論家庭暴力中女性正當防衛

摘 要 我們從父系社會的男權主義中一路走來，家庭中男性的地位似乎不可撼動。家庭暴力似乎已經成了男權的代名詞，女性在受到家庭暴力之時不敢聲張，不敢報警，更不敢反抗。隨著時代的進步，越來越多的女性站了起來，她們不愿意受到這樣的虐待，她們用自己的方式來保護自己，有些人用語言作為武器，有些人只是輕微的反抗，更有甚者，行為過激，導致了無法挽回的后果。家庭暴力中的正當防衛開始越來越受到大家的關注和重視。

關鍵詞 家庭暴力 正當防衛 女性 自我保護

作者簡介：尹維達，宿遷學院副教授，研究方向：刑法、刑事訴訟法。

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-020-04

家庭暴力問題似乎已經成為了一個全球性話題，它像一個定時炸彈一樣埋藏在一個家庭之中，一旦引爆，后果不堪設想。女性等弱勢群體作為家庭暴力中的最大受害者，他們處在一個十分尷尬的境地。如果不進行反抗，那么家庭暴力持續不斷，自己要忍受多大的痛苦；如果反抗，給家庭帶來的傷害又如何彌補？我們一直很自豪，因為中華文化源遠流長，縱橫上下五千年之久，我們的每一個家庭都繼承了先祖的智慧與品德。我們在驕傲的同時也不難發現，有些陋習也偷偷跟著時間一路游走到了今天，比如男尊女卑的這種思想。正是因為這種觀念，才使得很多正在遭受家庭暴力的女性忍氣吞聲，不敢尋求法律的援助，不敢自我保護。

歷史原因只是其一，更多的是現代社會的缺陷。時代在進步，大家的思想也在進步，在遭受到家庭暴力的時候，越來越多的女性選擇站起來，選擇反抗，但是我們的社會沒有給她們提供一個好的保護傘，她們在家庭暴力的泥沼中不斷掙扎，用盡最后一絲力氣爬上了岸，卻發現，等待她們的是一潭更加恐怖的沼澤，她們擺脫了施暴者的重拳，卻因為過度的防衛，受到了法律的制裁。可以明顯的看出，我們的法律也好，社會道德也罷，都沒有做到對于弱勢群體真正的保護。我們的法律講求公平正義，講求對弱勢群體的保護，卻在女性對于家庭暴力的正方防衛一塊上沒有絲毫的偏袒。《中華人民共和國反家庭暴力法》于2015年12月27日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議通過施行。該法從社會預防的角度規定了對于家庭暴力有關的措施及責任。但是該法卻無法解決遭受家庭暴力的受害人實施的嚴重暴力犯罪（如故意殺人、故意傷害等）后刑罰適用的相關問題。有鑒于此，本文擬對此做一些探討。

一、“家庭暴力”之概述

（一）家庭暴力的涵義

由于篇幅原因，我將僅從受害者為女性這一方面進行論述。國外對于家庭暴力的研究比我國要早很多，有些具有代表性的如英國學者認為：“家庭暴力是指男性為了支配和控制女性，在夫妻關系存續期間或終止之后對女性所實施的暴力和虐待行為”。 以上我們不難看出，這里的“家庭”不僅是指在婚姻關系存續期間，也包含了婚姻關系開始之前以及結束之后的暴力行為。

我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第一條對家庭暴力的范疇做了明確的表述：“家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。”持續性、經常性的家庭暴力構成虐待。這一概念從家庭暴力的客體行為表現，主體范圍及行為后果等方面對家庭暴力一一進行了界定。

（二）家庭暴力的特征

1.行為主體的固定性：所謂“家庭暴力”，顧名思義，是發生在家庭成員之間的一種暴力行為，其主體有著固定性。即行為人和受害人之間存有如夫妻、父母子女、婆媳等關系。一般來說，受害者以女性、兒童及老人居多。但是隨著社會的發展，男性也逐漸成為了被傷害的對象。 但是本文我只對女性這一典型受害群體作為分析對象。

2.行為的隱蔽性：家庭暴力因為發生在家庭成員內部，所以行為具有隱蔽性的。它總是和人們思想觀念、家庭的倫理價值以及傳統文化交織在一起，所以他總是被有意無意的掩蓋起來，甚至被認為是一件很正常的事情。很多受害者不愿意向公安機關反應家暴的事實，認為“家丑不可外揚”。這就是家庭暴力在中國的普遍現狀，大家沒有認識到家庭暴力的真實面目，就算認識到了也不愿意說。

