“互聯網+”時代我國電子商務平臺法律定位之反思

何煉紅　鄧欣欣

摘要：當前我國電子商務平臺的法律定位十分不明確，首先體現為法律概念表述混亂，其次體現為法律關系界定模糊，再次體現為裁判角色資格存疑，最后體現為義務標準適用籠統。“互聯網+”時代的到來，需要對我國電子商務平臺的法律定位進行反思與重解，從法律概念的重新規范、法律關系的重新審視、裁決身份的重新考量以及審查義務的重新確立四個方面完善我國電子商務平臺的相關制度和規定，從而推動我國電子商務行業的健康長遠發展。

關鍵詞：電子商務平臺；法律概念；法律關系；裁決身份；審查義務

中圖分類號：D923；F713.36文獻標識碼：A文章編號：1673-8268（2016）01-0031-07

得力于信息網絡的普及和推廣，電子商務作為一種新興業態在我國迅速發展起來，隨之而來的是諸如淘寶網、京東商城、1號店等各類大型電子商務平臺的建立，以及B2C、B2B、C2C、C2B、O2O等多種商業模式的形成。然而，由于電子商務本身的復雜多變性和相關法律法規的滯后不健全，我國電子商務平臺的法律定位一直處于相當模糊的視域，業已成為電子商務領域一系列規則制定和適用過程中不得不予以回應的問題。2015年7月1日，國務院印發的《國務院關于積極推進“互聯網+”行動的指導意見》明確將“電子商務”作為“互聯網+”的十一個重點行動領域之一，“互聯網+”時代的來臨，更加催促我們重新反思和揭示電子商務平臺在現行法律體系下應有的位置和歸屬。

一、法律概念的重新規范

法律概念是法律體系這座大廈最原始的構成要素，同時也是我們認識一項事物法律屬性最基本的切入點。故此，對于電子商務平臺法律定位的反思和重解，我們也將從對其法律概念的梳理中展開。

