論民事執行中執行依據之認定及其救濟程序

摘 "要：一般情況下，民事強制執行的開啟以取得執行依據為首要條件，沒有執行依據實施的執行行為不能產生變更實體權利的法律效力——因此，執行依據成為了連接審判程序和執行程序的重要紐帶。執行依據上述效力源于法律的明確授權，其種類以及取得、認定等亦應為法定。唯有疑問在于，應民訴法修改之契機，或有新的情形需要納入其法定種類之中，原有的審查模式或救濟程序已然難以勝任實踐需要，亦有再議之必要。

關鍵詞：民事執行;執行依據;救濟程序

債權人欲申請強制執行，必須先獲得一種公文書，以明確其請求權存在及其范圍，并且適合于強制執行，執行機關據此方可實施強制力。此項確定實體上請求權存在及其范圍，并經法律賦予可作為執行基礎的效力（執行力）而可由執行機關據以實施強制執行的公文書，即為執行依據 （德國和臺灣地區亦稱為執行名義）。強制執行必須依據執行依據進行，換言之，強制執行請求權的成立和發生，僅以執行依據的成立或者存在為要件，至于實體上請求權是否存在，則非所問 --據此，執行機關在審查執行依據時，理論上形式審查為足矣。

一、執行依據的要件

如前文所述，執行依據在形式上表現為一種公文書，但并非所有公文書都具備成為執行依據的資格。執行依據作為債權人請求強制執行和執行機關據以執行的基礎，不論其具體表現為何種書面形式，均需要具備以下要件，否則應當認定該執行依據尚未有效成立，并不得據以強制執行。

（一）形式要件。（1）必須是公文書。強制執行乃是國家對債務人施以強制力，迫使其履行債務，故執行依據應當以象征國家權力的公文書為限，即必須是公權力機關或法理授權的組織在其職權范圍內，按照有關法律的內容、格式、程序等制作的，具有法律約束力的正式文書。常見的此類公文書包括，法院制作的判決書、裁定書、調解書、支付令、仲裁裁決書或調解書、公正債權文書、行政處罰決定書等。而非公文書，常見的如私人出具的合同、還款計劃書等，均不能成為執行名義。（2）必須具有明確的債權人與債務人。強制執行乃是為債權人的利益，將其對債務人理論上的權利轉化為現實權利的過程，因此，這一過程的進行必須依賴于在執行依據中列明確定的、特定化的債權人和債務人，否者執行將難以為之。但是并非沒有例外，如補交訴訟費的裁定、等證人等科以罰款的決定等，均未列明債權人——但是此處顯然可以推知該債權人即為國家，實無列明之必要，因此本質上該類文書仍然符合上述要求。（3）必須表明應當執行的具體事項。執行依據只有具體表明應當執行的事項，執行機關才能據以實施執行行為，如需要交付的財物、給付的金額等。如以判決書為執行依據，其應當執行的事項通常限于判決主文里的內容④，因此，對于無主文或主文內容不明確的判決，在無法補正的情況下，應認定該判決書不能作為執行依據。

