刑事和解適用的法律經濟學分析

陳志清 王家匯

摘 要 刑事和解雖在2013年寫入《刑事訴訟法》，但其適用的擴大、偏離和不確定性仍然影響著制度的落實。只有進一步破除當事人困擾，減少零和博弈；提倡被害人主體化，提升可執行性和公信力；適度引導，加強配套措施；轉變法學思維，適應社會快速變化，才能扎實的推進刑事和解適用。

關鍵詞 刑事和解 經濟分析 交通肇事罪

基金項目：本文系揚州大學大學生學術科技創新項目階段性研究成果，項目編號為X2015136，指導老師：顧龍濤。

作者簡介：陳志清，揚州大學法學院，東吳大學法學院交換生，揚州大學學術科技創新項目主持人；王家匯，揚州大學法學院。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-067-03

一、問題的提出

（一）什么是刑事和解

刑事和解是以被告人認罪為前提，基于雙方當事人在刑事上的合作關系，達成對罪行關系的具有刑事實體價值的共同認識，以及通過這種共識而影響司法機關的法律行為。這種行為是處于公權力的監督和執行范圍內，是公權力對私權利的讓渡。其中體現了波斯納“以合乎情理作為司法的指南”的實用主義法哲學，在尋求雙贏的正義觀下，摒棄了對抗性司法，采用合作司法以求保障當事人雙方的各自利益和恢復社會的和諧穩定。

（二）刑事和解的博弈分析

作為刑事關系的三方主體，即施害者、被害者和國家（公權力機關），在是否采用刑事和解上有不同的考量。國家在其中要求懲罰犯罪，保護公民（獲得更多穩定），并協調社會輿論（獲得更多支持和公信力）。施害者希望減輕刑罰（獲得較多自由），以及減輕經濟賠償。而被害者則有處罰犯罪者（報復）和獲得經濟賠償（補償）的雙重欲望。這三者的外部性是互相影響的，在各方做出決策的時候，假設均符合理性人（Economic Man）的范圍，即趨利性相當。那么如圖：

如果信息完全，即各方均知道對方將如何行動，即囚徒困境不存在時，中庸選擇將成為最優選擇，而國家的懲罰需求、輿論需求將得以確定滿足。但如果出現囚徒困境，比如和解協議是否被法院（國家）采納是不確定的，那么犯罪者和被害者均會偏離理性軌道，尋求較為極端的解決通路。如交通肇事案件中逃逸，造成被害人死亡，后與家屬達成和解協議的，就具有這樣的顧慮。因此規范化，確定化刑事和解的適用標準是此類案件中司法公信力的來源和保證，而只規定適用范圍是不夠的，后文將作詳細解析。

（三）刑事和解與恢復性司法

恢復性司法主張，犯罪首先是個人對個人的侵害，處理犯罪不可跳脫對個人的關注。恢復性司法著眼于修復由犯罪行為帶來的損害， 同時也給受犯罪行為影響的各當事人——受害者、加害者和社區提供一個機會， 使他們能夠確定犯罪行為遺留下來的影響并加以解決， 同時尋求一種彌合犯罪所造成的影響、賠償損害后果并促進加害者回歸社會的辦法， 以此使加害者對其行為負責。

世界各發達國家均采取了措施進行恢復性司法的建設。這是政治經濟發展所導致的必然結果。如英國 “無花果計劃” ，旨在傳達監獄犯人中日益增長的關懷受害者的情緒，幫助提高社會對于刑事司法正義的滿意程度。這種計劃不僅能夠增加被害者感知社會的溫暖，還會潛移默化的影響犯罪者的心理態度和行為舉止。

刑事和解是恢復性司法的一種體現，被害人對加害人的真誠諒解和對其刑事追訴的自愿放棄，本身就說明被害人已經從受害的陰影中蹣跚走出，精神痛苦得到有效的緩解，同時也顯示被害人對加害方以及整個社會不信任的心理有所減弱，回歸社會的步伐也有明顯加快。可以說，對被害人主體性的高度尊重以及對其訴訟利益的全面關注，可能是刑事和解制度對刑事訴訟理論所作的又一個巨大貢獻。

（四）經濟分析在刑事和解研究中的位置

霍姆斯在1897年的《法律之道》中有這樣的表達：“法律的理性研究，如今也許注重的是白紙黑字，但未來的研究者將是統計學家和經濟學家。” 法律經濟學的繁榮是時代進步的表現，法學研究無法離開經濟生活，法律本就是調節經濟社會生活的重要工具，將經濟學的分析方法帶入法學研究是讓研究成果操作性、科學性提高的良好方式。法學研究的方法從價值到實證分析，都是研究法本身。而經濟分析則更注重人。而犯罪的外部性，執行的社會成本，等等都是影響法治建設的重要課題，因此經濟分析不可或缺。

