辯護律師的執業困境及出路探索

摘 要 本文以我國辯護律師面臨的執業困境為研究點，并以會見難、閱卷難、調查取證難為例，對造成這些困境的原因進行概括分析：相關立法缺乏清晰明確的內涵、有關機關未盡到配合義務以及相關理念的缺失。并指出要想破解當前我國辯護律師的執業困境，需要從三個方面予以完善：完善有關立法，賦予辯護律師執業豁免權；落實有效的司法救濟制度；充分發揮律師協會的作用。

關鍵詞 辯護律師 會見 閱卷 調查取證

作者簡介：張繼豪，中南財經政法大學法學院，碩士研究生，研究方向：訴訟法學。

中圖分類號：D926.5 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-270-02

一、問題的提出

辯護律師能否順利執業，對于保障犯罪嫌疑人、被告人的權利而言，具有重要意義。2012年《刑事訴訟法》對辯護律師的訴訟權利進行了“三完善，三增加”，即完善了會見權、閱卷權和調查取證權，增加了保密權、申訴控告權和進行辯護的權利。這一改變，對于我國27萬執業律師來說具有十分重要的意義。為保障這一規定的落實，全國人大常委會于2012年10月26日修改了《律師法》，此外，2015年9月16日，“兩院三部”印發了《關于依法保障律師執業權利的規定》；2016年1月12日最高院又發布了《關于依法切實保障律師訴訟權利的規定》。以上規定對于保障我國辯護律師的訴訟權利具有重要意義，但司法實踐中，由于諸多原因的存在，辯護律師的執業仍面臨許多難題。以聶樹斌案為例，在十余年的時間里，律師遞交54次閱卷請求，都被以各種理由推諉，其中近30次的理由是：刑事案件的申訴程序，律師不允許閱卷。

二、辯護律師的執業困境

刑訴法及相關法律法規為我國辯護律師行使辯護權提供了諸多便利，但不可否認，我國辯護律師在實踐中仍面臨諸多困境，具體來說包括以下幾個方面：

（一）會見難

刑事訴訟過程中，律師為了了解犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪名及案件有關情況，需聽取犯罪嫌疑人、被告人對所指控罪名的意見和辯解，因而在訴訟過程中需會見犯罪嫌疑人、被告人，律師會見對于維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益具有重要作用。但由于偵辯雙方角色不同而形成的天然矛盾，“會見取證難”一直是困擾刑辯律師多年的老大難問題。以特別重大賄賂犯罪為例，《刑事訴訟法》第37條第3款已做了詳細規定，并且對何為“特別重大賄賂犯罪”，最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第45條第2款也做了規定，此規定本身是為了保障辯護律師會見的正常進行，但司法實踐中，此規定的落實卻出現了“畸形”：一方面，為了阻止辯護律師會見，偵查機關往往想方設法讓認定的數額超過五十萬元，而最后經過審判，被認定的數額往往在五十萬元以下；另一方面，對于何為“有重大社會影響的”和“涉及國家重大利益的”，法律并沒有做出明確解釋，這就造成在司法實踐中，有時偵查機關以此為由，拒絕辯護律師進行會見。

（二）閱卷難

從2012年《刑事訴訟法》第38條規定可以看出，2012年刑訴法較1996年刑訴法的規定，“不僅改善了審查階段閱卷范圍限于訴訟文書、技術性鑒定材料的狀況，而且解決了審判階段閱卷更為狹窄的問題”。刑訴法的這一規定本事是十分完善，原有的不能閱卷的“閱卷難”也得到解決，但實踐過程中卻又產生新的“閱卷難”。首先，就閱卷的范圍而言，2012年刑訴法中所規定的“本案的案卷材料”較1996年刑訴法所規定的“訴訟文書、技術性鑒定材料”等要更加廣泛，理應包括本案的全部證據。但實踐中卻常常帶來這一問題，即辯護律師只能復制書面的卷宗材料而無法復制載有音視頻證據的材料。其次，在閱卷的方式上，2012年刑訴法規定可以進行“查閱、摘抄、復制”，并且在相關的司法解釋中也規定律師可以采取復印、掃描、拍照等方式進行閱卷，但司法實踐中，有些地方卻采用“三選一”的方式來限制律師進行閱卷。最后，就閱卷的時間和次數而言，從維護犯罪嫌疑人、被告人利益的角度來看，由于有些案件材料較多，或者隨著訴訟的不斷推進，案件材料不斷增加，此時辯護律師就需要長時間或多次進行閱卷，但實踐中，有些地方卻會對辯護律師閱卷的時間和次數加以不適當的限制。

