關(guān)于“傳媒”立法的一點(diǎn)思考

2011年3月10日，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國(guó)同志向十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)四次會(huì)議作全國(guó)人大常委會(huì)工作報(bào)告時(shí)莊嚴(yán)宣布，一個(gè)立足中國(guó)國(guó)情和實(shí)際、適應(yīng)改革開(kāi)放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個(gè)法律部門(mén)的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與自治條例、單行條例等三個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。[1]所謂法律體系是一國(guó)國(guó)內(nèi)法構(gòu)成的體系，包括被本國(guó)承認(rèn)的國(guó)際法，它是現(xiàn)行法構(gòu)成的體系。構(gòu)成法律體系的單位是法律部門(mén)，法律部門(mén)又是由若干相關(guān)的法律規(guī)范構(gòu)成的，因此法律規(guī)范是法律體系構(gòu)成的最基本單位。這個(gè)體系由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)三個(gè)層次，憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法七個(gè)法律部門(mén)組成。

任何一部法律的誕生總是難產(chǎn)的，這不僅僅因?yàn)槠溟g總會(huì)伴隨著社會(huì)各方面利益的長(zhǎng)久博弈，更與專(zhuān)家學(xué)者在理論上的長(zhǎng)期探索和實(shí)務(wù)界在實(shí)踐中的不斷摸索所達(dá)成的“默契”息息相關(guān)。較之于立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)，媒介號(hào)稱(chēng)“第四權(quán)力”，媒體的輿論監(jiān)督權(quán)是由憲法賦予公民言論自由權(quán)利的延伸，是制約、制衡其他三種權(quán)力的。但到目前為止，我國(guó)沒(méi)有一部法律意義上的新聞法或傳媒法，這是令人遺憾的。這其中固然有現(xiàn)行的政治體制政治制度問(wèn)題，但也有理論研究不足的問(wèn)題和司法實(shí)務(wù)探索不足的問(wèn)題。在中國(guó)最早開(kāi)始進(jìn)行傳媒法的研究多是一些新聞學(xué)界人士。在二十一世紀(jì)之前，法學(xué)界少有人專(zhuān)門(mén)從事傳媒法問(wèn)題的研究。近年來(lái)，傳媒界、法學(xué)界和法律實(shí)務(wù)界對(duì)于傳媒法的研究逐漸多了起來(lái)，這是令人欣喜的。但是，無(wú)論是在研究?jī)?nèi)容方面還是研究方式方面都存在很多問(wèn)題，這無(wú)疑會(huì)影響到研究成果的有效性及學(xué)科自身建設(shè)的科學(xué)性。當(dāng)然，也會(huì)影響到傳媒立法的進(jìn)程。

一、 部門(mén)法與行業(yè)法

傳媒法是調(diào)整傳媒領(lǐng)域各種社會(huì)關(guān)系、保障傳媒領(lǐng)域公民、法人有關(guān)合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的法律規(guī)范的總和。[2]嚴(yán)格的來(lái)講，傳媒法屬于行業(yè)法，不屬于部門(mén)法。我國(guó)的法律體系是部門(mén)法和行業(yè)法的交疊復(fù)合。

