論重復抵押權順位

摘 要 重復抵押制度雖現已為立法所認可，但現存的原則性調整規則卻不足以協調重復抵押關系“天生”存在的沖突性。典型為主債權履行期與抵押權順位之關系協調以及現有之順位升進主義是否應為固定主義模式所取代，發展所有人制度、順位保留制度，實現保全抵押向投資抵押的轉變。故本文主要圍繞這兩個問題，探討解決之道。

關鍵詞 主債權履行期 抵押權順位 所有人抵押 保全抵押 順位保留

作者簡介：羅心，中南財經政法大學法學院2013級本科生。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-262-03

重復抵押既為于一物之上設立數個抵押權且擔保的債權總額超出設立時抵押物價值之制度，蘊含著抵押權間競爭實現的機理。《物權法》中“優先次序優先受償，同等次序平均受償”的抵押權順位制度雖為抵押權順利實現提供了一般準則，但該一般準則顯然以先后順位抵押權人同時提出實現之請求為預設情景。若發生先后順位抵押權非同時要求實現的特殊情況，具體如主債權履行期屆滿次序與抵押權順位不一致先順位抵押權優先利益與后順位抵押權合理利益間如何尋得平衡，仍缺乏具體調整規范。另外，我國現立法規定，僅作為先順位抵押權因實現以外原因而消滅時，原后次序抵押權順位處理辦法的順位升進主義模式，是否應予以突破，也眾說紛紜。故本文將就這兩個問題進行探討。

一、主債權履行期與抵押權順位之關系協調

在順位在后的抵押權所擔保債權履行期先于順位在先的抵押擔保債權屆滿的情況下，考慮到后順位抵押權的受償利益為扣除先順位擔保債權額后的抵押物剩余價值，而抵押物價值在變價前處于浮動狀態。若于后順位抵押擔保的債權屆滿之期，變價抵押物以先實現到期的后順位抵押權，會產生危害先順位抵押權優先受償利益之虞；若要求先順位抵押權提前受償，又會損害債務人期限利益；但若只能等待先順位抵押權擔保債權屆滿再一同實現先后順位抵押權，遇抵押物價值下降之情勢，又易致先到期之后順位抵押權利益受損。故上述幾種方法都受到廣泛否定。現學者主流觀點認為解決之道為允許先到期的后順位抵押擔保債權于履行期屆滿之日，在保留并提存相當于先順位抵押擔保債權額的價款后，對抵押物剩余價款受償。我國最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七十八條亦對此作出確認。

但鑒于抵押擔保債權之范圍，除另有約定，一般包括主債權額、利息、違約金、抵押權實現費用。而利息、違約金、抵押權實現費用為抵押權存續期間內浮動之要素，非在抵押權實現之日前無法確定及公示，故于后順位抵押擔保債權到期之日，實際上難以劃留先順位的抵押擔保債權額。故有學者認為在重復抵押情況下，先順位抵押權應建議適用定額擔保范圍，即先順位抵押權擔保的債權范圍應約定為一確定且固定的抵押物部分價值額，無論抵押權人的實際債權總額是多少，都只得在該定額范圍內優先受償。① 以期通過限定先序抵押權效力之浮動，便于上述先到期之后順位抵押權實現方法之適用，并減少后順位抵押權的受償風險，鼓勵后順位抵押權設立。

筆者認為即使配以定額擔保范圍，《擔保法解釋》第七十八條的固有漏洞仍不能得到有效填補，不適宜作為一般方法。首先，如定額擔保范圍之建議者所承認之，定額擔保范圍是限制先順位抵押權人之受償利益而保后順位者的制度。若要采用，作為理性經濟人的先順位抵押權人必將相應提原高放貸條件以及對債務人的信用要求，控制借貸額度，以保障利益回歸。故雖為對債權人實施的定額擔保范圍，但卻由急待獲得融資，借款需求曲線較為陡峭的債務人來承受負擔，最終將不利于促進融資。另外，定額擔保范圍實質只是為先順位抵押權劃定了最高擔保債權額，但實際擔保債權額仍日益更新，在實現之時可能低于最高額而留有剩余。如后順位抵押權先對抵押物定額擔保范圍外的剩余利益進行受償而消滅，則是對本應以抵押物全部價值對債權全部進行擔保之抵押權不可分性的違背。即使允許后順位抵押權人事后就先順位抵押權實現之剩余利益追償，在后順位抵押權人已先就其未實現之債權部分與一般債權參與債務人一般財產之分配情景下，會產生后順位抵押權人受償金額過多而損害一般債權人利益之嫌，實有不公，而且再追償亦是增加抵押權實現費用之舉，終加重債務人負擔。