3.時間持久性：大多數的家庭暴力不是偶爾發生的，他們一般會在整個婚姻關系存續期間不斷反復出現，有些家庭暴力甚至在婚姻關系開始之前及婚姻關系結束之后都會出現。

4.手段的多樣性：“家庭暴力”主要形式的身體暴力，如毆打、捆綁、行兇、限制人身自由等行為，也有精神暴力，如威脅、恐嚇、辱罵等方式。夫妻生活中常出現的性虐待、性暴力。這些都是家庭暴力的形式。現階段身體暴力和精神暴力不再是主流，冷暴力開始成為其中的新星。

5.后果的嚴重性：“家庭暴力”是對受害人的人格尊嚴、生命健康和人身自由等權利全面的粗暴踐踏和侵犯。當這種暴力超過了受害人的承受能力時，就會使其走向另一個極端，產生一些極端的想法，成為危害社會的不穩定因素。這些主要體現在導致婚姻家庭破裂以及青少年犯罪率提高。

二、女性在家庭暴力中的自我防衛

女性這一群體在遭受家庭暴力時，有些人逆來順受，有些人反抗，對于女性進行的防抗和防衛，形式大致可以分為以下幾種：

（一）語言防衛

在遭受家庭暴力的同時，有些女性會通過語言來表達自己的不滿。這是她們最為基礎的防衛方式，但是這種防衛的作用是很小的，一般來說只是在精神上給女性帶來安慰。而且這種方式往往會使施暴者更加憤怒，使得矛盾進一步激化，很顯然，這種方式是最為不正確的，實質作用小且副作用大。

（二）以輕微暴力手段進行防衛

一般當女性遭受到嚴重的毆打，辱罵等身體暴力之時，他們往往會采取一些相當的防衛行為。但是由于男女體能有著明顯的差距，當女性進行防衛時，一般都不能從根本上解決問題，只是采取輕微暴力的反抗方式。這種反抗方式其實和語言防衛類似，一來不能從根本上制止施暴者的行為，二來會使女性陷入更深的恐懼，恐懼下一次的痛苦來臨，最后，微暴力的反抗方式也會激化施暴者，使施暴者更加憤怒。

（三）以嚴重暴力手段進行防衛

在實踐中，當女性在長期遭受嚴重的家庭暴力的情況之下，很容易出現這種以嚴重暴力手段進行防衛情況。這種反抗一般發生在雙方對抗的過程中，或者是在侵害結束之后，前者我們可以適用現在刑法中的正當防衛理論，而后者呢？它完全不滿足“正當防衛”理論中關于“正在進行時”的這一時間點。而且，當女性以嚴重暴力手段進行防衛的時候，我們不難發現，一般會造成男性的重傷或者是死亡，如果女性的防衛出現在男性施暴的過程中，那么有可能構成我國刑法關于正當防衛的“正當進行時”這一點，然而如果是因為女性在長期受到家庭暴力的情況之下，在情緒的不斷積累之后爆發，進行了有預謀有計劃的傷害，那么，這就涉及到了故意傷害或者故意殺人的罪名。

以上就是比較常見的女性進行自我防衛的方式，我們不難看出，這些方式要么過于無力，要么過于激進，很少能夠構成我們所說的正方防衛。總之，家庭暴力中的女性的防衛與刑法理論中的正當防衛有著相當大的差異，如果司法機關或者理論工作者將兩者按照完全相同的法律標準來對待和處理，必然會產生巨大的矛盾，這與我們的立法理念是相互違背的。

三、與之相關的刑法問題

（一）正當防衛的認定問題

雖然女性在家庭暴力中的防衛情況已經越來越多，但是它的認定依舊要有嚴格統一的標準，否則很容易在實質上產生一系列問題。

1.角色具有特殊性。傳統暴力案件中的正當防衛理論以正義和秩序為價值基礎，以兩方身體和心理素質相當的人發生爭執為事實基礎。也就是說只有當矛盾雙方擁有相當的力量和相對公平的防衛環境時，傳統的正當防衛理論才能夠順利實現它的價值。 家庭暴力環境中，防衛的雙方基本是固定的，施暴者是在身體和心理方面都占據絕對優勢的男性；而防衛者一般都是長期遭受虐待，身心都遭受創傷的處于絕對弱勢的女性。