法律術語使用混亂和法律定義表述模糊，是電子商務平臺法律定位不明確的首要體現。目前在我國，有關電子商務平臺的規定主要集中在部門規章和地方性立法文件中國務院 2000 年頒布的《互聯網信息服務管理辦法》并沒有對“電子商務平臺”作出專門規定，但由于電子商務平臺通過互聯網向上網用戶有償提供信息，因此，《互聯網信息服務管理辦法》中對于“經營性互聯網信息服務”的法律規定同樣適用于電子商務平臺。此外，為明確電子商務主體各方權利義務，保障電子商務健康有效發展，一些電子商務發達的地區應社會發展需要，在其頒布的電子商務方面的法規中對“電子商務平臺”相關規范進行了一些有益的探索，如 2003 年施行的《廣東省電子交易條例》和2009 年生效的《上海市促進電子商務發展規定》。 ，國家商務部和國家工商總局是最具代表性的兩個部門。國家商務部在2007年發布的《關于網上交易的指導意見（暫行）》中使用了“網上交易平臺”這一名稱，并對其定義進行了闡釋，即“網上交易平臺是平臺服務提供者為開展網上交易提供的計算機信息系統，該系統包括互聯網、計算機、相關硬件和軟件等”值得注意的是，因該意見同時規定：“生產企業自主開發網上交易平臺，開展采購和銷售活動，也可視為網上交易服務提供者。”故此處關于網上交易平臺的稱呼和定義并沒有區分第三方和非第三方。 。2009年，商務部接連發布了三個國家標準，即《電子商務模式規范》、《網絡交易服務規范》和《第三方電子商務服務平臺服務及服務等級劃分規范》分別為SB/T105182009、SB/T105192009和GB/T24661.22009。 ，分別采用“電子商務平臺”、“網絡交易平臺”和“第三方電子商務服務平臺”三種不同的用語表達。其中，《電子商務模式規范》將我國的電子商務劃分為B2C（Ⅰ）——網上商廈、B2C（Ⅱ）——網上商店、B2B（Ⅰ）——網上交易市場、B2B（Ⅱ）——網上交易、C2C——網上個人交易市場等五種主要模式，并對每一種模式進行了相應的定義B2C（Ⅰ）——網上商廈 web mall，指提供給企業（或其他組織機構）法人或法人委派的行為主體在互聯網上獨立注冊、開設網上商店，出售實物或提供服務給消費者的由第三方經營的電子商務平臺。B2C（Ⅱ）——網上商店 web store，指企業（或其他組織機構）法人或法人委派的行為主體在互聯網上獨立注冊網站、開設網上商店，出售實物或提供服務給消費者的電子商務平臺。B2B（Ⅰ）——網上交易市場 web trade market，指提供給企業（或其他組織機構）法人或法人委派的行為主體間進行實物和服務交易的由第三方經營的電子商務平臺。B2B（Ⅱ）——網上交易 web business，指企業（或其他組織機構）法人或法人委派的行為主體在互聯網上建立網站，向其他企業（或其它組織機構）法人或法人委派的行為主體提供實物和服務的電子商務平臺。C2C——網上個人交易市場 web market for consumers，指提供給個人間在網上進行實物和服務交易的由第三方經營的電子商務平臺。 。《網絡交易服務規范》對“網絡交易平臺”給出的定義是：“為網絡交易提供商品或服務交易的系統。”《第三方電子商務服務平臺服務及服務等級劃分規范》則將“第三方電子商務服務平臺”定義為：“基于通信技術和信息技術，由供方、需方之外的第三方為供需雙方提供電子商務活動的平臺。”2011年，商務部又發布《第三方電子商務交易平臺服務規范》，其中規定：“第三方電子商務交易平臺，是指在電子商務活動中為交易雙方或多方提供交易撮合及相關服務的信息網絡系統總和。”2014年頒布的《網絡零售第三方平臺交易規則制定程序規定（試行）》又提出“網絡零售第三方平臺”這一稱呼。相比國家商務部在電商平臺相關規范更迭上的頻繁緊湊和體系上的龐大復雜，國家工商總局出臺的規章寥寥可數但也具有重要價值。2010年頒布的《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》籠統地表述為“網絡服務經營者”參見《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》第3條第2款。 ，雖然沒有明確提出電子商務平臺的有關概念，但其為之后電子商務行業相關標準和規范的制定提供了重要的參考。2014年，國家工商總局頒布《網絡交易管理辦法》，其中使用了“第三方交易平臺”這一術語并對其概念進行了界定：“第三方交易平臺，是指在網絡商品交易活動中為交易雙方或者多方提供網頁空間、虛擬經營場所、交易規則、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的信息網絡系統。”由此可見，官方機構對電子商務平臺概念的表述和界定，要么是前后文件各異，要么是部門之間分歧，始終缺乏必要的用語規范。

而在更高層級的行政法規和法律中，比如2006年《信息網絡傳播權保護條例》和2009年的《侵權責任法》，采用的是“網絡服務提供者”這一籠統表述，包括網絡上的一切提供設施、信息和中介、接入等技術服務的個人用戶、網絡服務商以及非營利組織，具體分為網絡接入服務提供者、網絡平臺服務提供者、網絡內容及產品服務提供者。2014年正式實施的《消費者權益保護法》首次加入“網絡交易平臺提供者”的規范條款。電子商務平臺經營者雖然涵蓋在“網絡服務提供者”的范疇，屬于“網絡平臺服務提供者”，相應的義務和責任也適用侵權責任法的有關規定，但相較于其他的網絡服務提供者，電子商務平臺經營者所處的地位更加特殊、承擔的權利義務也更為個性，法律對其用語的混亂甚至弱化，不僅在形式上破壞成文法的邏輯美感，在實質上也直接導致電子商務平臺的法律定位模糊，不利于實踐中為有關行為提供清晰的規則指引。

