數字著作權交易制度價值考量

史輝

摘 要：對于復雜、系統的著作權交易問題轉化為具體理論工具分析的學術問題，本文主要從制度的價值考量入手，基于經濟法視角和學科理論對數字著作權交易制度進行價值考量，進一步闡釋知識產權制度的內部矛盾與外部性適應問題。以期這種制度的價值研究有利于著作權交易制度的完善，使市場、政府和司法之間的張力緩和，使其制度在應然價值的追求上實現使然的狀態。

關鍵詞：著作權交易制度；經濟法；市場；文化產業

中圖分類號：D923.41 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2016）09-0132-04

任何制度的設計與創設都有其價值的追求，同時也體現了價值的制度化。知識產權制度的價值映射出了不同的法學流派和哲學思潮對于知識產權法律問題關切與思考。知識產權價值有文化基礎、評價主體、價值目標以及實現路徑。知識產權的文化是構成知識產權價值的核心要素，它具有突出的倫理性。價值屬于哲學范疇，價值哲學[1]的興起挽救了哲學危機。法律價值的概念屬于法哲學范疇，隨著現代化文明進程不斷發展，法律制度對此做出回應，在法意識與制度性條件之間的矛盾解決利用文化和結構、意識與制度之間的關系闡述。日本學者川島武宜在其《現代化與法》著作中關于法律價值的闡述為：“法律所保障的或值得法律保障（存在著這種必要性）的價值，我們將其稱為‘法價值……各種法價值的總體，又被抽象為所謂的‘正義。”[2]知識產權制度的文化價值是以人為本。個人主義、自由主義和理性主義是知識產權價值的文化基礎。知識產權制度以正義、效率、創新為價值目標。知識產權制度價值的評價主體是人，在這個過程中要凸出人的主體性。在知識產權價值目標的實現路徑主要通過產權的界定與創新激勵、產權交易與資源配置、產權限制與利益平衡、產權保護與市場規范、產權管理與政府引導等機制[3]。在以上的知識產權制度的價值內容中主要以西方的價值觀念為核心，在哲學視域下這些價值理念存在固有的局限，在我國移植西方知識產權制度如何有效轉化為適合本土社會實際的良法美制。本文擬以市場和文化產業的發展為分析范圍，進行制度價值的考量。在適應性和適應性批判主要通過改變我國法律結構和法律文化的途徑予以解決，處理好意識形態以及科學和真理之間的關系。以我國著作權法為研究文本，對現有著作權制度進行法價值考量，具體運用到知識產權交易的市場導向和文化產業發展的法律規制的路徑。

首先，我們利用譜系學的概念對本文研究的對象進行剖析。數字時代的著作權其本質就是著作權，僅是作品的承載形式不同。具體而言，人們對于網絡著作權概念的正當性已在現實中承認，但仍然需要在理論價值層面考量這一概念。我國在著作權法中并未提及“網絡著作權”或“數字著作權”的概念，在我國2010年第二次修正的《著作權法》在著作權權利內容中加入“信息網絡傳播權”①。這是技術發展訴求下的制度回應，并沒有將其設計為著作權的類型化，僅是作為著作權的權利內容的表現形式。這些概念的出現在學術界和司法實務界②都有體現。我們先將數字著作權和網絡著作權的概念視為載體不同的著作權，至于他們之間的不同僅是載體不同而已。假如我們把網絡著作權作為與傳統著作權并列的概念時，有人利用鄰接權的概念進行反駁，這種反駁是否具有同向性呢？鄰接權是傳播者權利，在概念的層次上為著作權的下位概念，兩者的地位不同。對于網絡著作權或者數字著作權概念的法律價值沒有過多的學者基于關注，對于實踐的約定能否成為規范的學術語言需要嚴格的技術論證和哲學思辨和詮釋，誠如考夫曼所言：“理性地考量非理性的事物——詮釋學就是做這樣的工作”[4]。著作權交易指的是著作權財產權的交易，基于契約和合意的途徑進行財產的轉移，其納入市場環境后依據市場機制進行著資源配置最大化的過程。

其次，對于市場視角的學術理論有必要進行交代。這里必須有一個重要的前提概念是市場價值，根據馬克思的市場價值就是社會價值觀點，也可以指價格。這是經濟學的話語體系來闡述，在法學視角下，如何闡述這一觀點是本文的重點任務。本文以數字著作權交易的制度為研究對象，市場主要提供了交易的平臺和可能，從法律規制市場的體系來看包括市場主體、市場秩序和宏觀調控，這個體系也可以用經濟法的體系來闡釋，其公法與私法兼具的特性為分析市場價值問題提供了有力的工具。我們提出的概念有領域之間的區別，其標準不一，分類也有差異。我們在研究過程中必須把概念域進行問題化處理，形成相對清晰的可供現有理論工具處理的學術問題。

