建筑施工合同風險分析與防范

合同風險是在合同運行過程中，由于主客觀原因使合同一方當事人可能遭遇但又可以預防的經濟損失，這種經濟損失非因市場經濟客觀規(guī)律的固有作用所致，可由人力、法律和制度的作用所減輕。而建筑施工合同作為合同中的一個特殊類別，在其商談、簽訂、變更、履行、終止等運行過程中不可避免的存在著一定的風險。而在國內建筑市場目前還居于發(fā)包方市場的情況下，建筑施工合同的風險往往存在于作為合同一方當事人的建筑施工企業(yè)。近年來的有關統(tǒng)計數字表明，建筑施工合同履約率持續(xù)偏低，建筑施工企業(yè)的合法權益動輒遭受侵犯，交易安全問題突出，建筑施工合同秩序不容樂觀。

建筑施工合同風險問題的產生具有多因性，從是否與合同當事人有關這個角度來觀察，可以分為主觀原因和當事人以外的客觀原因，其中尤以主觀原因為多，主要是風險防范意識不夠。

一、建筑施工合同風險產生的主觀原因

（一）建筑施工企業(yè)領導對法律服務的作用認識不足

一些規(guī)模較小的建筑施工企業(yè)，出于減人增效的目的，沒有聘用專職的法律事務工作人員，更沒有設置相應的法律事務工作機構。即便有些大型建筑施工企業(yè)起初設置了專門的法律事務工作機構 （如法律事務部），但企業(yè)領導層常常淡漠其存在，在人員、經費等方面的投入嚴重不足，再加上一些企業(yè)職能部門職責劃分的不合理和信息溝通的不暢，使得企業(yè)法務人員常常無法參與到建筑施工合同的商談、簽訂、變更、履行和終止的過程中去，法律事務工作人員被迫淪為單純的處理合同糾紛，導致法律事務工作人員對企業(yè)各方面的工作流程缺乏動態(tài)、全面和細致的了解與把握，因而不能及時發(fā)現問題的端倪，更無法做到將建筑施工合同的風險抑制于萌芽階段。

（二）交易觀念的偏差

在生產相對過剩的情況下，建筑施工企業(yè)之間競爭激烈，因對簽約量的盲目追求，而導致不能謹慎的篩選發(fā)包方。作為合同一方當事人的建筑施工企業(yè)往往在既不充分了解發(fā)包方的履約能力，也不認真調查其信用狀況的情況下，就盲目的簽訂合同，而不管簽訂的合同是否能夠履行，合同的預期利益是否能夠實現。

合同簽訂后，實際情況往往是：信用低下的發(fā)包人由于缺少必要的財務監(jiān)控而得以長期拖欠工程款；而具有法人身份的發(fā)包人一旦資不抵債進入破產程序，又將使施工企業(yè)難逃大部分債權徹底落空的命運。2005年1月1日，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的生效，肯定了施工企業(yè)可以墊資施工的行為，這在某種程度上，更增加了施工企業(yè)的風險。因市場競爭激烈，建筑施工企業(yè)為簽訂合同，往往將自己能夠墊資作為與發(fā)包方談判的一個重要條件，因此一旦發(fā)包方資金出現問題，建筑施工企業(yè)不僅無法收回工程款，并且其墊進去的資金也了無蹤影，這常常將建筑施工企業(yè)陷于資金短缺的窘境，嚴重的甚至導致其破產。

（三）締約過程中的粗心大意

盡管大部分建筑施工企業(yè)已深知模糊合同條款的弊害，但在熟人環(huán)境和對未來交易量的預期中，仍然對要求明確合同條款難于啟齒，既使訂有書面合同，也往往是內容簡略，缺少詳備的權利義務約定，合同文本缺款少項，用語欠酌，模糊、歧義之語隨處可見；有的在書面合同簽訂后又通過協(xié)商對合同內容進行了修改或補充，但未制作書面合同附件，沒有將相應的修改或補充落實到文字上，這也為將來履行合同和解決糾紛設置了障礙。

另一方面，因為市場的限制，建筑施工企業(yè)往往會對發(fā)包方提出的苛刻條件一再進行妥協(xié)，使得簽訂的合同條款權利義務極為不對等，增加了合同風險。

二、建筑施工合同管理的風險防范措施

在建筑施工合同管理中，進行風險分析的目的是研究如何降低風險程度或規(guī)避風險，減少風險損失。在預測到主要風險因素后，應根據不同風險因素提出相應的風險規(guī)避和防范對策。筆者所在的中國第一冶金建設有限責任公司，作為一家大型國有建筑施工企業(yè)，在防范建筑施工合同風險方面做過很多努力，并取得了一定的成績。現結合我公司實際，談談具體的風險防范措施。

（一）建立了完善的合同管理制度，合同管理體系健全

對施工企業(yè)來說，做好合同管理工作必須建立和健全企業(yè)合同管理的組織系統(tǒng)和相關管理制度。首先，我公司由上而下地建立和健全了合同的專門管理機構，對公司各類合同進行系統(tǒng)管理，使公司合同管理覆蓋公司的每個層次，延伸到各個角落。

其次，公司根據《合同法》和相關法律法規(guī)的規(guī)定，以及公司的實際情況，建立和健全了公司合同管理制度，由公司法律顧問室制定并發(fā)布了《中國第一冶金建設有限責任公司合同管理辦法》，對公司合同的商談、簽訂、履行、審核、檢查、考核和合同文本資料的管理進行了全面而明確的規(guī)定，使公司合同管理規(guī)范化、科學化、法律化，真正做到依法簽訂合同、依法履行合同、依法管理合同。