電子商務平臺是整個虛擬市場交易活動的重要支撐，為了避免實踐中交易主體在相關法律規則的理解及適用上產生諸多的困惑和爭執，本文建議立法部門統一規范電子商務平臺的術語和定義，即在今后出臺的各類法律法規和規章制度甚至日常文件中，在涉及電子商務平臺的表述時應該采用一致的用語和含義，以形成一種強烈的信號和權威的表率，引導全社會規范使用法律術語及法律概念。本文傾向于采納《第三方電子商務交易平臺服務規范》中“第三方電子商務交易平臺”這一稱呼，同時認可《網絡交易管理辦法》中作出的定義。此外本文還建議，鑒于我國正在進行《電子商務法》的起草工作，且《電子商務法》作為我國電子商務領域的一部基本法，法律位階較高，統攝性較強，因此可由《電子商務法》完成規范電子商務平臺的用語表達和概念界定這一重要使命。

二、法律關系的重新審視

電子商務平臺法律定位不明確，其次體現為法律關系的界定，即電商平臺經營者與相關交易主體處于什么樣的法律關系中。目前學理上有“賣方或合作經營法律關系”、“委托或代理法律關系”、“信托或行紀法律關系”、“居間合同法律關系”、“柜臺出租法律關系”、“技術服務合同法律關系”等觀點[1-6]。其中居間合同法律關系、柜臺出租法律關系及技術服務合同法律關系三種說法較為普遍。

首先可以明確否定為“賣方或合作經營者法律關系”，賣方說將電子商務平臺經營者視為交易活動的一方當事人，認為其應當承擔買賣合同中賣方的義務和責任，這種觀點混淆了虛擬市場與實體市場的區別，與實踐中電子商務的一般模式相去甚遠，已被大多數學者否定。而合營說強調電商平臺與商家共同的銷售意思表示以及共擔風險、共負盈虧，實質上也將電商平臺經營者置于與賣家相同的“銷售者”的地位，而虛擬市場中買賣合同只存在于賣家和消費者之間，因此電商平臺不是入駐賣家的合營者，不存在合作經營法律關系。其次也不是“委托或代理法律關系”，原因在于：委托關系是委托人與受托人約定，由受托人處置委托人委托的事務的民事法律關系，委托合同屬于雙方法律關系，必須有受托人的承諾才能成立。而在虛擬市場中，電商平臺并不需要替賣家處理交易事宜，僅僅提供一個交易的平臺，具體交易的商洽達成得由賣家和買家去談判，因此可以肯定不是委托關系。至于代理關系則是代理人以被代理人的名義，在代理權限內與第三人實施民事行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律關系。代理關系的成立屬于單方法律行為，即只要被代理人作出授權表示即可，無須經過代理人的承諾，同時代理關系必須有三方當事人的存在，若只有雙方當事人則不成立代理關系。從代理關系的構成要件來看，電子商務平臺與入駐賣家顯然不符合，一是電商平臺經營者與賣家之間一般會有入駐協議或用戶協議，入駐者的單方意思表示不能視為入駐協議達成，二是電商平臺不參與具體的交易過程，更不存在以賣家的名義去與消費者交易的情形，因此代理關系也不成立。再次也不是“信托或行紀法律關系”，信托關系一般需要委托人將自己的財產轉移給受托人并要求受托人為受益人的利益或者特定目的管理和使用該信托財產，而行紀關系要求行紀人以自己的名義為委托人的利益從事民事行為，這兩種關系均不符合電子商務交易的情形。