但經濟分析有其局限性。經濟學的理論構架，建立在一套較為完整的“行為理論體系”（Behaviioral Theory System）上，相信人是基本理性的動物，將人模型化為一個“經濟人”（The Homo Economicus），即人是“理性”（rational）且“自利”（self-interested）的。這兩點在學理上都站得住腳，但是經濟學看待問題較為關注主要方面，而法學關注問題則經常側重于極端情況。因為法律適用范圍是全民，要囊括林林總總的情況，如果出現極端情況，依然適用設計給大多數人的法律，對于少數人是災難。因此在研究方式上，經濟人或理性人理論在法學研究上是不是最合適的還不能下定論。

法律的經濟分析并不是一個“更好”的方法。但它給了我們一個全新的視野和方向。

二、揚州地區交通肇事刑事和解分析

揚州地區近三年（2013-2016）交通肇事訴訟案件共317例，其中一審302例，二審15例。達成和解的有36例，比例為11.36%。在達成和解的案件中，造成當事人死亡的占比97.22%，有自首情節的占比91.67%，肇事逃逸為22.22%。其中86.11%的案件中進行了經濟賠償。未賠償的案件中被告人均為務農人員，但均獲得諒解和2年以下有期徒刑及緩刑判決。在二審案件中，出現了一例賠償大量金額并獲諒解但并未減刑的。

總體來說，和解的比例較少，和解中多有其他減輕處罰的情節，且和解的當事人經濟水平各異（其中無業1人，農民3人，工人4人，專職駕駛員13人）。大多數案件的量刑最后停留在1到2年有期徒刑，1到2年緩刑。只有少量案件量刑達到三年，但均有2年左右緩刑。

（一） 當事人的困惑——法律黑箱理論和刑事和解的囚徒困境

1. 為什么肇事者不求和解

當我們看到刑事和解的比例如此之低的時候，需要反思現有制度和實務操作的缺陷和漏掉。在制度設計上陷入黑箱狀態是當事人（主要是犯罪者）不愿選擇和解的一個因素。當事人無法得知法院將作何判決，從而對自己是否值得費力去求得被害者的和解采懷疑態度。如2014年周某案，兩個被告人取得了被害者的諒解，并竭盡所能賠償了其家屬54萬、28萬元，可以說是非常的努力。但是最終二審法院維持了較為嚴厲的原判。

黑箱機制就是輸入信息，便可得到一個反饋，但如何得到是外面的人看不到的。司法在運行過程中，法院等部門在一定條件下即成立一個黑箱，如出現同案不同判，或者法官自由心證不公開，而當事人則變成了黑箱外的輸入者，無法了解判決形成的過程。這樣的結果即導致無論輸出值是否合情合理合法，輸入者均會對其產生懷疑。

這樣的黑箱機制將極大的阻礙刑事和解的發展，會讓和諧狀態的恢復更加困難。交通肇事一類的案件存在三方博弈，國家司法機關擔心導致治安混亂，從而對犯罪者不信任。而犯罪者因過往案例和輿論影響，不相信和解產生的影響，對其有較大的機會成本付出，從而選擇不進行和解。而被害者在社會環境的影響下，一心想要報復的也不在少數。誠實的講，我國的法治體系雖然在逐步完善健全，但人們的法治素養和信仰還是遠遠的被甩在后面。要想在這樣的環境下建立謙抑、和諧的司法環境，必須破除三方囚徒困境。

2.為什么被害人不愿和解

典型的囚徒困境是指，兩個共謀犯罪的人被關入監獄，不能互相溝通情況。如果兩個人都不揭發對方，則由于證據不確定，每個人都坐牢一年；若一人揭發，而另一人沉默，則揭發者因為立功而立即獲釋，沉默者因不合作而入獄五年；若互相揭發，則因證據確實，二者都判刑兩年。由于囚徒無法信任對方，因此傾向于互相揭發，而不是同守沉默。

囚徒困境導致了零和博弈，在這樣的預設下，個人最佳選擇并不是團隊最佳選擇。在和解案件中，當事人簽訂了賠償協議，但最終出現了大量的“賠償老賴”。還有的肇事者并沒有真正的悔過，讓被害者認為刑事和解就是花錢減刑。

如果無法確定肇事者真心悔過，真正賠償，當事人將永遠活在互相猜疑的困境下，原本都是為了社會生活恢復和諧的雙方，最后將成為社會矛盾的溫床。在信息不對稱和執行者對規則指示不明以及對規則的信任較低時，往往導致各方利益受損的博弈結果。