最后，為保證公司合同管理體系的有效運行，法律顧問室定期對公司各合同管理部門進行檢查。檢查合同管理組織和制度是否適應合同管理的需要和市場需要，對不適應部分進行必要的調整。

（二）做好調研工作，完善專用條款

我公司在投標之前都會就該工程項目所存在的風險因素進行調研分析，對發(fā)包方的資信情況和履約能力進行調查，謹慎的篩選發(fā)包方，在收到工程招標文件后認真研究招標文件的內容，及時發(fā)現潛在的風險因素，在招標答疑時予以解決，即我們所說的標前評審，避免盲目投標，給中標后的合同談判制造障礙。工程中標后在合同談判時，根據招標文件和投標書的內容用專用條款來明確風險范圍。范圍越明確越詳盡，我公司在合同執(zhí)行過程中所承擔的意外風險就越小。

（三）合同簽訂的內容要準確

我國的施工合同示范文本是結合實際、總結經驗教訓編寫出來的，具有全面、準確、嚴謹的特點，有很強的操作性。使用示范文本，有利于堵塞由于合同管理人員法律水平和語文水平的欠缺而產生的漏洞，有利于明確合同主體的責任，有利于合同爭議的解決。

因此，我公司大力推廣建筑工程示范合同文本，而不是完全按照發(fā)包方的意愿來簽訂合同，避免了造成合同條款的不全面和不完整、義務不清、違約責任不明，甚至無效合同，規(guī)范了合同表述形式。減少了合同中的矛盾與錯誤，提高了合同履約率。

（四）嚴格按照招投標文件和建筑施工合同條款的約定履

行合同

工程招投標文件成為發(fā)包人和承包人的約束合同，跟建筑施工合同一樣，應當嚴格執(zhí)行。而在招投標文件或建筑施工合同中，一般對施工方法或工藝、設計變更、現場簽證程序都有詳細約定，在施工時，必須按照約定認真落實，完成招標文件或合同中的工程量，確保工程質量，保證進度。為防止出現人為干擾的現象，不按合同辦事，按個人意愿改變施工方法或工藝，無謂增加公司成本，我公司建立了合同交底制度，即合同簽訂后，合同簽訂部門應當組織合同履行相關部門進行合同交底，劃分各部門在合同履行中的職責，并重點指出履行合同中應當注意的問題，這為嚴格履行合同打下了基礎。

（五）墊資施工實行擔保

在目前競爭激烈的建筑市場，許多業(yè)主方資金可能不完全到位，要求建筑施工企業(yè)墊資施工，或者不支付預付款，采取其他變相形式墊資。為確保所墊付資金能夠收回，我公司在簽訂墊資施工合同時，積極要求業(yè)主提供擔保，保證業(yè)主能按合同約定向我公司支付工程款，如業(yè)主未按合同支付工程款，要求保證人履行支付責任。擔保合同一般采用書面形式簽訂，并且在保證條款中明確擔保期限、范圍等，設立抵押的還要求辦理抵押登記。實行合同擔保可有效防止欠款現象的發(fā)生，大大降低施工單位建設工程的風險。

（六）提高合同管理人員素質

合同管理人員業(yè)務素質的高低，直接影響著合同管理的質量。因此，我公司把提高合同管理人員素質作為公司合同管理的首要任務，公司依照合同管理人員應具有的素質條件，堅持優(yōu)勝劣汰的原則，選擇我公司最優(yōu)秀人才擔任合同管理人員；并通過不斷的宣傳、學習培訓，使合同管理人員掌握《合同法》、《建筑法》、《招投標法》法律知識和簽約技巧，全面提升公司合同管理人員的素質，樹立依法辦事的意識，切實認識到法律是保障施工順利實施，保護雙方合法權利的必備工具，是走向市場經濟中科學管理的坦途和橋梁。

（七）采用合理的方式分散和轉移風險

在工程項目管理中，合同風險是大量存在的，但有些風險在發(fā)生之前是可以分散、轉移甚至消除的，關鍵是要方法正確、策略對路、技巧得當。為分散和轉移風險，在工程實施之前，我公司就利用技巧轉移風險，如聯(lián)合承包、將某些單項工程分包、工程保險等。另外，還在合同管理或施工規(guī)范技術圖紙中，找出一些對我公司有利的條款、數據、措辭來避免損失或得到補償。

（八）加強合同法律意識

主合同套用《施工合同示范文本》，符合招標程序，但雙方當事人并不完全履行，實際執(zhí)行的確實是補充合同，這種現象的存在，一方面是目前市場秩序不規(guī)范，對業(yè)主的行為缺乏有效的約束手段，施工單位為迎合業(yè)主的要求，訂立并執(zhí)行著補充協(xié)議，損害了自身利益；另一方面就是施工單位在市場競爭中合同法律意識淡漠，不能依法維護自身的合法權益，造成在合同訂立和執(zhí)行中處于劣勢地位。隨著市場的規(guī)范運作和市場形勢的發(fā)展變化，合同管理上還會不斷產生新的問題，提出新的要求，這就需要我們不斷提高合同法律意識，把工程施工合同履約這一管理意識作為約束市場經濟行為的普遍準則，從而把合同管理落到實處。

三、結語

建筑施工合同的風險是客觀存在的，我們只有根據合同的特點及企業(yè)自身的實際情況，及時分析項目管理中可能產生風險的因素，并針對性地采取控制措施，靈活掌握和運用各種策略和技巧加強風險管理，以減少或避免可能產生的損失，才能將風險降低到最低程度。