煙草行政處罰程序違法及對策探究

向寶鑄　周瑾

摘 要 國家權利保障機制日臻完善，公民法律意識日引月長，行政處罰的程序正義也日趨寸轄制輪。囿于此，近年來，煙草行政執法部門因程序違法遭遇行政訴訟且敗訴的案件時有發生，加之今年5月初新《行政訴訟法》的實施，煙草行政執法部門或將面臨大批量行政訴訟“兵臨城下”的困境。在此嚴峻形勢下，本文著眼煙草行政處罰程序違法現狀，分析其產生緣由，并初步探究有效規避程序違法之對策，以期完善煙草行政處罰程序，指導行政處罰實踐，防控法律風險，助力法治煙草建設。

關鍵詞 煙草 行政處罰 程序違法 法治煙草

作者簡介：向寶鑄、周瑾，湖南省湘西自治州煙草專賣局（公司）。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-267-03

一、行政處罰程序違法概述

（一）程序違法的概念

“毒樹之果”是英美著名的程序理論，是指通過違法程序取得的證據不得作為處罰、認定案件事實、審判的依據，也就是說行政主體在對行政相對人進行處罰時必須遵循法律、法規規定的方式、步驟和時限。遵循法定程序既是保障程序正義的前提，也是憲政和法治的目標、內容與有效保障。

狹義的程序違法是指違反了法律規定的程序要件，包括方式、步驟和期限等等，可能會對事實的明確和實體公正造成影響，導致行政行為無效或者被撤銷 ；廣義的程序違法還包括程序瑕疵，是指在法律后果上不以無效或者被撤銷為必然，且不會根本影響程序公正和實體公正的實現，在保證主要事實明確、實體基本公正的基礎上的次要性程序違法，本文所稱程序違法系狹義的程序違法。

（二）程序違法與程序瑕疵之辨析

司法實踐對待程序違法與程序瑕疵持截然不同的態度，避免和杜絕程序違法是彰顯程序價值的基礎，但為防止行政處罰的“同義反復”，堅持效率原則，不會對執法程序過分吹毛求疵，允許行政處罰有程序瑕疵的存在。因此，行政處罰實踐中，煙草執法人員能有效辨別程序違法與程序瑕疵極為重要。

1.對案件事實的影響程度：公正的程序既要求保障行政相對人的人格尊嚴和自主意志，充分尊重行政相對人的陳述、申辯權，又要求行政機關要充分聽取行政相對人的意見，確保行政機關公正、依法進行行政處罰。行政行為要做到合法、公開、公平，就要受到必要的監督和制約，公正的程序是保障處罰結果公正的必要措施，只有通過公正的程序做出的行政行為才能為社會公眾所承認。程序違法完全違反了法律對于程序的規定，會導致在案件事實認定上出現偏差或錯誤，如在行政處罰中，未舉行聽證會，沒有聽取當事人的陳述、申辯，在此基礎上作出的行政處罰決定可能并沒有依據客觀事實，進而影響案件事實的認定；而程序瑕疵僅為程序上的小錯誤，比如執法人員開具的先行登記保存通知書沒有填寫編號等，該行為雖是程序上的錯誤，卻不會對案件事實認定造成影響。

2.對當事人合法權益和公共利益的損害程度：擁有程序立法的國家，如法國、西班牙等國主張：程序缺失導致利害關系人喪失自衛能力或缺失的程序是執法目的實現的要素之一的情況下方能撤銷行政行為。因此，程序瑕疵一般未損害或者輕微損害當事人的合法權益，為確保法律執行效率，保障既存社會秩序，可以通過補正措施進行補救。而程序違法嚴重損害當事人合法權利，損傷社會程序正義。

3.導致的法律后果不同：《行政處罰法》規定：“未遵守法定程序，行政處罰無效。” 新《行政訴訟法》規定：“行政行為違法法定程序，人民法院可以判決撤銷或部分撤銷。” 由此可以得出：違反法定程序做出的行政處罰決定可能會無效，屬判決撤銷或者部分撤銷情形，并可以判決被告重新作出具體行政行為，若情節嚴重，將追究執法人員的行政責任或刑事責任，對行政相對人造成損害，還會引發行政賠償；而在審判實踐中，程序瑕疵是可以補救和更正的，因為其為合法程序上的小缺陷，法院一般會提出司法建議或在判決書中指出，不會導致行政行為無效或被撤銷。