最后，對于文化產業發展視角的界定主要是著作權法為文化產業法基本法，著作權交易本身是文化產品的交易。基于文化產業的視角探討著作權交易制度是具有本源性的，具有豐富理論研究和完善交易制度的意義。如何從宏觀的理念切入到具體的微觀領域，主要依靠產業法路徑進行分析研究。

綜上，對于復雜、系統的著作權交易問題轉化為具體理論工具分析的學術問題，主要從制度的價值考量入手，進一步闡釋知識產權制度的內部矛盾與外部性適應問題。下文將按照以上徑路對數字著作權交易制度進行價值考量。

一、市場導向下的著作權制度研究的學術回顧

談及著作權交易市場首先要談到知識經濟，知識經濟以網絡技術和基因工程為標志，區別于農業經濟和工業經濟。在經濟形態的背景下以市場為導向重點對著作權交易市場的相關研究進行學術回顧，并對著作權制度下的市場要素以及之間的互動關系進行制度價值考量。

日本學者北川善太郎較為系統的基于法律模型理論論述了作為協議體系的著作權市場即復制市場，北川認為著作權交易市場的創成來自復制著作銷售，而著作權交易市場的誕生基于合意制度[5]。我國學者李琛論述了網絡環境下著作權法與市場的互動，她認為知識產權法在本質上是市場失靈的彌補機制，在市場與知識產權法之間應該形成良性的互動。評估知識產權法對某一問題的回應應該從兩個方面來判斷，其一是問題的癥結主要在于市場環境還是法律環境？其二是法律介入的程度對市場發展可能產生何種影響？[6]不論是加大執法力度還是創新商業模式，都是圍繞著市場的要素進行論述。基于市場要素學者們圍繞如何建議統一規范的著作權交易市場[7]和市場導向下的著作權集體管理制度[8]以及市場支配力對著作權集體管理制度的作用影響進行研究[9]。以上研究都從不同的維度論述了著作權制度與市場之間的良性互動關系，但都是立足法學研究，雖然也運用了經濟學和其他學科的研究方法。既然是市場問題肯定會有競爭，關于競爭法在知識產權保護中的作用論述我國學者張平有較為詳細的論述[10]，研究通過市場導向下的產業法規制視角論述了知識產權制度的價值。吳漢東論述了知識產權制度在解決科技、經濟之間的協調機制[11]。在技術創新和知識產權制度的市場價值研究文獻主要有馮曉青所著《技術創新的市場導向機制與知識產權取向研究》[12]一文有較為系統的論述，都體現了知識產權與市場之間的良性互動制度設計。還有《反壟斷法下知識產權相關市場的界定——以技術標準下的相關市場為例》[13]一文論述了技術標準下的市場界定，提出了“產品—標準—技術—創新”的分析思路。在具體的司法實務中對于著作權的損害賠償中的市場價格問題探討通過個案分析的研究方法來闡述著作權制度與市場之間的密切關系。

從以上文獻來看，我國對于知識產權與市場的互動關系來自于技術的發展，技術的發展導致了自然的競爭機制，從而確立了知識產權法合法介入市場的理由。另外論述著作權制度與市場契合點的研究角度主要有市場語境下的著作權集體管理制度和著作權交易市場的統一培育，以及在具體的司法實踐中的市場價格對于著作權侵權損害賠償數額的確定等。針對市場要素的其他相關制度并未深入研究，本文將嘗試從經濟法視閾進行著作權制度與市場之間良性互動的關系探討。

二、經濟法視域下的市場要素分析

市場經濟是法制經濟，同時也需要法治理念。數字著作權交易制度離不開市場環境，在現有的經濟法體系中關于市場的要素規制主要可以分為市場主體法、市場秩序法、宏觀調控法。下文將按照此體系對數字著作權交易市場進行制度分析。

（一）市場主體法

市場主體主要包含市場主體的準入制度和產權制度。市場主體①在我國采用的是登記制度，需要注冊和行政審批。我國現行商法中對商事主體規制的法律主要有企業法，根據企業的法律性質的不同分為公司、個人獨資企業、合伙企業、三資企業、國有企業等。但對于電子商務或者線上交易的主體界定較為模糊，囿于電商模式的革新較快，由原來的B2C到P2P再演變至O2O商業模式的轉變，對于其主體的界定研究相對緩慢。數字著作權交易的主體可以在經濟法的市場主體范疇內予以考量，數字著作權交易的平臺本質是電商的平臺。故對于數字著作權交易的主體法律性質的學理界定對于規范交易制度有著重要的意義。

