自然權利的實證化：以美國早期憲法史為例

自然法學與分析法學作為近現代法律思想史上兩支較為重要的學派，在理論預設、價值取向與研究方法上風格迥異，所獲成果亦互為批判。二者之間看似不可調和，但倘若將思想史與制度史兩相對照，便不難發現，法律制度和實踐與各種法律思想間的關系，并不是非此即彼的“全有或全無”，而是因時制宜，以實際需求為依據，分要素地對不同學派的理論成果加以運用，形成一條兼采眾長的連續光譜。

自然權利的概念作為自然法學的一項“公約數”，在從古典自然法至“新自然法”的各個不同“版本”中皆具有基礎性地位；相對的，分析法學則有著“義務先定”的理論傳統，在實證主義哲學的指導下形成了重視經驗與實踐的理論氣質。在邏輯上，自然法學的自然權利，天然地包含著向法律文本中法定權利轉化的傾向，而在實證化的過程中，權利的正當性基礎由先驗的轉變為經驗的，權利中所包含的各個要素亦將發生變化，產生出新的特征。相對于歐洲而言，美國早期憲法史較為完整地表現了自然權利實證化的轉變過程。

一、美國立憲中的自然法因素

作為古希臘哲學中自然法思想的早期代表，柏拉圖與亞里士多德是以城邦為理論起點，在個體層面上則相應地強調公民對城邦事務的參與；在雅典城邦衰落過程中形成的斯多葛派則“退而結網”，理論出發點由城邦轉向個人，主張個人生活應符合自然理性，以此為基礎論證出平等理論與世界主義；至中世紀，以奧古斯丁與阿奎那為代表的中世紀神學家進而將自然法理論加以神學改造，作為宗教在精神生活領域之統治地位的依據，亦是世俗權力的限度與檢驗標準，教會據此與世俗權力分庭抗禮。直至17世紀，思想家們轉而沿著人文主義所開拓的小徑，重新回到斯多葛傳統，以人為本，把“自然權利”放回到自然法理論的神壇之上。

自然權利是以人類普遍具有自然理性為理論預設。在歐洲大陸，格勞秀斯首先去除了中世紀自然法思想中的神學成分，而將自然權利定位于“與合理的自然相諧和”的“正當理性”的權利。普芬道夫則從人類個體間的自然平等與所有權為邏輯前提，進而論證國家的動因、內在結構與職責。而在英國，霍布斯在思想實驗中得出了“危險而平等的”自然狀態下個人以“武力或機詐”等方式運用其自身力量來保衛其生命的自然權利；進而由洛克構建起一套包括生命權、自由權和財產權在內的較為完整的自然權利體系。

《政府論》的寫作大約開始于1679年，并最終在1690年得以出版。是時，在北美大陸，在《五月花號公約》這一人類歷史上第一個“社會契約”得以訂立的70年之后，殖民地正由大西洋沿岸向內陸擴展。“寥寥無幾的幾個人出發去開創殖民地。他們在莽莽原始叢林的孤寂中星星點點地散布著文明。正因如此，他們相信在國家之外，在自然狀態中生活是可能的。而當他們走出自然的狀態時，他們依據的是自己的自由意志，沒有受到任何世俗權力的限制。”

時至1776年，殖民地有了大致明確的空間范圍，各定居點皆形成了初步的市民社會，由居民代表所組成的地方議會獨立于母國英國的行政系統，成為了殖民地的實際權力機構。在財稅與行政的沖突中，殖民地人民決定脫離英格蘭的控制，成立自己的政府。在《獨立宣言》的第二段，杰斐遜等人寫道：“我們認為下面這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。”

雖然在1688年光榮革命后，英國主流社會中的知識精英向北美殖民地移民一度停止，殖民地與母國在智識上的聯系也隨之中斷，但《政府論》中的自然權利思想，卻由新英格蘭的牧師裹上了宗教的外衣，在殖民地廣為流傳。由此，考文推斷，《獨立宣言》中所宣示的“生命權、自由權和追求幸福的權利”，恰恰是對洛克自然權利體系的承繼，并將洛克所最為著重論述的“財產權”冠以“追求幸福”之名。

