圍繞“三性”原則觀察新勞動立法下的勞務派遣

周正

摘 要：隨著社會發展，勞務派遣這種彈性用工模式越來越受企業青睞，以筆者所在大連地區為例，整個高新技術園區派遣人員占相當大的比例，勞務派遣業也呈現異常繁榮乃至泛濫景象。為了調整之前《勞動合同法》對勞務派遣方面缺乏有效規制的局面，徹底整頓勞務派遣行業，國家在2012年修訂后的《勞動合同法》及之后頒布實施的《勞務派遣暫行規定》中對此方面都做了更為細化的規定。對比之前，已很大程度上起到規制作用，但仍存在一些問題值得推敲。

關鍵詞：派遣崗位；非標準勞動關系；“三性”原則

一、勞務派遣概述及“三性”原則

在勞務派遣關系中，存在派遣機構、勞動者和用工單位三種主體。簡言之，勞務派遣其實是一種三角關系，即由派遣機構與派遣勞工訂立勞動合同，并給付薪酬，再把勞動者派向其他用工單位，由其用工單位向派遣機構支付一筆報酬的用工模式。其與傳統勞動關系最大的區別是派遣機構“招人不用人”、用工單位“用人不招人”，這一點對于單位來講十分具有吸引力。總體來說當下勞務派遣的盛行可以在一定程度上有效緩解就業難及用人成本高的雙向難題，但若過于普及，會導致侵犯勞動者權益，比如耳熟能詳的同工不同酬問題的滋生。

所謂“三性”原則是為了避免派遣制度被濫用而在勞動合同法中對派遣崗位的一種限定，即勞務派遣崗位必須符合“臨時性”、“代替性”、“輔助性”中的一種。

二、實踐中的勞務派遣

基于招人、用工相分離的特點，勞務派遣具有為企業降低用人成本，簡化管理等優勢。由于現實中許多勞務公司和勞務工沒有注冊，致具體數據難以確定，但據估測，全國有90%左右的大型企業不同程度接受勞務派遣。總之，其作為一種新型的用工模式，發展勢頭可謂迅猛異常。呈現如此景象，一言以蔽之，即利益驅動。從派遣機構的角度來看，投資成本遠遠低于許多傳統行業，比如無需投資硬件設備、招募工人，更無運輸、倉儲等問題。在經濟蕭條的大背景下這仍不失為一種少本多利的行業。從用工單位的角度來看，更是何樂而不為。而這其中必然也會存在為逃避責任擴大派遣崗位適用范圍的行為。

三、我國勞務派遣方面相關規定

（一）相關立法道路

在2008年的《勞動合同法》中雖然對勞務派遣崗位規定了“三性”的概念，但并未對“三性”崗位作出更為明確的界定，在實踐中難以真正發揮規制作用。這導致勞務派遣機構多如牛毛，派遣機構嚴重缺乏責任承擔能力，勞務派遣模式被大量運用到一般崗位，勞務派遣泛濫，勞動者權益無法得到切實保護等問題的衍生。為了遏制此等現象，2012年修訂后的《勞動合同法》以及隨后頒布的《勞務派遣暫行規定》都對此重新作了細化規定。

（二）新勞動立法下作出的相關修改

為了整頓勞務派遣泛濫現象，就“三性”的界定新法主要做了如下修改：

將《勞動合同法》六十六條修改為：“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性，輔助性或者替代性的工作崗位上實施。前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位，輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業崗位，代替性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”同時《勞務派遣暫行規定》中也對此做了詳細的闡述，起到補充作用。

另外，新《勞動合同法》修改之后，在五十七條及六十三條對于經營勞務派遣機構資質和同工同酬問題也做了嚴格的規范。

以上這些修訂，在很大程度上遏制了勞務派遣泛濫現象，為被派遣勞動者的權益提供了有效的保障。但是分析以上規定不難發現仍存在值得推敲的問題。

（三）當下勞務派遣制度中的問題

應該說新勞動立法下對于勞務派遣崗位之“三性”的概念做了更明確的界定，如臨時性崗位，法條的闡述即是存續不得長于6個月的臨時崗位，簡單明了。再如代替性崗位，法條也規定了一系列具體的適用事由。單從臨時性和替代性這兩方面來說，實踐中單位及派遣機構很難再有漏洞可鉆。但所謂“輔助性”崗位的規定并不明確，筆者認為在一個單位中如何界定主營業和非主營業崗位是比較偏主觀的，企業可根據市場、季節、政策等諸多因素隨時調整，此種崗位界定起來十分模糊，所以這又留下一定的可操作空間。事實證明，一部法律欲要實現其立法意圖，僅僅靠寬泛的指引性規定是乏力的，在實踐中要實現其規制效果，必須對如何操作，適用范圍等具體問題進一步作出強制性規定，否則立法原意將難以實現。當然，在勞務派遣方面，存在的問題可能不止于此，如老生常談的同工不同酬、異地派遣、社保等后續滋生的問題，但筆者認為派遣崗位的濫用應屬上位，對其嚴格限定，就如掐斷污染的源頭。

四、相關建議

勞務派遣制度在發達國家中已經相當成熟，其都有各自對勞務派遣崗位的界定方法，在實踐中也行之有效。例如日本、韓國、法國等成文法國家將勞務派遣嚴格限定在“臨時性”、“代替性”、“季節性”崗位上，而美國則將勞務派遣看作是“臨時性雇傭”或“不確定工作”的一種形式。可以說，勞務派遣制度是隨著社會發展應運而生的，而法作為上層建筑的一部分，是由經濟基礎決定的。我國在這方面與發達國家相比較為滯后也未可厚非。基于這一認識，將國外成熟的立法成果移植到本土并符合本國國情具有一定探討價值。

綜上所述，我國目前對于勞務派遣崗位的規定只要符合臨時性、輔助性、替代性三者中的一點即可。那么，我國也可以借鑒國外的經驗將勞務派遣崗位限定在臨時性和替代性下，由原來的“三性”減少為“二性”，這樣可以從根本上杜絕實踐中的可操作空間。

五、結語

勞務派遣作為一種降低用人成本、分擔風險和責任的彈性用工模式，是符合社會發展需求的。我國勞務派遣制度的產生與發展較其他發達國家比較滯后，在實踐中產生一些與立法本意相悖的問題也在所難免。本文圍繞“三性”原則簡述了新《勞動合同法》與《勞務派遣暫行規定》框架下的勞務派遣制度，并試述了完善建議。在筆者看來，任何成熟的法律規范都是在實踐中去糙存精，反復試錯中總結出的，相信我國勞務派遣制度在不久的將來會更加完善。（作者單位：東北財經大學法學院）

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