我們無法回避的一個問題就在于此，家庭暴力的雙方與傳統正當防衛在角色設置上存在著差異，如果我們非要用傳統制度中的“公平”標準給遭受家庭暴力的女性以正當防衛的權利，那么在這種表面看似“公平”的背后，只會招致更多的災難。它在形式上看似平等，實質上卻并不平等，我們不得不承認，如果不把性別因素放置其中，那么傳統的正當防衛理論在直接應用在家庭暴力事件中時，就會帶來更多的不平等。這就是為什么我說家庭暴力中的角色性質特殊。如果我們的法律不去考慮法律的適用對象之間存在的實際差距，用一刀切的方式將看似平等的不平等越來越多的加注在我們的法律之中，那么，這些只會成為法律發展路上的絆腳石。

2.時間限制過于苛刻。關于正當防衛的時間要件，我們都知道是要求不法侵害應該是“正在進行的”。已經有很多專家學者對如何把握“正在進行”的問題進行過探討，在這里就要再提出問題：如何認定“家庭暴力”這種不法侵害 “正在進行”以及受虐女性是否有適時防衛的可能性。家庭暴力具有長期性和反復性，我們應該把家庭暴力視作一個長期的、持續的過程，否則就會淡化家庭暴力的社會屬性，那么家庭暴力性質就會和一般的不法侵害一樣，這就會造成實質上的不平等。

在現在的家庭暴力中，只有一些身體暴力比較容易滿足刑法規定的“不法侵害”的條件，這個時候施暴者才能夠作為正當防衛的對象，也就是說，即使一名男性對妻子長期實施各種家庭暴力，他的妻子也只能在丈夫正在對她實施身體暴力的時候進行正當防衛。從上面這句話我們不難看出，傳統的正當防衛理論在家庭暴力的實際情節之下，根本就無法全面的適用，關于“正在進行時”這一時間點，我們很難掌握，而且，家庭暴力的特殊性導致了家庭暴力本身的暴力性質不僅僅出現在身體暴力中，那么當家庭暴力出現在其他暴力的，比如冷暴力等之中的時候，我們應該如何斷定這個時間點呢？

在理論上，身體暴力的實行階段的開始和結束都有相對固定的時間點。如果受害人所反抗的不法侵害行為不能滿足“正在進行”這一條件，就不能構成傳統理論中的“正當防衛”，也就無法認定是否屬于“防衛過當”或者“無過當防衛”。我們所能了解到的所有女性反抗家暴案件中導致施暴者重傷或者死亡的，大部分無法納入正當防衛的范疇內。因為在“正在進行”這一時間點很難把握，從而極易造成量刑過重，或者適度量刑卻在法律上立不住腳，缺少具體的法律理由。

3.防衛強度難掌控。傳統正當防衛理論中，一方面，正當防衛具有可以制止不法侵害，達到保護合法權利目的的性質；另一方面，正當防衛必須不能“超過必要限度造成重大損害” 。

家庭暴力最大的特點就是侵害的長期性和反復性，所以，如果想要真正的制止侵害，那就一定要讓施暴者失去侵害的意圖或者失去侵害的能力，而能夠造成這種結果的最常見的方式就是造成施暴者的重傷或者死亡，所以，這也是一種無奈之舉。

再者，遭受家庭暴力的女性一般都是長期處于精神壓力極大環境下的人，他們的心理防線十分脆弱，在遭遇到再次家暴或者是長期遭受家暴的情況下，很難繼續處于一種理智的狀態，極易造成過度的防衛，從而造成施暴者的重傷或者死亡。

（二）社會問題

1.女性在家庭暴力中的尷尬處境。如果你問我當今的女性在社會上的地位如何，我一定會告訴你她們是絕對的弱勢群體，造成這種狀況的原因很多，諸如歷史，社會以及生理各個方面。當這一部分弱勢群體遭受家庭暴力時，政府能夠做的是相當有限的，最好的方式是女性采取自我防衛的方式來保護自己的權益，但是當女性防衛而造成的結果較為嚴重時，政府卻也沒有辦法用明確的法律條文來為女性爭取到“正義” 。

我們的法律，講求的是自由、正義和平等，但是也講求對弱者的保護。但是在女性對家庭暴力進行防衛的這個問題上，女性卻不能得到有效的保護。這是一種極為尷尬的境地。

2.有悖于民眾樸素的正義情感。從樸素的正義情感出發，以社會一般道德觀念為標準，在周圍群眾的心目中都在為女性防衛者進行了辯護。民眾樸素的正義情感是有其存在的必然性和合理性的，應當得到充分尊重。民眾樸素的正義觀念是中國法治賴以生存的土壤。我們立法、執法和司法活動，都應該以人民的利益作為出發點和歸宿，這也是依法治國、執法為民的社會主義法治理念的內在要求。如果在某個問題上依賴法典條文和法律科學所得出的結論屢屢與群眾的正義觀念相悖，那也許正是我們的法律規定本身存在著某種疏漏和缺陷。此時此刻，我們應該做的是多傾聽群眾的真實感受，以群眾的視角重新審視這些規定。在女性反抗家庭暴力的行為能否構成正當防衛的問題上，絕不能忽視民眾樸素的正義情感和道德觀念，這實際上與正當防衛制度的價值基礎是一致的。

