從民事與商事的區別看房地產市場分類規制研究

黃德啟

[摘要]為抑制房地產市場的供求亂象，應根據目的性、交易形式、交易鏈、交易方式、交易種類、對價關系、功能、主體和客體等幾方面的差別，對房地產交易做出“民事”與“商事”的屬性區分。如果對住宅市場不作“民事交易”與“商事交易”的區分，對之適用同樣的稅收和信貸規制，則相對薄弱的居住消費需求必定無法抗衡強大的投資投機需求，以居住消費為本質目的的住宅市場勢必會被投資投機需求所侵蝕，從而放大投資投機需求而抑制居住消費需求，最終既擾亂市場又損害民生。

[關鍵詞]民事；商事；房地產市場；分類規制

近十年來，中國大陸城市房地產市場亂象叢生本文所稱房地產，均指除臺、港、澳之外的中國城市房地產。，房價屢調屢漲，房地產市場總是供不應求。各方學者——主要是從事經濟研究的學者——從各種不同的經濟視角對其進行了解讀。其實，從法律角度來說，這些問題似乎都可以從房地產市場沒有區別“民事關系”與“商事關系”而導致的市場規制機制未作合理區分中得到解答。從民商法基本理論的角度來說，“民事關系”與“商事關系”的區別表現在主體、客體、目的性、對價關系、交易鏈、交易形式、交易方式、交易種類、功能等幾個方面。以下即試從這幾個方面對房地產作為法律上的物——不動產的交易屬性作出分屬“民事關系”和“商事關系”的比較，從而考察對房地產市場進行分類規制的必要性和合理性。為行文方便，我暫且將民事關系中的房地產稱為“民事房地產”，而將商事關系中的房地產稱為“商事房地產”。

第一，從目的性來看，民事關系的發生以滿足生活消費需求為目的，而商事關系的發生則以商業資本的增值為目的。具體到房地產交易關系中，民事房地產交易關系的發生是買賣雙方因生活需求特別是買方的消費需求——賣方急需資金用于生活消費而將房地產變現而買方因生活消費需要而用資金購房——催生的；而商事房地產交易關系的發生則是買賣雙方非為生活消費目的而純粹為使自己的資本增值——賣方將之前低價購入的房地產高價售出而買方購入房地產后非為居住而是預備日后增值后再以更高的價格售出——催生的。這兩種截然不同的目的在民事房地產關系和商事房地產關系中是顯而易見、不難區分的。

第二，從交易形式和交易鏈的形成上看，民事關系多呈現出個別、分散的形式且一般不會形成交易鏈，而商事關系則表現為大量同質行為的反復、集中交易且一般會形成長短不一的交易鏈。具體到房地產交易關系中，民事房地產交易關系因其消費目的性而表現為零散的、原因豐富多樣的交易形式且以實際居住為終端、一般在短期內不會繼續轉手交易，而商事房地產交易關系則因其贏利（資本增值）目的性而表現為同質的、批量化的交易形式且以不斷增值為目的因而很可能在短期內繼續轉手交易。因為，為生活消費目的的房地產交易可能是因為生活中各種各樣的原因導致的出售或買入個別住宅而發生，因而其必然是各具特色的和很少重復發生的，并且因為實際居住而終結了繼續交易的可能性；而為資本增值目的的房地產交易則只是純粹為了贏利而發生的、非以居住或金錢消費為目的的房屋買入或賣出，其對交易標的的選擇不是從買賣雙方的生活需要考慮，而是從影響交易標的價值增值的因素考慮，并且這種交易會隨著影響價值因素的變化而不斷的持續發生。可以說，民事房地產和商事房地產在交易形式及交易鏈上的這種區別是同其在交易目的性上的區別緊密相關的。

第三，也是因為消費目的性，民事關系的交易方式一般是現貨交易，而商事關系的交易方式則因其贏利目的性可以是現貨，也可以是期貨甚至是期權等不一而足。具體到房地產交易關系而言，以居住為目的的民事房地產交易因其現實的居住需求一般是現房買賣，而以贏利為目的的商事房地產交易則因其無須現實居住而能夠接受期房買賣甚至房號買賣等衍生交易方式。

第四，從交易種類上說，由于民事關系的發生多是基于日常生活需要而發生，而日常生活需要的滿足在本質上無非是“衣食住行”四大類；而商事關系則是基于產業經濟的發展而衍生出的特殊關系，就中國的國民經濟行業而言，粗分起來就有三大產業、二十大行業，細分起來更是有九十八個類別，每個類別里還可以再進行進一步細分衍化 參見《國家統計局關于印發〈三次產業劃分規定〉的通知》，國統字〔2003〕14號。。因此，民事關系的種類相對簡單、傳統、穩定，而商事關系的種類相對繁多且易隨經濟發展而衍生變化。在房地產交易關系中，民事房地產的交易種類就是住宅，即使細分，也無非就是公寓和別墅兩大類；而商事房地產的交易種類則有工業房地產（如廠房）、商業房地產（如商場）、旅游房地產（如酒店）等因產業形態不同而形成的紛繁復雜的類別。民事房地產與商事房地產在交易種類上的差別，實質上仍然根源于二者消費目的性（居住需求）和贏利目的性（資本增值）的不同導向。