二、煙草行政處罰程序違法現狀

煙草專賣行政主管部門承載著維護煙草市場秩序和打擊涉煙違法犯罪的行政使命，為推動煙草市場的長效發展做了諸多貢獻。近年來，隨著法治煙草建設的不斷推進，行業規范度的持續強化，專賣行政主管部門的執法活動也日益精進，但仍存有不足之處，特別在行政處罰方面，程序違法現象時有發生，其具體表現如下：

（一）證件未出示

在執法實踐中，部分專賣執法人員未認識到事先出示檢查證的重要性，為圖省事或因與被檢查對象熟悉的緣故，未主動出示或忘記出示檢查證。根據《煙草專賣法實施條例》規定：專賣人員在執法時須佩戴行政執法徽章，出示檢查證。 出示檢查證件是行政處罰的啟動程序，執法人員未表明身份，當事人有權拒絕執法。可想而知，若當事人拒絕執法，行政處罰事實依據便無從查證，行政處罰程序甚至不會存在，處罰當事人更無從談起，即執法人員若未出示執法證件會導致執法結果迥異。

（二）簽收不規范

檢查勘驗、抽樣送檢及告知等程序，均需當事人簽字確認，但在處罰實踐中，當事人不在場或當事人拒絕簽字，執法人員常常會出現以“注明”代“見證”，或直接“偽造”當事人簽字的現象。工信部12號令規定：若當事人不在場或拒絕簽字，應由兩名見證人簽字，若無見證，則須在文書上注明情況并由執法人員簽字。 見證人不在場或拒絕見證時，注明情況應拍照或者攝像，以此表明執法的真實性，既無當事人簽字、見證人見證，又缺乏現場的拍照、攝像，僅注明現場情況，在行政復議或訴訟中，無法排除執法人員“偽造”現場或送達程序的可能；而代簽現象更為嚴重，直接剝奪了當事人的知情權，簽收行為不規范，是較為嚴重的程序違法，會直接導致行政訴訟敗訴。

（三）時限未遵守

時限的遵守是程序正義的基礎，是執法效率的保障，遵守法定時限是行政處罰的基本要求，然而執法人員在執法中仍存在超時限執法或違反法定時限要求的情形。部分執法人員為方便行政處罰后期工作開展，往往事先并不填寫日期，而是采取事后補填日期的方式；有些執法人員為確保處罰能夠執行到位，在行政處罰決定書送達、當事人繳納罰款后，才會將先行登記保存的物品退還給當事人，通常會超過先行登記保存的期限規定；有些案情重大、復雜的案件，調查取證期限超期，但未申請延長調查取證期限；告知當事人權利后，未給當事人留足法定的陳述、申辯的期限便直接調查終結或下發行政處罰決定書。

（四）程序未遵循

因煙草行政處罰程序較行政許可程序繁瑣，在處理較為復雜的案件時，受以往經驗或執法水平所限，執法人員會出現遺漏執法程序的狀況。煙草專賣行政處罰程序包含立案、調查取證、告知、聽證、決定、執行以及結案七個階段，實踐中，聽證程序和集體討論是較易被忽略和遺漏的。工信部第12號令第38條規定： 案情重大、復雜的案件須經過集體討論程序。集體討論程序的設立屬意案情重大、復雜的案件，由幾個人“合議”做出處罰決定，而本應“集體討論”卻獨任裁判極有可能影響案件處理結果；第44條規定：若對當事人做出處以一萬元以上罰款、取消經營資格、沒收較大數額違法所得的行政處罰時，煙草專賣行政主管部門須告知當事人聽證權。 對當事人權利影響較大的案件才會舉行聽證，聽證程序的遺漏會直接剝奪當事人質證、申辯、詢問的權利。程序的遺漏不僅損害當事人的合法權利，而且會導致案件處理結果截然不同。

（五）送達不合法

送達不合法，也是煙草行政處罰實踐中較為常見的程序違法問題。部分執法人員在不能直接送達當事人時便采取郵寄送達或公告送達，為便利行事，有些執法人員甚至會直接采取郵寄送達或者公告送達的方式。工信部第12號令第四十三條規定了直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達和公告送達五種送達方式，并規定：處罰決定書應當直接送達當事人，在拒絕接收時才能選擇留置送達；而直接送達有困難時，才可選擇郵寄送達或者委托送達；當事人下落不明時，無法找到當事人時，才能選擇公告送達。因此，五種送達方式系承繼關系，當前者不能實現送達當事人的目標時，才能選擇后者，執法人員不能任意選擇送達方式。