至于“居間合同法律關系”、“柜臺出租法律關系”和“技術服務合同法律關系”三種觀點，均有各自的可取之處，可以在一定程度上解釋電子商務交易中的法律關系，但又都有失偏頗。比如居間雖然是一種居間人向委托人報告合同訂立的機會或者提供訂立合同的媒介服務的活動，這一點與電商平臺為平臺上賣家和買家之間搭建虛擬交易空間并提供相關技術服務促成交易的行為十分類似，但前提是居間合同中往往對報告的事項或提供的服務內容作出了明確的約定，而在平臺與賣家簽訂的協議中一般不會約定此項條款，而且本質上，促成交易并不是電商平臺的義務，其一般不會主動為賣家尋找交易機會，更不會為了雙方之間達成買賣合同而進行額外的努力，故此將其定位為居間合同法律關系顯得有些牽強。但對于進行了推薦、競價排序的 C2C 平臺服務模式，通過對平臺上的交易信息進行推介，將某些賣家置于平臺上的顯著位置，使得平臺與賣家的關系更為密切和利益一體化，在此種情形下似乎又具有了居間合同的特征，還需要重新審視雙方之間的關系。再比如關于很多學者推崇的柜臺出租說認為，傳統實體店鋪或超市將柜臺出租給部分賣家經營并收取租金的行為，與電商平臺將自己虛擬空間的“鋪位”提供給平臺賣家進行經營收取登錄費的行為極為相似，因而適用《消費者權益保護法》第43條關于租賃柜臺的條款規定。雖然這種見解有一定的合理性，在當前網絡侵權嚴重、消費者權益保障難的現狀下，對消費者順利實現索賠而言極為有利，但實際上電子商務平臺提供虛擬空間服務與現實中的柜臺租賃并非一回事，兩者的權利義務由于所處空間的不同存在一定的差異，將平臺提供商完全等同于實體市場中的“柜臺出租方”進行法律適用將導致極大的不公平。至此，似乎只剩下技術服務合同法律關系表述更為準確了，即當事人一方以技術知識為另一方解決特定技術問題訂立合同所形成的法律關系，但技術合同一般只圍繞技術展開相關權利義務的內容，而電商平臺除了提供交易應有的技術支持外，還需要在規則制定、平臺管理、糾紛處理等方面提供多樣全面的服務，這些內容并不能為技術合同法律關系所覆蓋，因此將其定位為技術服務合同法律關系也不妥當。

以上說法從不同的角度審視了電子商務平臺經營者與相關主體的法律關系，具有一定的合理之處，但其共同的缺陷在于以傳統市場的法律思維和法律框架套用于虛擬市場，忽視了電子商務平臺本身的特殊性及與相關交易主體法律關系的多元性，在邏輯自洽上不能消除抵牾，在詮釋現實時存在沖突。對此，本文認為，電子商務平臺本身是一種集多種功能于一體的綜合性服務平臺，因而其經營者與相關主體之間的法律關系并非單一且固定，應當視其提供的服務不同而進行具體情形下的具體認定。比如，在電商平臺開展自營業務時其實質上與“賣家”無異，此時適用買賣合同法律關系；在其進行競價排名，首頁展示等有針對性地推薦賣家時，實際上行使的是一種居間撮合的功能，屬于居間合同法律關系；在其提供會員注冊、電子簽名、安全認證以及數據隱私等相關技術支撐時，則又形成技術服務合同法律關系。此外，隨著“互聯網+”時代的到來，電子商務這一應互聯網而生存和發展的行業必將在更廣闊的領域拓展自身的業務范圍和服務空間，電子商務平臺也將擔任起更多的角色，面臨的交易情形更為復雜和多變，隨機應變以及與時俱進是我們審視其法律關系時應始終秉承的理念和方法。

三、裁決身份的重新考量

電子商務平臺法律定位不明確，還體現在法律角色的擔任上，即電商平臺經營者是否具備成為知識產權侵權糾紛裁決者的身份和資格。根據權責相一致的法律精神，《侵權責任法》第36條第2款雖然規定的是網絡服務提供商在侵權行為發生時的義務和責任，但同時也成為了電子商務平臺經營者具有初步認定侵權行為成立與否的權力來源。這一看似簡單易行的規定在實踐中操作起來卻并不容易，遇到了很多障礙。由于我國現行的三大知識產權法沒有進一步明示這一規則在知識產權領域的具體適用，同時我國當前電子商務知識產權糾紛解決機制也不太完善，導致實踐中很多電子商務平臺經營者常常充當了本平臺知識產權糾紛的裁決者。我們思考的是，法律賦予電商平臺經營者這種認定侵權行為成立與否的權力或者這種作為知識產權侵權糾紛裁決者的身份究竟合不合理？