第五，從對價關系上來看，民事關系講求等價交換、公平合理，因而其追求價格與價值最大程度上的接近，價格基本上由價值決定，二者不會偏離太多；而商事關系講求贏利、效率，因而其追求收益最大化，在供應給定的情況下，價高者得，價格基本上由市場供求關系決定，二者可能會有較大的偏差。在房地產交易關系中，民事房地產以生活消費為基礎，買賣雙方基于貨幣和實物的生活需求進行等價交換，遵循善意交易的主觀原則，不得乘人之危獲取暴利；而商事房地產以生產經營為基礎，買賣雙方基于對持有貨幣和實物的資產形態及其增值過程的不同需求而進行交易，遵循迅捷安全的客觀原則，主張收益與風險的同比承擔。

第六，從功能上看，民事關系的形成和維護有利于穩定普通人之間的基本生活秩序，而商事關系的形成和維護則有利于建立市場主體之間的社會經濟秩序。具體到房地產交易關系中，民事房地產通過保障人們的基本居住需求，從而維護人們之間的基本生活秩序；而商事房地產通過提供各類樣態的建筑物，滿足不同市場主體的生產經營需求，從而建立各類產業之間的社會經濟秩序。

第七，正是基于以上各種差別，民事關系的主體一般多為生活中個性相異的“自然人”，而商事關系的主體一般多為市場中同業競爭的“商法人”。因為“自然人”是富于感性的，因而民事關系相對應的客體標的物也往往是不可替代的特定物；而由于“商法人”通常是具有經濟理性的，所以商事關系相對應的客體標的物往往可以用相同“質地”的種類物予以替代。具體到房地產交易關系中，民事房地產的買賣雙方或買方一般為“自然人”，標的物為承載了特定“自然人”千差萬別的感情偏好的特定住宅；而商事房地產的買賣雙方或買方為一般為“商法人”，標的物為滿足同類“商法人”類似經營需求的可以同類替代的種類建筑物。

通過以上對比分析，我們可以這樣說，房地產交易應該根據其目的性、交易形式、交易鏈、交易方式、交易種類、對價關系、功能、主體和客體等幾方面的差別而做出“民事”與“商事”的屬性區分。

“民事”與“商事”（“民事關系”與“商事關系”、“民法”與“商法”）的區分源來有自。民商分立是大陸法系國家歷史上形成的普遍法律現象，并已成為大陸法系的法律傳統[1]。從商法的產生過程來看，商法正是基于“商事”或“商事關系”不同于“民事”或“民事關系”的特點而發展出不同于民法的調整規范。因此，基于前述“民事房地產”與“商事房地產”的應有區別，對應于此的調整規范也應作出“民事房地產法”與“商事房地產法”的區分。

中國大陸現有的調整房地產交易關系的法律規范，無論是房地產開發還是房地產交易、抵押、租賃，雖從用途上對住宅作了特別規定，但均未從交易性質上對房地產做出“民事”與“商事”的區分。與房地產交易相關的稅收、信貸等相關制度也僅僅是依據房地產的用途作了商業地產與住宅的粗略劃分，而未進一步對住宅市場依其交易性質再作細致的劃分。事實上，近年來，中國內地的住宅市場充斥著大量的非消費目的的投資投機性交易。這些以贏利為目的的投資投機性住宅交易，與以居住消費為目的的住宅交易完全不同，按照前述“民事關系”與“商事關系”的區分理論，前者顯然是“商事交易”，而后者則是“民事交易”。

如果對住宅市場不作“民事交易”與“商事交易”的區分，對之適用同樣的稅收和信貸規制，則相對薄弱的居住消費需求必定無法抗衡手握大量資金的強大的投資投機需求，以居住消費為本質目的的住宅市場勢必會被投資投機需求所侵蝕，從而放大投資投機需求而抑制居住消費需求，最終既擾亂市場又損害民生。

可悲的是，中國大陸自20世紀90年代住房制度改革以來，始終未對住宅市場作出“民事”與“商事”的明確區分，各項制度設計均忽略了住宅市場出現投資投機的可能性。如房產稅只對商業地產征收而不對住宅征收，商品房不區分基本需求、改善性需求與投資投機性需求而適用同一的交易稅率和信貸利率等。這種不加區分的結果就是近十年來住宅市場的價格飆升，投資投機之風盛行而基本居住消費需求萎靡，廣大民眾怨聲載道，最終影響“社會和諧”、阻滯“科學發展”甚至危及“政權合法性”。

近兩年來，中國中央政府意識到這一問題的嚴重性，連續出臺了若干調整住宅市場的政策，對基本居住消費需求與投資投機性需求作了初步區分，對二者適用不同的交易稅率和信貸利率，從而在一定程度上緩解了住宅市場的投資投機之風。但一方面這些政策調整來得太晚，另一方面這還只是純粹從宏觀調控的經濟角度作的“頭痛醫頭、腳痛醫腳”式的政策調整，而不是從交易性質的根本區別上認識住宅市場的屬性劃分。因而這種政策微調不僅是不充分的而且是不徹底的，因此最終是不科學的。

參考西方發達國家的做法，在房地產買賣、租賃、抵押、保有等交易環節，均應區分基本居住消費需求、改善性居住消費需求及投資投機性需求，減少甚至取消基本居住消費需求交易的各環節稅費，加大對基本居住消費需求交易的信貸支持，而對投資投機性需求則應反其道而行之。如是，則還“民事房地產”與“商事房地產”之本來屬性，以滿足“民事房地產”之民生目的并規范“商事房地產”之營利沖動。

本文試圖借助法理分析，引發從法律角度對當前房地產市場混亂原因及其對策的思考，從而為“肉食者”謀劃住宅市場的法律規制提供一個片面的參考。不周之處，懇請方家指正。

參考文獻：

李根.論民法與商法的關系[J].重慶職業技術學院學報：綜合版，2004（1）：53.