3.不利于確立刑法的權威。盡管在司法實踐中我們看到了反抗家庭暴力的案件的輕刑化趨勢，但這種趨勢沒有統一的標準。尤其是在我們這樣一個成文法國家，這種不確定的刑罰非常不利于刑法權威的確立。由于反抗家庭暴力的行為無法納入正當防衛體系來處理，致使實務中要么量刑過重，要么判處了較輕的刑罰，卻很難在法律規定上站住腳，顯然，這兩種做法都是不可一取的。在量刑較輕的案件中，審判人員大多援引《刑法》第61條的規定，從個案上來看，聰明的法官找到了為受害女子伸張正義的法律依據，達到了實質公平的目的，但是從整體的社會效果上來看，這種單純依賴“酌定情節”判處相對合理的刑罰以實現實質正義的做法是非常危險的，我們的公民無法得知法官酌定的具體標準，不同的法官也有著不同的好惡，這樣的刑罰就無據可循，不但無法樹立權威，反而還會給公民帶來嚴重的不信任感，是與我國刑法的罪刑法定原則背道而馳的。

4. 受害者家庭的后續處理問題。長期受家庭暴力困擾的家庭往往并不富裕，女性長年遭受家庭暴力而一直忍氣吞聲的一個主要原因也是考慮到雙方的家庭和孩子。但是當愈演愈烈的家庭暴力終于釀成悲劇時，這個家庭將要面臨的，可能就是雪上加霜的命運。妻子被送進監獄開始漫長的服刑，丈夫或死或殘，無法承擔家中的經濟重擔，家中的老人無人贍養，孩子的教育和成長又成了新的問題。因反抗家庭暴力而導致犯罪的女性對社會來說，幾乎不具有危險性，她們的犯罪動機非常單純，主觀惡性不大，即便從手段上來看可能具有一定的殘酷性，但由于被害人具有嚴重過錯，她們在長期遭受摧殘的情況下有相對過激的行為也普遍為社會道德觀念所認同，將這樣的人群與一批罪大惡極的犯罪分子同樣處置可謂是有百害而無一益。

四、對于我國家庭暴力中正當防衛的意見

（一）女性反抗家庭暴力造成嚴重后果的行為的性質

1.女性在反抗家庭暴力中所造成的嚴重結果，如果女性的防衛不符合“正在進行”的條件，女性又確有傷害、殺人的故意，那么便成立故意傷害罪或故意殺人罪。

2.如果受害人一方對重傷或死亡的結果負主要責任的。迫使女性犯罪人對施暴者進行故意傷害或故意殺害行為的原因是由于受害者對女性犯罪人的長期施暴，也就是說是受害人自身的不法侵害行為推動了整個重傷或死亡結果的發生，那么女性犯罪人的行為可以說是受到被害人逼迫而產生的犯罪行為。

3.犯罪人的社會危險性不大，女性反抗家庭暴力造成被害人傷亡的對象是固定的，僅僅是施暴者。這一類女性犯罪者的犯罪環境和犯罪原因都比較特殊，一般來說不會影響到社會秩序。

4.這一類案件中的女性犯罪者一般都會得到社會的同情和原諒。受虐女性的反抗行為與大多數民眾的正義觀念相符合，如果我們對這一類犯罪者施刑過重的話，很容易激起民噴，從而降低刑法在民眾心目中的權威性。

綜上，女性反抗家庭暴力的犯罪一般來說都是較為固定的犯罪對象、對社會危害性較小并且被害人負有主要責任的人身傷害行為。貝卡利亞曾經說過，“每個人的感覺是有限的，當痛苦的影響增加到占據了人的整個感覺時，它給受折磨者留下的唯一自由只是選擇擺脫眼前懲罰的最短的捷徑。”耶林也曾經說過：“對于蔑視自己人格踐踏權利的行為，用盡一切可能的手段加以回擊是每個人對自己的義務”。我們應該堅信，“合理的刑法從來都是與情理溝通的，充滿人性意味和人文關懷精神的。”所以，女性因為反抗家庭暴力而受到較輕的刑罰處罰，既符合社會大眾的普遍正義觀念，也是中國傳統的情法關系的具體表現。