（二） 缺乏恰當的刑事司法正義觀

在刑事司法中，正義往往代表著“有罪必罰”“命命相抵”。但是這里的罪在今天的社會已經產生了多重的含義，過失和輕微犯罪也是犯罪，只要有犯罪就發動國家機器鞭笞，似乎只能造成民眾對司法的不理解和輿論的反彈。所謂大禹治水，堵不如疏，要想真正的讓社會達到“無訟”之境界，恐怕原始的機械正義觀已不足以勝任。在恢復性司法的語境下，國家的角色將退居二線，而當事人雙方的利益更加顯著。正義應兼顧雙方，讓有罪者悔罪并心懷對司法的敬畏，以一個全新的姿態回歸社會，成為社會和諧穩定的中堅力量，還要使受害者獲償，心靈免受煎熬之苦，生活不被貧乏拖累。旨在恢復和諧穩定的社會體態，這才是新常態下刑法應有的正義。

三、完善刑事和解制度的建議

（一）進一步明確刑事和解適用的條件，減少零和博弈

當今社會的刑法，不應當只有單純的懲罰，犯罪者的回歸社會（包括心理和生理）以及被害者的合理補償（包括心理和經濟）必將在今后的刑法實踐中越來越重要。可以說，刑法原本就不僅僅是懲罰犯罪的工具，它還要起到促進社會和解，保障人民正常生活的價值。因此破除法律在一些環節的黑箱狀態，迫在眉睫。讓每一方都成為司法活動的主體，才能更好的抑制犯罪，減少“后犯罪危害”，讓犯罪者更好的快速返回社會，讓被害者更好的迅速恢復生活。

（二）提倡被害人主體化，提升可執行性和公信力

在刑事和解下，被害人不再只是國家保護法益的工具，而成為主宰自己命運的主體。自愿和尊重，是刑事和解的核心。被害人將有機會審視整個法律關系，并得到其最適宜的結果。只有被害人自愿和解，加害人才有機會快速回歸社會，而這個結果將被法院所尊重。被害人在這一制度下將擁有高度的主體性，從國家手中接回了法律的劍和鮮花，可以充分的參與司法過程，不再擔心被公訴機關擱置，減少了腐敗的機會。

（三）適度引導，加強配套措施

個人在信息缺乏的情況下往往無法做出理性判斷，國家機關應當加強程序引導，讓更多的人知道、理解這一制度，減少人們走彎路的可能。出臺一個較為完整的適用細則和配套措施非常有必要，如在發生可以適用和解的案件后，公安機關即應告知當事人和解的條件和內容。應當設立加害人賠償跟蹤監管機制，采用控制其信用記錄等級、強制抵押財產等方法。可考慮將拒絕及時足額賠償納入緩刑考驗內容。

讓社區矯正專職工作人員和執法人員權責區分明晰，加強工作人員的專業度，保障矯正制度得到社會支持和政府重視。讓專業的心理醫療力量幫助被害者減少失去親人的痛苦，幫助加害者走出犯罪的陰影，是“后刑事和解時代”應著重考慮的問題。

（四）轉變法學思維，適應社會快速變化

法學的發展必須跟隨時代的步伐，公平和正義的定義會隨著時代的變化而變化。實用主義正義價值下，鼓勵更多的刑事和解將有助于司法實踐轉向追求它的初衷：社會和諧。觀念上少一些你死我活的傳統正義價值，多一些冤家宜解的正義觀，少一些囚徒掙扎的零和博弈，多一些減少社會成本的雙贏博弈，才能讓刑事和解制度真正的融入中國的司法實踐，成為中國特色社會主義法律體系的重要部分。

注釋：

呂瑞萍. 國際恢復性司法研究綜述.河南社會科學.2007（5）.98-100.

彼特·維克. 受害者安撫計劃以及正在英國監獄中進行的恢復性司法.刑事司法改革國際研討會.2005.

陳瑞華. 刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起.中國法學.2006（5）.15-30.

The path of law， Oliver Wendell Holmes， Harvard Law Review， 1897， album 10.

數據來源為中國裁判文書網案件資料庫，http：//wenshu.court.gov.cn/.

參考文獻：

[1]豆思雨，高山. 刑事和解制度的司法檢視與完善進路.甘肅政法學院學報.2016（1）.

[2]郭凱偉. 新刑訴法視域下的刑事和解制度探析.法制與社會.2016（1）.

[3]孟穗. 刑事和解中被害人地位的重新定位.河北法學.2016（1）.

[4]雷小政.刑事和解配套制度的實證分析與立法完善.法學雜志.2009（7）.