1789年《美利堅合眾國憲法》沿著《獨立宣言》的精神，規定了政府權力的限制與分配，在文本上并未直接涉及到個人權利議題，僅僅4年之后，在聯邦黨人與反聯邦黨人的政治角力中，美國憲法的前十條修正案一并獲得通過，其中包含信仰、出版、機會、示威、攜帶武器等公民權利，共同構成在美國憲法史上影響深遠的《權利法案》。

綜上所述，美國獨立與立憲的過程，同時也是將以洛克為代表的古典自然法學家的自然權利理論加以實證化，在立憲與立法的文本中轉化為法定權利的過程。

二、對美國自然權利實證化現象的分析

洛克在《政府論》下篇中的邏輯過程，可大致歸納如下：在自然狀態中，人們受到自然法的約束，因而普遍享有平等的，天賦的，與生俱來的自然權利，但自然狀態在保護人的權利方面存在缺陷：自然狀態中缺少確定法律作為裁定糾紛的共同尺度，缺少有權依確定法律裁判爭執的公正裁判者，更缺少權力來支持并執行判決，因此有必要經由兩次契約，組成社會，建立政府。

是故，在洛克這里，自然權利是社會契約的先導，因此，我們可以做出如下兩層推論：

第一，自然權利進入實證法領域，轉化為法定權利，是權利發展的內在趨勢。普遍的社會成員共同享有平等的自然權利，是權利實踐所應當達致的目標。洛克在將自然狀態設想為自由而完備的狀態的同時，亦在格勞秀斯與霍布斯的影響下承認自然狀態中產生“人與人之間不平等”的可能——但“平等的自由”畢竟是被包括洛克在內的自然法學家們所共享的理論目標；被視為浸潤了“高級法”的英國的普通法實踐，和以福蒂斯丘與柯克為代表的“工作中的法學家”（working jurists）們在普通法實踐中所總結歸納出的法律學說，又在實踐層面上為自然法理論指示出了達致權利的大致平等的道路——借由對公共權力的限制與指引，來保證個人權利的實現。是故，自然權利最終走向實證化，是自然權利理論中內在包含的應有之義。

第二，在洛克這里，自然權利是整套自然法理論的核心所在：自然狀態的假設是為了證成自然權利的淵源與正當性，進一步的，自然權利又成為了訂立社會契約與政治契約的依據與目的：政府權力來自于人們所放棄并讓渡出來的那部分自然權利，即個人懲罰罪犯的權利，這一最小化的權利讓渡，便圈定了政府權力的限度，亦即保護個人權利不受侵犯。如若再向前推演一步，我們便可以到達洛克的分權理論——將國家權力劃分為立法權、行政權與對外權的目的，正是在權力內部設置制衡機制，從而使國家權力內部消解，防止其無限擴大，成為那“偉大的利維坦”，進而對個人權利構成威脅——誠如此后的孟德斯鳩所言，這三種權力如若掌握在一人手里，“那么一切便都完了”。正因為其理論中所包含的“權利先定”基調，洛克在當代自由主義理論中被稱為“自由主義的奠基人”。而當我們采用不那么嚴格的用詞時，自由主義（libertarianism）中的“自由”（liberty）幾乎就是權利（right）的同義詞。

自然權利本身的屬性與地位，只是這一議題的一面，而在那“硬幣的另一面”，即實證化了的法定權利之中，仍有兩個尚待解決的問題，第一個問題是，為何美國法要將自然權利中最具基礎性的部分載于《獨立宣言》與憲法修正案之中，而非參照作為其母本的英國普通法，主要以憲法性判例與正當程序為基本權利提供法律保障？第二個問題則是，被憲法所確認后的自然權利及其衍生出的子權利或新型權利，在美國憲法結構中處于怎樣的地位？