從嚴格意義上而言，電子商務平臺經營者不是法定的糾紛解決主體，在知識產權侵權糾紛的處理上缺乏足夠的主體資格和明確的法律授權。總結人民法院、行政機關、仲裁機構和人民調解機構這四類法定糾紛解決主體的特點，我們可以發現其共性在于：（1）主體資格來源于法律規定的職責或明確的授權；（2）本身獨立于糾紛之外進行居中裁判；（3）糾紛的解決遵循法定的程序和規則；（4）做出的裁決具有公定力和執行力。而電商平臺在上述每一點上都顯得有些特立獨行。首先是裁決權力的來源。“通知刪除規則”雖然是電商平臺知識產權侵權的豁免事由，但本質上刪除、屏蔽、斷開等必要措施實際相當于行政和司法機關頒布的侵權禁令。以阿里巴巴2015年1月1日發布的《知識產權侵權處理規則》為例，其對平臺的知識產權侵權者采取的是“區別對待”原則，首先是區別一般侵權行為和嚴重侵權行為，其次是區別免費用戶和誠信通用戶。對于平臺免費用戶被投訴的侵權信息采取直接刪除的手段，即只要有權利人投訴，阿里巴巴即采取先行停止侵權行為的做法，此措施類似于法院發布的訴前禁令，不同的是，權利人向法院申請訴前禁令，必須提供擔保，而權利人向電商平臺投訴只要提交相關的權屬證明和侵權信息等初步證據即可。對于平臺的誠信通用戶，阿里巴巴設置了反通知程序，允許被投訴的誠信通用戶在3日內提交反通知，視反通知成立與否再來采取相應的措施，有點類似美國初步禁止令發布前的聽證程序。誠然，在法律沒有明確規定的情況下，電商平臺在實踐中進行積極的有益探索，對于法律的完善和糾紛的解決均有促進意義。但缺乏法律授權和法律規制的行為，往往會帶來權力的濫用。侵權責任法以及信息網絡傳播權保護條例規定的“通知刪除”規則，之所以從賦予義務責任的角度進行法條表述，其立法本意應該在于規制網絡服務提供商對發生在本平臺的侵權行為置之不理的現象，希望借助“通知刪除”這一事前的私力救濟措施，將侵權行為抑制在公力救濟介入之前，避免權利人損失的擴大化。如果立法在此并無意賦予網絡服務提供者以更大的權限，即充當電子商務知識產權侵權糾紛裁決者的角色，那么電商平臺現行的做法便缺乏足夠的法律依據。其次是裁決者本身的屬性。電子商務平臺經營者在知識產權侵權糾紛中的角色究竟是“當事人”還是“第三者”，一直是理論上爭議的焦點問題，認為網絡交易平臺提供商具有中介性的學者主要基于兩點理由：（1）提供平臺服務，不是信息的直接提供者；（2）僅是物色交易的場所，不是交易的雙方，不參與交易的過程[7]。不贊成將電商平臺視為“第三者”的學者其理由在于：（1）電商平臺對于虛擬市場中的知識產權糾紛沒有管轄權，其所提供的投訴和申訴等渠道或機制更多地是一種售后服務性質，而不是對糾紛本身進行裁決；（2）電商平臺做出的糾紛解決方案沒有強制力來保障執行，對爭議雙方缺乏法律上的約束力；（3）電商平臺和虛擬市場交易的各方主體均具有不可分割的聯系，在知識產權侵權糾紛中其也承擔一定的法律義務和法律責任，無法做到獨立于爭議之外[3]。對此筆者更傾向于后者的觀點，即電商平臺經營者在知識產權侵權糾紛的處理中并不完全具備中立性，很多時候甚至構成共同侵權，基于自身利益的考量而做出的侵權認定結果確實值得質疑。再次是裁決規則的法定性。誠然像阿里巴巴、淘寶網這樣的國內大型電子商務平臺，其平臺的管理較為完善，在長期的平臺治理和打假斗爭中積累沉淀了一系列的經驗并形成了一套完整的規則，2014年，更是出臺了號稱史上最嚴的打假網規——“三振出局”2014 年 11 月 4 日，淘寶網發布《淘寶網出售假冒商品規則變更公示通知》，針對賣家出售假冒、盜版商品且情節特別嚴重的認定，增加了一種情形：同一淘寶網知識產權保護平臺用戶就同一權利對同一賣家的投訴成立達三次及以上（特殊情形不計次，賣家在 3 天內出現的通過信息層面判斷出售假冒、盜版商品的行為視為 1 次），則賣家會被“三振”出局。 。但更多的電商平臺在規則的建設上還遠遠達不到規范化的程度，同時由于各個電商平臺相互獨立，現有的糾紛處理規則也只是在平臺內部適用，沒有一個法定的糾紛解決程序和規則，導致實踐中相似的侵權案件在不同的電商平臺可能得到不同的回應和處理。最后是裁決結果的可執行性。相對于行政裁決和司法裁判結果有國家強制力保障實施，電商平臺對知識產權侵權糾紛雖然有自己的一套處理規則，但只是平臺的一種自治措施，這些懲治措施并不具有法律意義上的強制力，也并非終局性的解決方案，爭議雙方不服平臺處理結果可以對雙方的爭議提起侵權訴訟，也可以針對電商平臺采取處罰措施不當而造成的損失提起訴訟。