（六）告知不全面

行政處罰事項中，部分執法人員在作出影響當事人合法權利的行政行為時，未告知當事人，或者告知內容不充分、不全面。《煙草專賣行政處罰程序規定》不僅規定了煙草執法部門在處罰決定作出、聽證事項開展時須告知，而且在延長立案決定期限、延長調查取證期限、移送案件時也須告知當事人。依據法律設立告知程序的目的，除這些明文規定的告知事項外，在執法實踐中，只要可能會對當事人合法權益造成影響的執法行為，均需要告知當事人，告知時必須全面、完整、充分，否則將限縮當事人知情權范圍，進而影響到相對人基于知情權的其他權利的行使，如聽證申請權、異議權、陳述申辯權、復議請求權、起訴權等。

三、程序違法頻現之原因探究

（一）程序意識缺失

長期以來，我國深受“程序工具主義”的影響，忽視了程序的獨立價值，隨著“依法治國”的推進，人民的法律意識雖有所提升，但在程序法治方面仍有所缺失。在我國的法律架構中，行政相對人歷來處于相對弱勢的地位，畏懼“公權力”的思想根深蒂固，遭遇執法侵權后，不懂也不敢訴諸法律以維護自身合法權益；另一方面，在行政處罰中，行政相對人普遍重視行為結果，對執法程序并不在意，對行政機關的處罰程序更是不了解，因而無法判別執法機關的執法程序是否侵犯其合法權益，在部分經濟發展水平落后的地區侵害相對人程序權的行為表現更明顯。行政相對人的程序意識的缺失，使得執法人員肆無忌憚，助長了專賣行政處罰的程序違法行為。

（二）執法素養缺漏

第一，煙草行業一直存在重營銷重煙葉輕專賣的慣例，新進人員通常分配在營銷崗或煙葉崗，而專賣則成為煙草的“養老部門”。因此，專賣執法人員知識結構普遍偏低，執法理論素養缺失，且老齡化趨勢明顯，行政執法過程中分析和處理問題的能力較差，遇到疑難案件便不懂處置；第二，部分執法人員風險防控意識薄弱，僅憑經驗判定案件，認為能“擺平”當事人即可，未重視行政處罰的程序合法性；第三，受傳統執法觀念影響，行政執法人員普遍存在“重實體、輕程序”的現象，認為只要事實清楚、證據確鑿便可對當事人進行處罰，從而忽略了程序合法的重要性，導致程序遺漏或者錯誤的現象發生。

（三）內外監督缺位

一方面，內部監督流于形式。煙草行政處罰的內部監督主要有上級監督和同級監督，上級監督雖范圍廣、約束力強，且監督權與處理權一致，能督促下級部門及時整改，并及時懲處相應的違法處罰行為，但因上級監督主要通過審查書面的行政處罰案卷來判斷行政處罰的合法性，被監督部門通常會采取更改或變造紙質案卷材料的方式來應付上級檢查，導致上級監督流于形式。同級監督包括內部審查監督和法規執法監督，雖能了解行政處罰的真實情況，但因同級監督機構無處理權，且有時礙于情面，監督時難免會有包庇現象，導致監督效果大打折扣；另一方面，外部監督不能深入。外部監督主要通過公權力監督和社會監督，監督具有短期性、隨機性和表面性，不能對煙草行政處罰進行長期且有效的監督，監督力度十分有限。

（四）危機意識缺乏

煙草行業作為壟斷行業，現雖已“工商分離”，但政企仍未嚴格“分家”，執法相對人對卷煙營銷的依賴性，影響著其對專賣執法的服從度，亦弱化了專賣管理人員執法的規范意識和危機意識；另一方面，因煙草較少遭遇行政復議與行政訴訟，專賣行政處罰方面的負面輿論信息亦未發生，部分地區甚至從未有過行政復議與行政訴訟，有鑒于此，執法部門和執法人員難免麻痹大意，缺乏危機意識，未意識到風險防控和輿情控制的重要性，進而又滋生和助長了程序違法。