所謂部門(mén)法，又叫法律部門(mén)，是根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，按照法律規(guī)范自身的不同性質(zhì)，調(diào)整社會(huì)關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的同類(lèi)法律規(guī)范的總和，它是構(gòu)成法律體系的基本要素。例如：調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的法律規(guī)范的總和構(gòu)成勞動(dòng)法部門(mén)；調(diào)整婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系的法律規(guī)范的總和構(gòu)成婚姻法律部門(mén)；調(diào)整平等民事主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和構(gòu)成民法部門(mén)，等等。根據(jù)第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的意見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行法律體系可以劃分為以下七個(gè)主要的法律部門(mén)：憲法及憲法相關(guān)法法律部門(mén)、民法商法法律部門(mén)、行政法法律部門(mén)、經(jīng)濟(jì)法法律部門(mén)、社會(huì)法法律部門(mén)、刑法法律部門(mén)、訴訟與非訴訟程序法法律部門(mén)。所謂行業(yè)法，顧名思義就是專(zhuān)門(mén)針對(duì)某一行業(yè)領(lǐng)域的立法。比如農(nóng)業(yè)法、自然資源法、能源法、建筑法、交通運(yùn)輸法、旅游法、食品法、金融法、會(huì)計(jì)法、房地產(chǎn)法、專(zhuān)利法、教育法等，不一而足。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展及社會(huì)分工的細(xì)密化，今后行業(yè)會(huì)越來(lái)越多，相應(yīng)的行業(yè)立法也會(huì)越來(lái)越多。縱觀近二十年的立法趨勢(shì)，行業(yè)立法呈迅猛發(fā)展態(tài)勢(shì)。全國(guó)人大及其常委會(huì)的主要立法成果是行業(yè)領(lǐng)域的立法，國(guó)務(wù)院和地方人大的主要立法成果也是行業(yè)領(lǐng)域的法規(guī)，管理各行各業(yè)的國(guó)務(wù)院各部委的規(guī)章更是如此。與之相對(duì)應(yīng)的，近二十年的法學(xué)研究趨勢(shì)，行業(yè)法研究也呈快速增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)。表現(xiàn)在法學(xué)教育方面，各高校也紛紛根據(jù)自己的專(zhuān)業(yè)特色自主設(shè)計(jì)與行業(yè)法相關(guān)的課程。這其中，就包括傳媒法教育。

行業(yè)法與部門(mén)法的關(guān)系，首先表現(xiàn)在行業(yè)法是跨部門(mén)法的。也即某一個(gè)行業(yè)法往往涉及多個(gè)部門(mén)法。比如傳媒法，它必然涉及憲法的表達(dá)自由、行政法中的新聞傳媒業(yè)的行政管理法、新聞傳媒的民事侵權(quán)法和新聞侵權(quán)的訴訟法、刑法上的非法出版犯罪等等。其次，行業(yè)法與部門(mén)法的關(guān)系，又表現(xiàn)在部門(mén)法也是跨行業(yè)的。比如，作為民法大部門(mén)的《侵權(quán)責(zé)任法》就是跨行業(yè)的，其中第五章至第十一章，分別規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任、機(jī)動(dòng)車(chē)交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任、飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任、物件損害責(zé)任。此外第一章第一條又規(guī)定：侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱(chēng)民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。這些民事權(quán)益的侵權(quán)主體可以是一般的公民、法人，也可能是媒體。行業(yè)法與部門(mén)法的不同在于：其一，部門(mén)法強(qiáng)調(diào)社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)，行業(yè)法強(qiáng)調(diào)社會(huì)關(guān)系的空間領(lǐng)域；其二，部門(mén)法強(qiáng)調(diào)國(guó)家屬性和計(jì)劃屬性，行業(yè)法強(qiáng)調(diào)社會(huì)屬性和市場(chǎng)屬性；其三，部門(mén)法的實(shí)踐意義在于立法與司法的專(zhuān)業(yè)化工作，行業(yè)法的實(shí)踐意義在于國(guó)民經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展中的產(chǎn)業(yè)與行政的法治化工作。二者在立法上各有偏重。以下就傳媒法作為行業(yè)法的一些特征做一個(gè)粗線(xiàn)條勾勒，以期為傳媒研究及立法提供某些思考的角度。