傳統的商法主體在電商模式下的行為的法律性質界定遇到了挑戰，如何將電商環境下的經營主體確定為市場主體是一個需要探索的理論命題。電商經營主體是自然人還是商事主體需要進一步的研究，這里的采用齊愛民的觀點即電子商務法是民事特別法，其主體也可以分為自然人、法人和合伙[14]。在數字著作權交易中的特殊主體使用了“網絡接入服務提供者”的概念，泛指通過互聯網的一切信息提供者和中介服務者。①這里要區別網站作為市場主體和作為交易工具的兩種情形，網絡環境下的技術其法律性質的界定主要來源于其存在的價值體現。平臺是否為市場主體主要看其是否具備法人的條件，假如僅是交易的平臺或工具，此時它不具備法人資格，沒有獨立經營，不是獨立的民事主體，故而它就不是市場主體。

市場主體的產權制度為延伸的隱性制度，其主要理論依據為科斯定律，這樣就引入了法經濟學的概念。在交易過程中數字著作權為公共產品還是私人產品決定了交易的正當性，譬如將數字作品看待為公共產品其交易獲利顯得為不正當情形，反之為私人產品其交易具有正當性。是什么因素決定將數字著作權確定為公共產品和私人產品？在法經濟學的視域下對知識財產權使用成本和收益的交換進行分析，認為知識產權趨向于比物質財產的權利有更大的成本，知識產權是某種作者占有物質財產的附加物（add-on）。即使在知識產品上沒有任何財產權，也會有大量的知識財產被創造出來，有些知識財產的生產本來不抱有獲取重大經濟收益的希望，而是通過其他途徑（如銷售外方式）來實現其收益。當知識財產的固定成本非常高而其邊際成本相當低時，復制成本輕微知識財產將不被創造出來。通過允許對拋棄物取得財產權，法律就留下了經濟學家對公共財產進行財產權化的推定。對財產權進行交易其代價高昂—允許那些處于公共領域的產品被私人化將產生無效率結果的危險就越大。假如在極端情形下交易成本過高，允許公共領域被私人化，就消除它作為一種由他人在將來創造知識財產時的輸入資源，除非他就是該原公共領域的特定部分現被私人化的知識產權的所有人。在法律允許既沒有主張所有權，也未對現在的所有人給予補償的情況下，審慎地取得了知識財產。這里主要關注了知識財產的擴張具有危險性[15]。

（二）市場秩序法

市場秩序是市場制度價值的體現，在其正當性論證范式為：“關系—秩序—制度”，在這一范式下通過秩序的價值體現來考量制度的正當性。數字著作權交易的市場規制法律存在價值主要是對交易秩序的維護，我們利用此范式基于市場要素的分析對制度的價值進行正當性分析。關系是指數字著作權交易法律關系，包括了主體、客體和內容。主體在前文已有論述，至于客體主要指交易的對象即數字作品，其主要以文字作品、電影、美術、動漫、軟件等形式存在。其內容是基于契約的權利義務。凡有市場的資源配置機制就會產生機制本身需求的競爭，競爭是一種文化。不正當競爭對于市場秩序具有不利的影響，如何規制數字著作權交易過程中的市場秩序顯得尤為重要。競爭是針對經營者而言，在傳統意義上經營者是具有市場主體地位的競爭行為實施者，數字時代其主體發生了變化，在O2O的模式下自然人也可能成為不正當競爭的主體，這是電商語境下的主體變化，在數字著作權交易過程中的不正當競爭者自然人極有可能成為行為的實施者。與此同時伴生的是壟斷，其對數字著作權交易市場也會造成威脅，但這種情況在復制成本降低的網絡時代其消極的影響作用也在逐漸示弱。這里必須要提到消費者權益保護和格式合同的效力問題。首先，電商環境下的著作權交易對于消費者權益的影響源自電商的商業機構（經營者）性質，最為典型的就是P2P交易模式的交易過程中因其主體地位的性質而沒有了消費者概念的存在空間，這給消費者權益保護的法律適用留下了些許的無助。其次，就是在數字著作權交易過程中使用了電子合同，如何構建科學的規則規制電子合同成為一個很是迫切的現實問題。最后對于電子合同的條款解釋在系統環境下極容易出現偏向性的目的解釋，這本身對交易秩序有一定的影響。

反不正當競爭法在其價值存在方面有著可以彌補知識產權淡化趨勢的爭端解決的積極方面，在商標法領域更為突出。著作權法領域的不正當競爭規制同樣起著積極作用，因為知識產權被視為合法的壟斷，在市場驅動下知識產權的異化起著消極的作用。解決這一沖突的辦法主要是通過反壟斷法有效制止知識產權濫用的情形以維護市場交易的秩序。

（三）宏觀調控法