綜上，不論是從裁決權力的來源、裁決者本身的屬性而言，還是裁決規則應具有的法定性和裁決結果的可執行性考量，電商平臺經營者作為知識產權侵權與否的認定者以及爭議糾紛的裁決者的法律身份都存在理論和法律上的障礙。本文認為，侵權責任法第36條第2款的“通知與移除”規則，其根本目的在于提高對知識產權權利人利益的保護效率，只是解決權利人與服務對象之間侵權糾紛的簡易程序，并不能從根本上解決兩者的民事糾紛，也不能作為電子商務平臺裁決知識產權侵權糾紛的權力來源；同時在現行條件下，對于知識產權侵權糾紛尤其是涉及專利侵權這類專業性極強的糾紛，電子商務平臺自身并沒有足夠的能力去判斷到底侵權與否，貿然行使裁決權或將面臨一定的法律風險和經濟風險。對于實踐中類似淘寶《知識產權侵權處理規則》這樣的先行探索，著作權法、商標法和專利法應該予以跟進，或承認或否定，總之法律應對這一灰色地帶作出明確界定。

四、審查義務的重新確立

電子商務平臺法律定位不明確，最后體現為法律義務尤其是知識產權審查義務的確立，即電子商務平臺經營者應當對知識產權侵權行為履行何種標準的審查義務。關于電子商務平臺知識產權審查義務的規定，散見于我國的法律法規、部門規章甚至是一些政府指導意見、行業規范中，至今沒有一部具體的法律或者一款完整的條文予以總結和落實，實務中主要適用《侵權責任法》第36條關于網絡服務提供者的籠統規定。總結現有的觀點，按照義務履行階段的不同可以分為事前審查義務和事后審查義務。