二、傳媒法作為行業(yè)法的特征

首先，傳媒法作為行業(yè)法，其法律淵源具有多元性。任何一個(gè)行業(yè)的立法，都會(huì)溯及其不同層級(jí)的法律淵源。如上所述，傳媒法涉及憲法中的表達(dá)自由，涉及民商法的民事侵權(quán)（比如人格權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)），涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)，涉及行政法中的行政信息公開(kāi)、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政復(fù)議、行政治安管理處罰，涉及刑法中的傳播犯罪，涉及社會(huì)法中的反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、金融法，涉及訴訟法中的程序設(shè)計(jì)與舉證原則，涉及國(guó)際法中的國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)等等。此外，傳媒法的研究還必須統(tǒng)籌考慮國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、政府規(guī)章、行業(yè)自治規(guī)范、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)習(xí)慣等等。所以，構(gòu)建作為行業(yè)法的傳媒法，首要的任務(wù)就是要厘清其與各個(gè)部門(mén)法之間的千絲萬(wàn)縷的關(guān)系。比如最為棘手的大概莫過(guò)于：憲法賦予媒體表達(dá)自由的權(quán)力，立法時(shí)如何落實(shí)，深入采訪權(quán)如何保障，有效監(jiān)督權(quán)如何保障。這些任務(wù)不僅是繁復(fù)的而且是艱巨的，需要各界尤其是理論界付出艱辛的勞動(dòng)。

其次，傳媒法既不是純粹的公法，也不是單一的私法，它是二者的結(jié)合，某種意義上講，其帶有社會(huì)法的屬性。出版總署作為傳媒行業(yè)行政管理部門(mén)，其行政介入，勢(shì)必會(huì)使傳媒法具有濃厚的政策性和行政意味，進(jìn)而使傳媒法成為一定程度上的“軟法”，不過(guò)，正因?yàn)槠滠洠梢砸欢ǔ潭壬暇彌_國(guó)家法的強(qiáng)制性，為行業(yè)自治留有余地和空間。這考驗(yàn)的是立法的技術(shù)問(wèn)題，甚至是立法的藝術(shù)的問(wèn)題。

再次，傳媒法具有知識(shí)的交叉性和與整合性，它把法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)與傳媒業(yè)業(yè)務(wù)知識(shí)結(jié)合成一體。傳統(tǒng)媒體的采、寫(xiě)、編、印、發(fā)、評(píng)，互聯(lián)網(wǎng)媒體的上傳、下載、存儲(chǔ)、轉(zhuǎn)發(fā)等在法律上應(yīng)如何界定、如何規(guī)范，媒體從業(yè)人員采訪、編輯、傳播過(guò)程中的行為尺度如何把握，才能真正做到既不違反法律又能最大限度地保障新聞自由、表達(dá)自由，實(shí)現(xiàn)媒介傳播的意義和價(jià)值，真正做到“從心所欲不逾規(guī)”，這無(wú)疑給我們提出了全新的課題。

最后，傳媒法所調(diào)整的法律關(guān)系又具有特殊性。比如媒體侵權(quán)，不同于普通民事侵權(quán)，其所產(chǎn)生的法律關(guān)系具有特殊性，事實(shí)認(rèn)定、舉證責(zé)任具有特殊性。譬如新聞?wù)u謗以“實(shí)質(zhì)惡意原則”為前提，而不是民事侵權(quán)法上對(duì)所謂“過(guò)失”的一般理解。

由此看來(lái)，我國(guó)法律體系應(yīng)當(dāng)是以部門(mén)法為框架、以行業(yè)法為內(nèi)容，以這兩部分為主方能構(gòu)成完整的法律體系。傳媒法作為行業(yè)法，其涉及的面既光且深，要構(gòu)筑傳媒法的大廈，有賴(lài)于法學(xué)和傳媒學(xué)兩大學(xué)科的融會(huì)貫通，避免單個(gè)學(xué)科各自為陣，碎片化研究；有賴(lài)于理論和實(shí)踐的交相呼應(yīng)，避免彼此割裂，自話(huà)自說(shuō)；有賴(lài)于對(duì)傳媒業(yè)自身行業(yè)特征的深刻把握，避免假大空，盲目上馬；有賴(lài)于法律人、媒體人放眼國(guó)際，著眼未來(lái)。傳媒立法的空間很大，但要走的路還很長(zhǎng)。但愿未來(lái)的傳媒法一定是一部善法、一部良法，一部有前途的法。