（二） 實質要件。（1）必須要有債務人進行現實給付的必要

執行依據以債務人的給付為內容——就法院確定的終局判決而言，則有確認判決、形成判決和給付判決三種，前兩者一經確定，權利義務關系即隨之確定或者變更，均沒有執行內容與必要。唯有給付判決以債務人的給付為內容，債務人需要進行現實的給付，因此可以作為執行依據。其他公文書亦同，皆有可執行和不可執行之分，只有具備給付內容者，方可作為執行依據。（2）給付內容必須可能、確定、合法。所謂給付的可能，是指給付內容具有客觀上的可能，債務人主觀上給付不能的，不影響執行依據的效力。當發生客觀給付不能時，無論是事實上的還是法律上的不能，該執行均無法繼續進行，債權人只能另行請求救濟。但是若執行依據中的給付內容可由其他類型的給付替代的，則仍應理解為具有給付的可能。給付的確定，即債務人的給付內容應當自始確定，或可以根據執行依據的上下文內容予以確定。若給付內容并不明確，如判決主文僅寫明債務人需返還其非法占有的債權人房產，或者債務人必須將自己近十年收入的一半付與債權人等，執行機關將無法據此執行，或執行隨意性過大，難以保證執行公證，對債權人和債務人而言，均有巨大的、潛在的人為風險。所謂給付內容合法，是指以申請執行時的狀態為基準，執行依據中的給付內容不得違反法律的強制性或禁止性規定，亦不得違反社會公序良俗。強制執行乃是國家為債權人合法權益而實施的強制行為，具有較強的社會威懾和警示作用，自然不能被用以維護債權人的非法利益。（3） 給付內容必須適合于強制執行。就給付內容的性質而言，有適合強制執行者，如命令債務人給付一定的金錢或者特定物;亦有不適合強制執行者，如夫妻之間的同居義務。執行依據上的給付內容只有適合強制執行時，方可由執行機關運用強制力迫使債務人履行。需要特別說明的是，執行名義中的給付內容需要債權人對待給付的，該對待給付行為究竟屬于執行依據的生效要件，或者僅是強制執行開始的條件，則不無疑問。筆者認為，若執行名義要求債權人必須于一定期限內為對待給付，而后該執行依據方有執行力，否則執行機關將不得據以強制執行，則債權人“于一定期限內對待給付”應為此項執行依據的生效要件;反之，若執行名義僅要求債權人需要對待給付，但是并不限于一定期限內完成，則該對待給付行為應屬于執行開始的條件，而非執行依據生效的要件。

二、執行依據的種類

（一）生效判決書。判決書是法院經過審判程序，對當事人之間的實體權利義務關系所作出的權威性判斷，且必須以書面形式為之。能夠作為執行依據的判決書必須是經過終局性裁判后已經生效的判決，即法院已經對當事人雙方部分或者全部的權利義務關系作出最終的判斷，雙方均無法再通過上訴的方式變更或撤銷該判決。生效判決文書包括兩種情況：一是上訴期屆滿而當事人沒有上訴，二是經過終審裁判，當事人已經沒有再次上訴的可能。

（二）裁定書。裁定書是法院為處理訴訟中的各種程序性事項以及個別實體問題所作出的具有法律效力的結論性判斷，其種類較多⑦，但是并非所有的民事裁定書都能成為執行依據，也并非所有裁定有強制執行的必要。一般認為，可以作為執行依據的裁定主要包括以下幾種：

（1）保全裁定。又可以分為財產保全裁定和行為保全裁定，就前者而言，若基于一方當事人的行為或者因其他原因，若不采取保全措施將會使另一方當事人的合法權益受到難以彌補的損害，則法院可以采取臨時性措施，限制該當事人的財產處分權。行為保全在本質上亦同，均需要法院采取相應強制措施責令或者禁止一方當事人做出某一行為，或者在該當事人違反行為保全裁定要求時，以強制力糾正其不當行為。因此，無論是財產保全裁定還是行為保全裁定，均可以成為執行依據。（2）先于執行裁定。從性質上而言，先于執行裁定與保全裁定具有某種類似性，即都是不待法律關系最終確定即可以采取執行措施，迫使一方當事人支付一定金額的費用、為或不為一定行為，從而對其實體權利義務關系產生直接影響。因此先于執行裁定也可以成為執行依據。（3）確認調解協議的裁定。依據《人民調解法》第33條、《民事訴訟法》第194條、195條以及《司法確認規定》，經人民調解委員會調解達成調解協議的，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協議生效之日起30日內共同向調解組織所在地基層法院申請司法確認。法院受理申請后，經審查認為符合法律規定的，應裁定確認調解協議有效，若一方當事人拒絕履行或者未完全履行，對方當事人可以向作出確認裁定的法院申請執行。據此，法院作出的調解協議確認裁定書可以成為執行依據。（4）承認和執行外國法院判決和外國仲裁機構仲裁裁決的裁定。實踐中，外國法院的判決和外國仲裁機構的仲裁裁決并不能直接作為強制執行的依據，而是必須得到我國法院的承認，并由后者作出相應的執行該判決或裁定的裁定文書，方可成為執行依據。但是，若申請個強制執行，仍然需要外國法院的判決或仲裁裁定才能完成執行過程，因此，兩者缺一不可，并互為表里，必須共同使用方能成為完整的執行依據。（5）實現擔保物權的裁定。2007年《擔保法》第195條第2款之規定：抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。對此，主流觀點認為，是指抵押權人可以通過非訟程序，依據抵押合同等想法院提出申請，由法院作出許可拍賣、變賣抵押財產的裁定，再依據該裁定申請法院強制執行⑨。隨著2013年民訴法修訂，新增了擔保物權實現程序，明確規定了可以依特別程序的規定向法院申請實現擔保物權，實則是對上述理論上的主流觀點的回應和認可。將實現擔保物權的裁定納入到執行依據范圍之內，域外早有可借鑒之先例。雖然我國大陸地區規定“變賣”這一方式在實踐中多為人詬病，但是僅就實現擔保物權的裁定而言，其能成為強制執行依據，應無疑問。