可采之舉應肯定后順位抵押權人于其主債權履行期屆滿之日對抵押物的變價權，即允許后順位抵押權人在此期間內審時度勢，選擇抵押物價值最大化之時機，對抵押物進行變賣或拍賣，固定其價值，并將價款全部提存，于先順位抵押擔保債權屆滿之日，再按順位規則對先后抵押權人進行分配。抵押權人具有的變價權與優先求償權兩部分權能應當予以區分。變價權為抵押物交換價值之實現權，而優先求償權則為抵押權所擔保的債權所具有的就抵押物交換價值優先求償的權利。抵押權順位應是對求償權優先性效力的劃分，并非變價權的行使條件。正因如此，無論主債權履行期屆滿次序與抵押權順位是否一致情形，后順位抵押人才可在抵押權實現事由發生后可不經先順位抵押權人同意，提出執行抵押物實施變價之要求，但卻因抵押權順位劣于先順位抵押權，故只能讓位于其擔保債權優先受償。這方法便可以解決上述困境，真正保障先順位抵押權在對抵押物價值及清償時間順序上的雙重優先地位②得到全面實現，又使得抵押物交換價值盡可能增加，保障后順位抵押債權的擔保利益最大化，甚至可能最終增加債務人的一般責任財產。當然，此為筆者所鼓勵之一般方法，若于特殊情勢下，先順位抵押擔保債權設置為可明確預估之定額，采用現《擔保法解釋》第七十八條之規定甚至利于后順位抵押權人盡早取得受償資金，進行再投資，未嘗不可。

二、順位升進主義與固定主義之辯

當先次序抵押權因實現以外之原因消滅時，后次序是否得依此升進其順位而擴大其優先求償效力，當今主要有固定主義及升進主義立法例。本文將通過對二立法例及我國現有模式的分析對比，尋求該問題的良好解決方案。

（一）立法例

固定主義之典型立法例主要有德國。德國立法將限制物權劃分為變價權及用益物權兩大類型，并在變價權之下囊括以擔保債權為目的的、從屬于債權的傳統抵押權以及僅以直接從土地取得價值為內容，成立時不以基礎債權之存在為條件的土地債務、定期土地債務兩項純價值權。兩項純價值權，為將來擔保債權為目的而由所有人登記設立，即形成的不保有債權之原始所有人抵押。另外還有由所有權與保全抵押權混同而形成的保有或不保有債權后發所有人抵押。所有人抵押采用固定主義，但立法同時賦予了后次序之抵押權人對先次序或同次序之抵押權順位當然的涂銷登記請求權，經預告登記產生保全效力。此外，德國還特有順位保留制度，即為將來登記的另一些權利保留其順位制度，以固定主義模式為基礎。瑞士的抵押債務證券則采用空位擔保位置制度，所有人自始可以保留先順位而設定后順位的抵押權，亦可以在業已消滅的擔保權次序上設定新的擔保物權，以此阻止后次序抵押權升進。但若后次序之擔保債權期限屆滿而先次序之擔保權空位上未再設擔保，或后次序擔保物權人與所有人之事先約定并預告登記，而使得后次序抵押權得以升進。但上述國家都非絕對地排除另外一種模式的適用。值得注意的是，德國及瑞士仍分別保留有傳統抵押權及登記擔保權，與債權同生同滅，極具附隨性，與采升進主義立法例之國家抵押權相當。③

升進主義之立法例主要為法國、日本及我國臺灣。《法國民法典》第二一三四條規定：“債權人之間的抵押權順位，不論該抵押權是法律上的、裁判上的還是契約上的，均應依法定方式在登記機關登記的時間先后確定。”明確規定了采取升進主義模式。日本與我國臺灣雖立法未明文規定采用升進主義，但實踐中多有采用且學界多為認可。另外，上述國家均規定，所有權與他物權發生混同時，他物權一般將歸于消滅，但若適用混同原則對所有人或第三人不利，他物權亦不消滅。故出現相當于保有債權之后發所有人抵押之情形，亦可對后次序抵押權升進抵抗。

對比可見，所謂的固定主義立法例國家，其物保體系亦包納了保全抵押權之類型，并在保全抵押權之范疇內，認可抵押權對債權之從屬性。而所謂的升進主義立法例國家，于公平利益之考量，亦不得不在其所有權與他物權混同原則內，強插類似于保有債權之后發所有人抵押之順位固定的例外。

（二）我國所采模式之爭

我國采用順位升進主義還是固定主義，法律雖未明文規定，但基于《擔保法》第五十二條關于抵押權與債權共生共存之規定，及第五十四條對抵押權順位權規定，學界和實務界多認為立法默示采用順位升進主義為一般模式。