第一個問題如若立足于現代分析實證法學之后法學理論的視角上看，則有著十分明確的答案：制定法相較于判例法與正當程序所組成的普通法方法，有著規范明晰，便于適用的特性，將自然權利載明于位于法律體系頂峰的憲法性文件中，更可以賦予其不受地位階規范性文件干涉的超然的效力。但問題在于，分析實證法學的出現要晚于本文中所述的美國早期立憲，美國立憲的實踐亦是當代法律理論所繞不開的制度史資源，那么這樣的論證方式便幾乎是倒置了因果。因此，在法制史上作考察顯然是更為恰當的方式——事實上，對美國所采用的這一立法模式產生最大影響的因素仍應追溯至其母國，即英國1215年的《大憲章》、1679年的《人身保護法》與1689年的《權利法案》，《大憲章》主要涉及的是英王與貴族間的權力分配，《權利法案》則確立了議會權力相對于王權的優勢地位，這兩者都不直接涉及到英國公民的權利，但卻為公民權利進入憲法鋪設了基礎：王權的縮小為公民權利的生長讓出了空間，將權利載入憲法性文件亦為美國立憲提示了權利實證化的途徑（第五修正案甚至在語詞上都可追溯至《大憲章》）。《人身保護法》則通過對司法過程中的人身限制作程序性規定，在實證法意義上將對個人權利的保護指引向了正當程序，美國憲法第四修正案對搜查與扣押程序的規定可視為是對正當程序在精神上的延伸，而“人身保護令”（hebeas corpus）制度也確實被美國普通法所繼承下來。“高級法”更是對這一立法模式的形成產生了影響：“高級法”即比一般法律具有更高地位的法，傳統上被視為是不成文的，指示了理性的自然法，與作為“根本法”的習慣奉行的、不受質疑的價值和做法，但“高級法”亦可以被實證化，成為在效力層級上高于一般法律的特殊法律，即憲法。事實上，在17世紀的英國，即存在著在政治爭論中訴諸非成文的，但被廣泛確信的“古代憲法”的話語習慣。

對第二個問題的回答則應立足于美國憲法本身。《獨立宣言》雖然在美國獨立與立憲進程中起到了重要作用，但并不被視為是憲法的組成部分，其中陳述的“不可剝奪的生命權、自由權和追求幸福的權利”亦不具有實際上的法律效力，但誠如其所言，基本權利的不可剝奪是“不證自明”的，這一聲明的效力已越過了一般意義上法律效力的概念，而進入到了精神性，原則性的層次上。而1789年《憲法》正如第一部分所述，并沒有直接地對公民的自然權利作內容性的規定，但卻進一步地解決了如下幾個問題：首先，在憲法中對憲法效力作了明確規定，即第六條第二款所載的“本憲法......為全國的最高法律”；其次，確立了美國國家權力在橫向與縱向上的分配，這與上文中所述的，自然法理論中以政府權力的分割與權力間制衡來保障自然權利實現的邏輯結構是相對應的，其目的即在于保障“不證自明”的基本權利不受到政府權力的侵害；第三，在制度上對公民權利的平等性作了確定，即第四條第二款的“每州公民應享受其他各州公民所有之一切特權及豁免權”，雖然在字面上，本款只涉及到公民權利在州與州之間的平等性，但事實上，在1789年之前，包括賓夕法尼亞州、馬里蘭州在內的至少7個州已通過州憲法內明確的權利宣言在本州內部確認了公民權利的平等性，那么在邏輯上而言，本款所意指的，事實上就是全體美國公民的平等——殖民地人民所欲而不得的“英國人的權利”，與獨立早期各州公民的權利，終于通過這一款，成為了“美國人的權利”。而1791年的《權利法案》所載明的，實際上是為維護基本自然權利而規定了輔助性權利，即對政府不得侵犯公民權利的義務作出“負面清單”式的規定——雖然這些權利大都早已被英國普通法所確認，并被北美的司法實踐所繼承，但《權利法案》從制度上補充了保護自然權利所不可或缺的一環。至此，“確認自然權利——分配國家權力——限制權力對權利的侵害”這一古典自然法理想中的制度圖景，終于在美國成為現實。

三、憲法權利對自然權利理論的補充與發展

自然權利處于自然法思想的大背景之上，而自然法思想最大的理論前提，便是在實證法之外，存在著更高的、普世的、道德性的行為規則與評價標準，與實證法形成二元對應。這一二元對應自古希臘起始，貫穿了芝諾、西塞羅、塞涅卡與索爾茲伯里的約翰，直至成為古典自然法學派用以批判現世法律制度的理論武器。而在本文所著重論述的權利領域，“應然”意義上的自然權利，與“實然”意義上的法定權利，亦與他們的上位概念一般構成了一對同構的二元對應——在古典自然法理論中，自然權利既是實然權利的外部評價標準，亦可以實證化，構成實然權利的內容來源。