（三）公正債權文書。公正債權文書不必經過訴訟程序直接可以強制執行，是國家強制力在公正活動中的特殊體現，一方當事人不履行債務時，對方可以向有管轄權法院申請強制執行，受申請法院也應當予以執行。因此，公正債權文書也可以成為執行依據。除了上述幾類之外，得以作為強制執行依據的公文書還包括調解書、支付令、決定書、國內仲裁裁決等。僅就開啟強制執行而言，它們同上述判決書、裁定書等并沒有本質的區別，故在此不予贅述。

三、法院對執行依據的審查

執行依據對于債權人而言，主要包括兩方面的權利，一是執行請求權，另一個則是執行依據所欲實現的實體請求權。在執行程序開始前，執行機關應當審查債權人是否具有執行請求權，在這一點，學界及實務界均無任何異議。但是，執行機關是否應當或者有權對執行依據中所包含實體請求權進行審查，則頗有爭論。關于對執行依據的審查范圍和方式，理論界主要存在以下兩種不同觀點：

一是抽象的執行請求權說，主張對債權人的執行請求只作形式審查，即只對債權人提出的執行依據是否符合法定條件、該債權人是否為提出執行申請的正當主體等形式要件進行審查，至于該執行依據中所表示的實體權利義務關系是否存在、存在瑕疵與否等實體事項，則在所不問。換言之，該債權人是否具備實體法上的權利，或者該實體法權利與執行依據中的權利內容、范圍等是否一致，均不影響執行請求權的成立以及執行程序的進行。

二是具體的執行請求權說，即主張應當對債權人的執行請求權作實質意義上的審查，在滿足執行請求權的上述形式要件的基礎上，只有確認債權人具備實體法上的權利，并且與執行依據中描述的權利內容、范圍等一致時，方可承認其執行請求權，并據此開啟執行程序。

筆者認為，具體的執行請求權說將會導致執行機關與審判機關在職能上不必要的沖突和重疊，妨害民事執行的效率與執行依據的安定性12。民事執行程序宗旨在于快速實現債權人已經得到國家公權力認可的債權，執行機關本身并不應當享有認定實體權利義務關系的權利，效率乃是其核心價值追求。此外，執行依據的取得多已經過權威機構的認可，且無論是審判程序、仲裁程序、調解程序還是公證程序，當事人均已獲得充分的救濟途徑，全然無理由在權利義務關系已經終局確定之后，再于執行程序中由執行機關“主動”對其實體權利義務關系再開救濟之可能——此舉既違背執行程序的本質，更有越俎代庖之嫌，同民事領域中國家機關的中立地位格格不入。再者，若需要否定執行依據的確定力、執行力或既判力等法律效力，必須以法定方式為之，換言之，即便執行依據中確定的實體權利義務關系存在錯誤，當事人亦只能通過再審程序（如該執行依據為生效裁判文書）請求救濟，或者向法院提起訴訟（如仲裁裁定書、債權公證文書等），而不能寄希望于執行機關對執行依據的實質審查。

抽象的執行請求權說雖然可能導致執行錯誤，但是這一弊端完全可以通過其他方式予以補救。從德國、日本以及我國臺灣地區的立法例來看，都是采取的抽象的執行請求權說，同時設立執行救濟制度以彌補其不足。具體而言，當債權人提出執行請求時，執行機關只對執行依據進行形式審查，而后即可依據執行依據中記載的權利內容、范圍等采取強制執行措施;即便實際上債權人的實體請求權多余執行依據中記載項的，也只能就該超過部分另行起訴以求救濟，執行機關不得徑自或以申請對之強制執行;反之，若執行依據中記載的實體請求權在申請執行時已經不存在、部分不存在或者產生阻卻債務人繼續履行的事由，該執行依據的執行力并不當然喪失，執行機關據以執行時并不構成程序違法。但是，對于此類情形，債務人在執行終結前，可以提出異議或者異議之訴，以排除對該執行依據的強制執行，并且可以再起訴后要求裁定中止執行;若執行已經終結，債務人還可以通過提起不當得利或損害賠償之訴，以求救濟。