但近年來，我國向固定主義模式轉變之呼聲愈響，其支持理由在于固定主義是所有人抵押制度、順位保留制度存在基礎，其為實現抵押權獨立化、證券化，價值化的應有配置，可使得抵押權成為商品在金融市場流通，滿足抵押權作為價值權的投資功能充分實現，以緩和投資者抵押物不足而居民資產交換價值閑置浪費的矛盾滿足，建立不動產投資市場。亦可減少就每一項債權登記設立抵押權之麻煩以及由此而形成的成本負擔。④相比之下，采升進主義有如下弊端：一、以后順位抵押權在設立時已對其只能就先順位抵押權實現后置剩余利益受償已有預期，且附之高條件，高利息。若因先順位抵押權非實現而消滅之偶然因素而獲升進之利益，有不當得利之嫌⑤；二、采升進主義不利于留剩債務人之一般責任財產，會減少一般債權人的受償機會，于一般債權人不利。⑥

對此觀點，反對意見的學者認為，對升進主義的控訴不實。首先，在是否不當得利問題上，雖后次序抵押權設立附之以較苛條件為其實現風險的對價，但由于順位升進利益的獲得可能性亦在當事人設立抵押權時的討價還價范圍之內。絕對否定升進使后順位抵押權人就剩余利益獲償之可能成為實然，對其不公。另外，升進主義并未損害一般債權人的利益，因一般債權人在設立債權時，對其只能就債務人變動之責任財產及其較低的受償位次有所預期而自愿承受⑦。而采用固定主義存有以下弊端：（1）是對抵押權從屬性之違反。因我國《物權法》第一百七十九條關于抵押權與債權同生同滅的規定，故在先的抵押權順位作為抵押權構成內容，固然消滅，可升進；（2）違反抵押權之不可分性。抵押權之不可分性要求以抵押物之全部價值對債權予以擔保，只是在受償時，先順位抵押權有優先地位。故固定主義必然違反該原則；（3）固定主義會降低后順位抵押權設立的信心，因其大大減少了后次序抵押權的實現機會。

綜上，固定主義支持者，其有力觀點主要是從為我國建立將來增設原始及后發不保有債權之所有人抵押制度作必要設置，實現從“保全抵押”向“投資抵押”之轉變的目的出發進行論述；而駁斥者卻駁之以固定主義與我國現僅有的保全抵押權理論基礎及應有效果相悖。由此可見兩者之交鋒：一為保全抵押體系下是否可有采用順位固定主義的空間；二為于我國納入廣義的所有人抵押制度、順位保留制度是否可行。下文筆者對此進行闡述自己的拙見。

（三）保全抵押可采模式

觀現有的保全抵押體系不可采固定主義之立論，首先，抵押權從屬性性質實際上與可否采固定主義無實質聯系。因即使先順位抵押權從屬其擔保的債權而消滅，不會使后順位抵押擔保債權自然升進。而固定主義會降低后順位抵押權設立的信心，而增加融資難度之說法亦缺乏力度。畢竟債務人的信用程度、還債能力，是否兼有其他擔保，都可增加債權設立信心，不可以此禁絕采用固定主義的意思自治。至于保全抵押之不可分性是否可以突破問題，因抵押權的不可分性并非抵押權的本質要求所必須具有的性質，只是法律為加強抵押權的擔保作用而保護后順位抵押權人利益而特別賦予的，其法律規范不是強行性規定，當事人可以特約予以排除。⑧可見賦予當事人設定順位固定的后次序抵押權的意思自治空間未嘗不可。

但必須明確的是，在無特約的情況下，順位升進必須作為保全抵押的一般原則。因為保全抵押的根本目的在于以為特定債權設定保障，既然抵押權人與抵押人間就抵押物全部價值設定抵押，對此已有預期。此也符合長期以來的交易習慣。從立法政策上看，此以促成抵押擔保債權向一般債權轉化，增加因糾紛數量。

（四）所有人抵押制度及順位保留制度是否得以納入

1.原始所有人抵押

有許多學者認為，與我國建立原始所有人抵押需要理論基礎構建，一為承認抵押權的獨立性及物權行為理論，從而抵押權可與債權分離設立；二為承認所有權與抵押權非因混同消滅。據上文對德國瑞士的立法例考察可知，實際上二者皆無必要。

原始所有人抵押中，先于擔保債權成立或于債權不成立回歸所有人的實為土地債務，即對標的物交換價值的支配權。與保全制度下的“抵押權”內涵不同。保全制度下的抵押權實為立法將非所有人對標的物交換價值的利用方式局限于擔保債權的表現。故由其所有人于登記簿上標示以作公示公信或付諸于證券之上，便于將來用作流通增值或擔保之用，僅算是所有人對標的物交換價值的利用方式而已，非物權變動。故此舉無涉抵押權的獨立性問題。而且該價值權后在投資市場上轉讓或專供作擔保時，為發生在買賣之債或擔保之債之上，故亦無涉物權行為理論的承認。