“二元對應”的另一層意涵，則是將自然權利實證化后的法定權利必然不會與其母本完全相同，而在法定權利進一步實證化為個人所實際享有的權利的過程中，更會發生一系列不可避免的變化。參照法律史中的經驗，可以發現，除第二部分已經涉及到對國家權力的縱向分配（聯邦與州）與《權利法案》對輔助性權利的規定外，這樣的變化至少還體現在如下四點上：

第一，自然權利進入憲法領域后，是從超然的、先驗的、形而上的轉變為了實然的、經驗的、形而下的。古典自然法的自然權利是對中世紀神學自然法的除魅，將“神的理性”排除出去，再將“人的理性”確立起來，復爾在此基礎上借助自然狀態的“思維游戲”，構建起自然權利理論；而憲法權利則是對自然權利的進一步除魅，將權利的效力基礎從“人的理性”替換為憲法超然的效力，將“合理性”轉變為“合法性”，在實證的維度上向前推進了一大步。

第二，自斯多葛主義以來，自然法是普遍的，在各國家、各民族間皆有同樣的效力。而自然權利實證化的過程，事實上是將普遍、一般而超然的效力加以具體化，為其賦予“對人效力”、“空間效力”、“時間效力”這三個效力的維度，使自然權利從普適的權利轉而成為被載于被特定國家所承認，在該國范圍內有效的經驗性的權利。

第三，在自然權利理論中，各種權利類型往往被視為是互相并列，并行不悖的的，雖然有表述上的先后順序，但并不具有顯著的效力上的順位差異，例如，在邏輯上，生命權應當是其他一切權利存在的基礎與前提，但在洛克的論證中，財產權與生命權在邏輯上幾乎具有同等的重要性；而在進入實證領域，被憲法所載明后，其下一部必將通過司法實踐轉化為更為實證化的“實有權利”，在權利與權利間出現沖突時，出于公共政策的考慮，憲法實踐中必然要對不同類型權利不同程度的保護，這些受到不同程度保護的權利也往往成為憲法實踐中最富爭議的領域，如在墮胎議題上的典型案例，即1969年至1973年的羅伊案（Roe v. Wade）實際上涉及到了生命權與自由權間的法益權衡問題，在言論自由議題上，自由權與名譽權之間的較量更是屢見不鮮。更進一步地講，個人權利絕非是公共政策的唯一考慮，權利的社會化進程又為權利的沖突增添了新的維度，如洛克納訴紐約州案（Lochner v. New York）所展現的便是個人的契約自由權利與財產權利與公共利益、社會利益間的沖突。在作為分析實證法學基礎的，邊沁的功利主義法學看來，權利與權利之間應當構建起一套價值規范體系（normative system），權利話語如果并且只有被有體系地限制在實在法的語言和它的功利主義基礎，才會是明智的。

第四，在自然權利理論中的權利主體是普遍而平等的，但在憲法實踐中，對不同主體權利的保護在程度上可能是不同的——上文中所述的墮胎議題亦可解讀為在胎兒權利和母親權利間的權衡，這是對不同權利主體不同類型權利的不同程度的保護，而在不同主體間同樣類型的權利亦可能存在不同，如沙利文訴紐約時報案（Sullivan v. NY Times）所確立的對官員和公眾人物名譽權的較小保護，這事實上依然是出于公共政策的考量，為了維持社會健康而有活力地運轉，對以名譽權為代表的人身權利的有限犧牲為代價，放松了對言論自由的限制。

那么，實證化了的憲法實踐中的憲法權利，因參入了公共政策與個案權衡上的考慮，而表現出了與自然權利理論并不全然相同的景象——憲法權利在概念和基本內容上承襲自然法因而較為明確，但在范圍和效力上卻是相對可變的。

四、結論

自然權利的實證化，經歷了從自然權利到法定權利，再從法定權利到實然權利的兩次轉變，在這一過程中，相較于政治哲學著作中的理論性的權利，逐漸具有了經驗的、明確的、形而下的、合法（legitimate）而可訴的特征。因此，對實證化后的權利的考察，不應僅僅以自然權利為評價標準，更應考慮實踐中所產生的經驗性的材料，才能對權利有更為全面而充分的認識。

（作者單位：華東政法大學）