筆者認為，執行機關職責在于，為迅速實現債權人于執行依據所載明的權利而對債務人施以國家強制力，至于該執行依據本身內容正當與否，自有其他機關予以審查把關，已然不在其職責范圍以內。上述德國、日本以及我國臺灣地區的做法，即符合執行程序的本質要求，也可以最大限度的避免執行錯誤，實有可學習借鑒之處。

四、當事人對執行依據的救濟

如上文所述，在執行程序中，執行機關應當無權對執行依據進行實質審查，因此，對于執行依據本身內容存在錯誤的，應由當事人自己尋求他種救濟。當事人對于自身實體權利有著最為客觀的判斷，既可以選擇放棄該項權利，也可以尋求對自己最為有利的救濟途徑，甚至可以以此為契機與對方當事人達成其他的合法協議，以消弭本次執行所帶來的負面影響——而如此種種，遠非執行機關得以強行干預的。

當事人對執行依據的救濟，依德國、日本以及我國臺灣地區的做法，可依據執行程序終結與否而做出不同的選擇，對此，前文已有述及，故在此不再贅述。

需要提及的是，日本的做法較為特殊，頗有研究討論的價值。依據日本《民事執行法》第25條、26條以及29條之規定14，僅靠執行依據本身是不能開啟強制執行的，還需要執行簽證和送達證明。所謂執行簽證，是指證明債務名義（即執行依據）上所記載的債權人和債務人之間的債權現實存在，并以公正力證明其具有執行力的文書——而該執行力本質作用在于，因執行機關對于執行依據上的實體權利義務關系存在與否沒有判斷權限，故由其他有權機關判斷該實體權利存在與否，并作成該執行簽證以交由執行機關直接據以執行。換言之，在債權人申請強制執行這個時點上，執行依據上載明的實體權利義務關系已經被有權機關證明真實存在，因此執行機關無需進行實質審查。經過執行依據和執行簽證這兩道關卡后，即可充分說明強制執行的確實性和合理性。

此外，在開始強制執行的同時或者之前，還必須向當事人送達債務名義或者應當成為債務名義的確定判決的正本或者副本，以保障債務人的防御機會。強制執行一般都是依債權人申請、由國家機關來實施的，這些機關雖然并非債權人的代理人，但是客觀上卻僅聽取了債權人的一面之辭，因此，從公正的角度而言，賦予債務人適當的防御機會是很有必要的。

有觀點認為，日本的執行簽證制度沒有存在的必要，將會造成執行程序的冗長和不便，對此筆者認為，上述執行簽證制度的存在有其合理性，特別在條件成就執行簽證、繼承執行簽證等情況下。此外，即便法院裁判已經做出，仍然有可能因為當事人提起空疏或者異議申請而被推翻，其結果很可能是不確定的，因此，執行簽證制度相當于起到一種緩沖的作用——亦即，若一方當事人在執行簽證作成之前或者作成時就提出控訴或者異議申請，實際上相當于避免案件過早進入到執行程序，并將其本應于執行程序中行使的救濟手段提前運用，既能免去日后執行程序的冗長（如進入到執行程序之后又裁定中止執行），還能促使當事人今早行使救濟權利，實有可取之處。并且，若以執行簽證制度來銜接對執行依據的實質審查與形式審查，則可免去執行機關諸多疑慮和工作，亦可明確其工作職責，以促進執行程序開啟的簡便化、明朗化。

因此，筆者認為，就理論上而言，日本的執行簽證與執行送達證明制度確實有可取之處。然而，由于我國當前在執行依據方面的相關法律機制與日本差異較大，涉及的立法理念、社會現狀等亦不相同，因此，在實踐中尚不可直接照搬該制度。唯上述德國、日本以及臺灣地區關于當事人對執行依據的救濟制度，或可為今后修法參照之藍本。

參考文獻：

[1] 參見陳世榮：《強制執行法詮解》，國泰印書館有限公司1984年版，第36頁。

[2] 參見肖建國主編：《民事執行法》，中國人民大學出版社2014年6月版，第119頁。