（五）執法條件缺如

地理區位及交通不便，亦是造成煙草行政處罰程序違法的一大原因。以西部地區為例，因位于高原、山區、沙漠等地，交通極為不便，偏遠地區居民從家到當地縣城甚至需要一天或更長的時間，這就給涉案當事人接受行政處罰帶來極大不便。因此，有些當事人在被煙草執法部門查處后，會選擇直接將罰款交給執法人員，請求執法人員代為繳納。雖然《行政處罰法》規定：在邊遠、水上、交通不便地區，當事人向指定的銀行繳納罰款確有困難，經當事人提出，行政機關及其執法人員可以當場收繳罰款，但亦規定了執法機關及執法人員必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據。然而實踐中，專賣行政主管部門無權出具財政部門統一制發的罰款收據，接收行政相對人的罰款行為就屬違法，而后期也受交通條件限制，處罰時會選擇性遺漏告知或送達程序，直接偽造簽名，代當事人簽收相應文書。

四、程序違法規避之對策探尋

（一）加強宣傳，增強相對人程序法治意識

調動程序利用者的積極性是使程序行之有效且不流于形式的關鍵所在。對法律意識較低，程序意識缺失的行政相對人而言，無從談起正當程序和程序正義，更談不上用自身的程序權來對抗和制約行政執法權。因此，煙草專賣行政主管部門可以“3.15”消費者權益日、“12.4”法制宣傳日和許可證大批量換發清理整頓為契機，采取設點咨詢、上門宣傳、設立微信公眾號或發放宣傳冊等方式，大力開展宣傳活動，在宣傳煙草專賣法律法規的同時，宣傳有關行政處罰程序規定方面的法律法規，以培養其程序意識，提高當事人法律素養。

（二）強化培訓，提升專賣人員執法水平

第一，創新培訓方法，引入行業內外因程序違法而導致行政復議、行政訴訟敗訴，或導致輿論曝光的典型案例，采取“以案說法”、“現身說法”等方式，讓各執法人員體會到程序違法后果的嚴重性，樹立執法人員的執法危機意識、執法規范意識、風險防控意識；第二，采用情景教學、角色扮演等方法，模擬行政處罰場景，讓執法人員在“演”、“評”中了解規范的行政執法流程，以提高執法人員的規范化水平；第三，強化理論培訓，加強對執法人員《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《煙草專賣行政處罰程序規定》等法律法規的培訓，提升執法人員的理論素養，明確行政處罰具體的操作規范與操作流程，用夯實的理論基礎指導執法實踐，提升全體專賣人員執法水平。

（三）嚴格追責，建立立體式執法監督體系

強化問責，嚴格執法人員責任追究，在制定部門月度、季度、年度計劃時，將規范執法納入執法人員的目標責任范圍，使程序合法覆蓋專賣執法全過程。根據“有權必有責、用權受監督”的原則，建立嚴格的責任追究制度，擴大追責對象和范圍，因執法人員不當執法導致行政訴訟敗訴、負面輿論曝光或給當事人造成損失的，根據不同情形給予執法人員行政處分，并追償經濟損失，情節嚴重，追究其刑事責任。

同時，要加大對專賣行政處罰事項的監督力度，定期公示案件處理情況，接受社會的廣泛的監督。其次、上級監督可改變以往單采書面監督的方式，采取書面監督與實地監督相結合的形式，實地監督時可以運用明察與暗訪相結合的方式，確保監督內容真實，避免監督流于形式；保證法規執法監督的獨立性，強化同級監督效果。第三、構建立體式外部監督體系。強化政府部門、人大以及司法部門對煙草行政處罰的監督，加強群眾輿論監督，各種監督方式有效結合，優勢互補，明確監督內容、程序與職責，建立過錯責任追究制度，規范煙草行政處罰行為。

五、結語

行政執法過程中，堅持程序正義不僅能夠避免不當執法，防止行政處罰的恣意性，提高專賣執法水平，也能夠樹立專賣執法的公信力、吸納社會不滿，更能夠保障公民的合法權益，踐行法治理念。規避煙草行政處罰的程序違法是建設法治煙草的重要環節，更是一項龐大又長遠的系統工程，需要全體專賣人員的共同努力。因此，執法人員在行政處罰過程中，必須樹立執法危機意識、風險防控意識，規范自身執法行為，轉變以往“重實體，輕程序”的觀念，不僅要確保實體合法，更要注重程序合法，堅持依法處罰、文明執法，助力法治煙草建設。

注釋：

管君.法槌下的正當程序.行政法學研究.2007.

《行政處罰法》第3條.

《行政訴訟法》第70條.

《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第51條.

《煙草專賣行政處罰程序規定》第32條、第38條、第44條.

劉明亮、孫煥良. 淺議行政程序違法監督機制.法治與社會.2015.