事前審查義務是指電子商務平臺經營者應該事先對本平臺賣家發布的信息和商品進行知識產權合法性審查并制止相應侵權行為的義務。贊同電子商務平臺負有事前審查義務的學者，大多援引《侵權責任法》第36條第3款規定即“紅旗標準”作為依據，盡管關于此處的“知道”究竟只包括“明知”這一種情形，還是包括“明知”和“應知”兩種情形學界一直有所爭論目前學界的共識是“知道”包含“明知”，但是否應包含“應知”則存在爭議。以王利明、張新寶、楊立新為代表的學者主張排除“應知”，其理由是：“應知”作為標準會加重ISP負擔，承認“應知”就等于承認ISP負有對網絡信息事前審查義務，這違背技術中立的主旨，并且實務中法官以何種標準來判斷“應知”又將成為新的難題（參見王利明：《侵權責任法》（下卷），中國人民大學出版社2011年版，第151頁；張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2005年版，第174頁；楊立新：《侵權法論》，人民法院出版社2011年版，第426頁）。以王勝明為代表的一方主張包含“應知”，理由在于由被侵權人證明ISP“明知”的難度過大（參見王勝明：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第185頁）。 ，但可以明確的是，即使將“應知”這一過失形態作為判斷網絡服務提供者是否履行應盡義務的判斷標準，也不能得出網絡服務提供者對知識產權負有事前審查義務這一結論。筆者認為《侵權責任法》第36條的立法目的，貫徹的是技術中立的思想，本意在于減輕網絡服務提供者的侵權責任，故而“通知與移除規則”是基礎性的規則，是判斷網絡服務提供者是否承擔侵權責任的首要標準，但法律為了防止實踐中網絡服務提供者利用該條款逃避對明顯侵權事實的主動制止義務，又設置了“紅旗標準”作為補充，這是立法者在權利人所代表的私權利益與網絡服務提供商所代表的產業利益之間權衡的結果事實上將《侵權責任法》第36條第3款視為事前審查義務的法律來源，混淆了網絡服務提供者“對網絡信息的普遍審查義務”和“對侵權事實的一般注意義務”之間的關系。誠然，技術中立是通過免除ISP主動審查義務得以確立，但不容否認的是，任何一個享有中立地位的ISP并不因此免除其對網站中發生的侵權事實負“一定程度”的注意義務。因此，技術中立絕不能淪為ISP因過錯而怠于注意顯而易見的侵權事實而在被起訴時又以此作為抗辯的理由（參見謝雪凱：《網絡服務提供者第三方責任理論與立法之再審視——以版權法與侵權法互動為視角》，《東方法學》，2013年第2期）。 。事前審查義務對電商平臺而言是一種很高標準的要求，它不僅需要電商平臺事前建立一系列規則和采取完善的技術措施，制定方案以應對平臺可能發生的所有侵權情形，而且需要對賣家發布的商品信息進行逐一核查，對其經營行為進行實時監控，這樣一來，電商平臺實際上間接地承擔起了國家行政執法部門的責任。這樣近乎“苛刻”的知識產權審查義務即使是在知識產權保護嚴格的歐美國家也較少采用，我國法律對此也持否定態度，2012年最高人民法院發布的《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第8條第2款規定：“網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯。”但這僅是否定了網絡服務提供者對侵害著作權行為的事前審查義務，至于侵害專利權尤其是電商平臺大量存在商標侵權行為，法律沒有作出明確的規定。司法實踐中法院也一般贊同平臺服務商應當承擔事前賣家資質審查、事后采取補救措施等義務，但不同意平臺服務商在海量的商品信息面前，應當對每一項商品承擔合法性審查的義務[8]。但對于類似淘寶網這樣的巨型電子商務平臺，涉及廣泛的公眾利益甚至國家利益，究竟應不應該在一定程度上承擔起對知識產權侵權事前的主動審查義務，還有待理論上進行深入探討。