（二）輕刑化標準的統一途徑

對因反抗家庭暴力而涉案的婦女處以輕刑是歷史的必然趨勢，而如何實現這種必然是我們必須面對的問題。目前可供選擇的途徑無外乎正當防衛理論、受虐婦女綜合癥理論、期待可能性理論和《刑法》第61條規定的酌定從輕、減輕情節，它們之間又互有交叉重疊。

首先我們來看期待可能性理論。前文說過，期待可能性理論是基于大陸法系國家三層遞進的犯罪構成體系而產生的，而我國一直沿用的是從蘇聯引進的平面藕合式的犯罪構成體系，并無期待可能性理論生長的土壤，“桔生淮南則為桔，桔生淮北則為枳”，制度上的移植比較困難，只能從立法精神上進行借鑒。

從《刑法》第61條規定的酌定從輕、減輕情節來看，縱觀女性防衛家庭暴力案件，不難判斷出僅僅運用第61條來解決問題的弊端。這是一把雙刃劍，一面是刑法的靈活性，一面是刑法的不確定性，相比之下，筆者認為刑法的不確定性的危害對公民來說更為嚴重，為了靈活性而接受不確定性實非明智之舉。

受虐婦女綜合癥理論 是為了告訴我們，我們在處理這類案件的時候，要適度的放寬傳統正當防衛理論在這類案件中關于時間和程度的適用。這是為了證明正當防衛抗辯而存在的。當然，采用受虐婦女綜合癥理論并不是想要撼動現代刑法中正當防衛制度的根基，只是為了能夠和《刑法》第61條相互協調，從而更有利對于女性這一弱勢群體的保護。

當然，無論我們運用哪一種解決方法都是殊途同歸的，每一種解決方法也都有其優勢和劣勢，我們要努力做到揚長避短、取長補短，合理配置司法資源，使法官有據可依，也給此類案件中的女性當事人一個公正的判決。

（三）具體的司法建議

要盡快結束司法實踐中對女性因反抗家庭暴力而涉嫌犯罪的案件量刑上的混亂狀態，必須要有有權機關出臺相應的規定。“中國是一個各地政治經濟文化發展不平衡的大國，要保證法律規則的統一性、普遍性，同時又不失靈活性、豐富性、現實性，司法具有立法無法替代的優點。” 矯枉不能過正，一切都要有計劃有步聚地進行。目前較為可行的辦法是由最高人民法院出臺統一的司法解釋，規范這一類案件的處理。就上述而言，個人有幾條較為具體的建議：

第一，可對“家庭暴力”以及家庭暴力行為的“長期性”、“緊迫性”、“嚴重性”做出嚴格具體的解釋。

第二，可對女性犯罪者進行“受虐婦女綜合癥”鑒定。如果確認女性犯罪者的確患有受虐婦女綜合癥，則應當適當放寬正當防衛的時間和程度要件，對犯罪嫌疑人從輕、減輕處罰。

第三，規定其他的一些法定、酌定量刑情節。

注釋：

張李璽、劉夢.中國家庭暴力研究.中國社會出版社.2004.34.

王向賢.親密關系中的暴力.天津人民出版社.2009.11-13.

郭澤強.正當防衛制度研究的新視界.中國社會科學出版社.2010.89.

《刑法》20條 為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

季理華.受虐婦女殺夫案中刑事責任認定的新思考.政治與法律.2007（22）.

李思思.淺析家庭暴力導致女性犯罪與預防.民辦高等教育研究.2011（3）.

“受虐婦女綜合癥”，受虐婦女綜合癥原來是一個社會心理學的名詞。在北美成為一個法律概念是在70年代末80年代初。它在法律上被用來指長期受丈夫或男友暴力虐待的婦女表現出的一種特殊的行為模式。受虐婦女綜合癥是由暴力周期（Cycle Of Violence）和后天無助感（Learned Helplessness）二個概念組成的。這個概念最早由研究家庭暴力的先驅、美國臨床法醫心理學家雷諾爾.沃柯（Lenore Walker）博士提出的。http：//baike.baidu.com/link？url=X4H7BUMVpzZq8_cUJEjAijH95o_X_Euk4uLPxH57NSRPq--vzP-r1PvwIcZx-JK0DBmR4QYcEisOKdHfIkfsCq 2016-03-11.

蘇力.送法下鄉——中國基層司法制度研究.中國政法大學出版社.2000.5.

參考文獻：

[1]廣州市婦聯.廣州市反家庭暴力情況研究報告.http：//gd.qq.com/a/20140514/ 005294. htm，2016-02-19.