另外，建立原始所有人抵押也無涉是否認同發生所有權與抵押權混同消滅原則問題。混同消滅原則的是基于兩種相互抵充的法律地位保留于一主體于上無必要，為簡化法律關系而予以消滅。而原始所有人抵押中的價值支配權在供作擔保前或債權不成立后回歸的本是所有權支配權能的構成部分，不可能存在相抵消滅的問題。后因供作擔保而形成限制物權時，已于所有權分離。

2. 不保有債權之后發所有人抵押制度難以構建

不保有債權的后發所有人抵押多發生在作為抵押人的債務人事后獲得債權的場合，于標的物上引發所有權與原抵押權的存在狀態應如何確定的問題。對此，引崔建遠老師所言，“‘受償系債權的屬性和功能，物權則以物權人直接支配標的物并實現其利益為特質，無請求債務人清償的內容，何談受償？實際上，是抵押權擔保的債權在受償，而且是優先受償，而非抵押權本身優先受償。”《物權法》第一百七十九條第一款亦予以確認。因此，所謂的抵押權順位實為所擔保債權的優先受償效力的次序，所謂的順位的競爭僅為債權人求償權間的競爭。依次邏輯，當先順位的擔保債權因清償等原因消滅后，回歸所有人的僅可能為標的物的價值支配權，即所有人僅有對抵押物進行變價而不具受償之功能。后順位抵押權已備實現之條件，在承認抵押權不可分性的前提下，所有人以何對抗需就抵押物全部價值進行受償的后順位擔保債權？當然，瑞士的空白擔保位置亦不可采，因為變價權沒有順位，故沒有債權就不可能有空白順位留存。

至于防止因后順位抵押權升進而導致所有人的不利益的立法政策理由亦不合理，因為獲得標的物抵押權的所有人本對其標的物上后順位的擔保債權有以全部價值擔保之責，此責任屬于設定抵押權的意思自治的考量范圍內，故不存在所謂的不利益。

3. 順位保留制度

基于實踐中債務人因無法立即確定第一順位抵押權人，為實現債務人融資利益最大化，順位保留制度允許債務人與投資人達成受保留登記限制的第二順位抵押權，受保留利益的權利直接登記于受保留負擔的權利之后可發生順位遷移。⑨該制度我國亦難以納入。除同因上述無債權即無順位之理由外，更為該制度的相對性順位問題。依照德國法，當順位保留負擔與受利益的抵押權之間，設立了不受優先順位保留負擔的中間權利時，受優先順位保留利益的權利人僅能在順位后移的權利限額內優先于中間權利，順位后移的權利人對超出順位保留額的負擔額不受限制。⑩如此設計，極易發生標的物所有人為善意第三人設置中間抵押權，而損害第二順位抵押權人預期利益的問題。如債務人A以價值為100萬的房子與投資人B設立一項80萬的第二順位抵押擔保債權且約定為C保留20萬抵押債權順位。本B、C二人在抵押權實現時均可債權均可得到完全清償。但后因A特意與D串通，在C之前為D登記了5萬元的抵押擔保債權，致使B最后在抵押權實現時只能受償75萬元。

（五）建議

筆者認為，我國有必要破除現行立法體系將標的物交換價值支配權與擔保功能的捆綁設置。明確標的物交換價值的利用是所有人支配權的內容，而抵押擔保只是其一類利用方式。從而實現標的物交換價值的充分實現及增長，促進價值權的證券化。

另外，與其重設我國現有的物權理論，以納入不保有債權之后發所有人抵押和順位保留制度，不如承認抵押權在設立時的可分性，發展部分價值抵押權。即允許所有人就標的物一定份額的價值設定抵押，或就該份額價值的剩余額設定擔保。其效果與需以順位固定及擔保范圍確定為前提條件的不保有債權之后發所有人抵押和順位保留差別不大，都可實現就一標的物多次設定抵押擔保，以發揮其融資功能。況且總括抵押權制度的存在以為其打好基礎，突破的理論難題就相對較少。

注釋：

常宇.論重復抵押.清華大學學報.1999年2月14日.36.

王利明.抵押權若干問題探討.法學.2001.41.

孫憲忠.德國當代物權法.法律出版社.1997.257-304.

謝在全.民法物權論：下冊.中國政法大學出版社.1999.551.

梁慧星，陳華彬.物權法.法律出版社.1997.319.

常鵬翱.物權程序的建構與效應（第 1 版）.中國人民大學出版社.2005.227.

鄒海林，常敏.債權擔保的方式和應用.法律出版社.1998.167.

鄭玉波.論抵押權之不可分性.民法論文選輯（下）.五南圖書出版公司.1984.608，612.

[德]鮑爾/施蒂爾納著.張雙根譯.德國物權法（上冊）.法律出版社.2004.353-356頁。.

《德國民法典》第880條第5款，第881條第4款.