事后審查義務與事前審查義務正好相反，是指電商平臺經營者在接到權利人明確的通知或相關行政、司法機關生效的法律文書后，根據通知或法律文書確定的內容對平臺知識產權侵權行為進行審查和相應處理。這種標準為大多數國家所認可，我國法律對此也予以采用。根據“通知與移除規則”，電商平臺經營者只有在接到權利人的通知后才有采取必要措施的義務，除非侵權行為已經事先被電商平臺知曉或明顯到電商平臺應該知曉的地步。當時法律之所以如此規定，筆者推想一是出于與國際規則接軌的考慮，二是出于現實因素的考量，我國電子商務剛剛起步正處于蓬勃發展的階段，電商平臺本身的能力和業務還有待拓展，此時若科之過重的知識產權審查義務，勢必會累及平臺的成長步伐，挫傷其發展的積極性，但對于虛擬市場交易中大量存在的知識產權侵權現象，法律不能因為這一特殊的背景考慮就對電商平臺施以格外的恩寵，故而兩者權衡之間選擇了義務相對較輕的“事后審查義務”。時過境遷，觀之我國電子商務的現狀，阿里巴巴已經成為全球領先的電子商務平臺，國內其他電商企業也呈現百花齊放的局面，電商平臺積聚的資源和實力已經不能同日而語，面對大數據時代愈演愈烈的知識產權侵權現象，電商平臺這種“事后”、“被動”的保護模式似乎有些不合時宜，當前形勢下是否需要做出一定程度的修正值得我們深思。目前法院在審判時也意識到了電商平臺經營者相對于其他網絡服務提供商的特殊之處，越來越重視考察電商平臺經營者是否盡到了合理注意義務，即事前是否備案了網絡賣家的相關主體和經營文件、審查了相關廠家的授權信息，事后是否具備主動發現涉案侵權信息存在的能力等參見北京市朝陽區人民法院（2014）朝民初字第05438號民事判決書，法院觀點：關于京東叁佰陸拾度公司是否應當承擔侵權責任，首先，該公司作為涉案京東商城網站的運營方，其在本案中提供的是網絡交易平臺服務，其并未直接實施上述侵權信息的發布行為，也未對上述侵權信息實施推薦、置頂或者放置于京東商城首頁等幫助行為；其次，京東叁佰陸拾度公司的關聯公司京東世紀貿易公司與佳仁公司簽訂相關合同時，備案了佳仁公司的相關主體和經營文件、審查了相關廠家的授權信息，已經盡到了合理的注意義務，京東叁佰陸拾度公司難以在京東商城海量的商品信息中主動發現涉案侵權信息的存在。故綜上，本院認定京東叁佰陸拾度公司在本案中不存在過錯，不應承擔冠生園公司主張的涉案商標侵權責任。 。

對此，本文認為，絕對排斥事前審查義務和完全采納事后審查義務均不可取，應貫徹2011年《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》中“把握權利人、網絡服務提供者和社會公眾之間的利益平衡”的具體規定參見《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》法發〔2011〕18號：“要根據信息網絡環境的特點和實際，準確把握網絡服務提供行為的侵權過錯認定，既要根據侵權事實明顯的過錯標準認定過錯，不使網絡服務提供者承擔一般性的事先審查義務和較高的注意義務，又要適當地調動網絡服務提供者主動防止侵權和與權利人合作防止侵權的積極性。要維護‘通知與移除規則的基本價值，除根據明顯的侵權事實能夠認定網絡服務提供者具有明知或者應知的情形外，追究網絡服務提供者的侵權賠償責任應當以首先適用‘通知與移除規則為前提，既要防止降低網絡服務提供者的過錯認定標準，使‘通知與移除規則形同虛設；又要防止網絡服務提供者對于第三方利用其網絡服務侵權消極懈怠，濫用‘通知與移除規則。” ，在兩種審查義務標準之間尋求有機平衡。“互聯網+”時代背景下，鑒于我國電子商務平臺的角色正在經歷由市場規則的服從者向市場規則的制定者轉變，由政策的扶持對象向政策的規制對象轉變，由原始的野蠻生長向正軌化的可持續發展轉變，由追逐利益最大化向承擔更多社會責任轉變這一歷史過程，本文認為應當在堅持事后審查義務這一標準的前提下適當加重電子商務平臺經營者對于知識產權侵權行為的事前審查義務。即對于淘寶這樣的巨型電商平臺而言，其應當擔負起一定程度上事前預防和制止平臺侵權行為發生的成本及責任。但對于這種事前的預防和審查義務必須適度，同時體現區分原則和類型化理念，即按照傳播對象、經營模式及盈利因素的差異配置不同程度的義務履行標準。參考文獻：

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（編輯：劉仲秋）