兩種，即有或者沒有監(jiān)護(hù)能力的。筆者無意糾葛于沒有監(jiān)護(hù)能力不代表沒有行為能力，其仍可以作出與其行為相適應(yīng)的判斷及意思表示的論點，因為無論是何主體，希望其判斷此情形下的道德風(fēng)險均是較難把握的問題，“個體因受時間、空間及信息能力的約束，其掌握的信息必然非常有限。而且，我們經(jīng)常寧愿保留無知，因為獲取信息太昂貴，否則，人類將因分析而麻痹、衰亡”。因此，在知識搜尋成本高昂而成果又不確定的情況下，人們只獲取特定信息并保留對其他信息的無知是合乎理性的（柯武剛、史曼飛，2002，《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會秩序與公共政策》）。例如，父母對學(xué)校的考察即是典型的情形，因為父母無法細(xì)致考察每一類學(xué)校、學(xué)校中的每一位教職員工是否存在道德風(fēng)險。正因如此，《保險法》第三十三條直接采用主體限制與金額限制的雙重控制手段來保護(hù)未成年被保險人的利益。因此，這里存在父母究竟能否合理判斷進(jìn)而同意的問題。

（三）關(guān)于父母同意的時間節(jié)點

關(guān)于父母同意的時間節(jié)點問題，《司法解釋三》第六條并未明確。有觀點認(rèn)為父母在出險前甚至出險后表示同意即追認(rèn)均可以，筆者認(rèn)為此觀點值得商榷。既然父母的同意是控制道德風(fēng)險的手段，若在其明確意思表示之前，合同雙方已履行保險合同，僅是因無法取得父母同意則合同無效，雙方恢復(fù)原狀，這無異于鼓勵當(dāng)事人從事該等行為，因為當(dāng)事人所能得到的最壞結(jié)果就是恢復(fù)原狀，何不盡力嘗試。在此情況下，所謂的控制手段又有何作用？另外，如果保險合同不是以父母的同意為生效條件，那么在父母同意之前，該合同是效力待定，還是合同已生效但附解除條件，其最終結(jié)果可能并無二致，但帶來的理論上的欠周詳卻無需贅述。

四、死亡保險對未成年人自身的利益

吳從周在《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》中指出，“目的是整個法律的創(chuàng)造者，沒有賦予法條一個目的，也就是賦予其來源一個實踐的動機(jī)，就沒有法條”。對未成年人死亡保險問題的探討不可僅限于邏輯和概念，最終還需落實于法律的目的，即保護(hù)未成年人的利益。從實務(wù)角度考察，我國保險市場常見的保險產(chǎn)品種類為人壽保險、年金保險、健康保險、意外傷害保險，其中僅以生存給付即可滿足提高被保險人經(jīng)濟(jì)保障的保險產(chǎn)品種類繁多，緣何必須以對未成年人生前毫無益處的死亡責(zé)任夾雜其間進(jìn)行投保，例如定期壽險的目的在于“滿足各種暫時性收入保障的需要”；生死兩全保險則被視為“一種有效的儲蓄工具”等等，對于不必支付未成年人死亡時喪葬費用的其他主體來說，值得商榷。另外，實務(wù)中發(fā)生情形較多的是隔代投保，如遇相對高齡的祖父母、外祖父母為其投保，考慮人身保險產(chǎn)品保險期間相對較長，如該類主體中途不幸亡故，該保險合同如何處理將引發(fā)新的問題。通常在少兒險實務(wù)中，隨同主險附加保費豁免的附加險，以防投保人死亡時，該主險無法繼續(xù)存續(xù)，但祖父母等的年齡基本在保費豁免附加險的定價范圍之外，而無法投保。因此，在實務(wù)中為無行為能力未成年人投保含死亡責(zé)任的保險產(chǎn)品，其所獲經(jīng)濟(jì)利益相較于不含該等責(zé)任的保險產(chǎn)品或許并未提升，但隨之而來的問題卻顯著增加，對未成年人實際利益較少。

五、忍不住的“關(guān)懷”何時休

《司法解釋三》的出臺引發(fā)了理論界與實務(wù)界的熱議，或許筆者關(guān)心的這一條并非熱點問題，但每個人對社會實踐中問題的感覺是不同的，誠如卡多佐所言，“我們每個人都有一種如流水潺潺不斷的傾向，不論你是否愿意稱其為哲學(xué)，卻正是它才使我們的思想和活動容貫一致并有了方向”。

筆者只是懷著對未成年人生命權(quán)益的無限尊重，從實務(wù)中險種的豐富性出發(fā)去思考，司法者對未成年人的這種“關(guān)懷”帶來的究竟是福是禍。著名法學(xué)家耶林早已提醒法律工作者，“利益”不應(yīng)采取狹義的觀念，其包含了維持社會生活的諸多方面，不僅局限于財貨等外在利益，更存在于生命、名譽等內(nèi)在利益。內(nèi)在利益之不存，外在利益則焉附？更何況司法者的這種“關(guān)懷”是在違反立法者價值判斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，而這種“關(guān)懷”本身還存在著諸如“履行監(jiān)護(hù)職責(zé)”“父母同意”等問題，最為重要的是，或許被關(guān)懷的對象并不需要這種“關(guān)懷”，抑或他根本得不到這種“關(guān)懷”。