（三）調查取證難

調查取證是律師獲悉案件事實的重要途徑，律師及時獲取有利于被追訴人的證據材料，能夠更好地維護被追訴人的權利。雖然2012年《刑事訴訟法》第41條對于辯護律師進行調查取證已有了相關規定，但就司法實踐來說，辯護律師自行調查取證的案件少之又少。這一方面是因為律師調查取證要經過證人等的同意，并且對于向被害人和其近親屬的調查取證，還要獲得人民法院或人民檢察院的同意，這無疑為辯護律師的調查取證增加了難度；另一方面，由于我國《刑法》第306條規定的存在，使得律師在自行調查取證的過程中承擔著毀滅、偽造證據和妨害作證的風險，致使辯護律師不愿或不敢擅自進行調查取證。

三、辯護律師執業困境的原因分析

造成我國當前律師執業困境的原因有很多，任何一方面規定的不完善都會使得辯護律師執業過程中出現困境。筆者以為，就當前我國辯護律師執業而言，其所面對的困境主要有以下幾方面的原因：

（一）相關立法缺乏清晰明確的內涵

雖然《刑事訴訟法》、《律師法》以及相關的法律法規就律師執業過程中相關問題做了盡可能詳細的規定，但是有些問題的規定上仍然顯得不夠詳細，以至于在實踐中缺乏可操作性。如就辯護律師在偵查階段是否有調查取證權，由于立法的模糊，導致在理論界產生不同的看法：一種看法主張刑訴法并沒有關于辯護律師在偵查階段有無調查取證權的規定。其理由在于，刑訴法第36條規定的辯護律師在偵查階段的職能僅為“為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見”，并不包含“調查取證權的規定”。另一種看法則主張雖然刑訴法沒有明確規定在偵查階段律師有無調查取證權，但從相關法條中可以推出在偵查階段辯護律師有調查取證權。其理由在于：從《刑事訴訟法》第33條規定可看出偵查階段律師的身份發生了變化，由“為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師”成為“辯護人”。

（二）有關機關未盡到配合義務

除立法規定的不完善外，有關機關未盡到配合義務也是造成辯護律師出現執業困境的重要原因之一。這一方面與偵查機關的傳統強勢地位分不開。偵查機關與辯護律師在調查取證方面本就不平衡，偵查機關較辯護律師擁有更多的優勢資源。此外，偵查機關往往還抱有這一想法，即如果賦予辯護律師過多的權利有可能會妨礙到偵查工作的順利開展，因而偵查機關往往不愿讓辯護律師接觸到案件。另一方面，不科學的考評機制，也導致辯護律師在執業的過程中出現諸多困境。如實踐中，有的地方將逮捕率和定罪率作為工作人員的考核標準，這就使得相關人員更愿意讓犯罪嫌疑人、被告人受到定罪或逮捕，因而對于辯護律師的會見、閱卷和調查取證往往持抵觸的態度。

（三）相關理念的缺失

與西方社會所推崇的個人自由的觀念不同，我國傳統文化更多的具有群體性的特征，并且這種群體性特征常常表現為一種國家本位主義的價值觀。如學者所言“中國傳統法律不是以保護人的基本權利為自己的目標，而是以確認人的職責和義務為明確目的”。就刑事訴訟領域來說，在這種強大的國家本位主義價值觀的影響下，一方面我國在對犯罪打擊時更多的強調一種程序工具主義，這種程序工具主義理念的盛行，自然不會使得被告人的權利得到重視。另一方面，長期以來對權力的信任以和對權利的壓抑，使得“無罪推定”的原則并沒有得到切實落實。而基于“有罪推定”的觀念，刑事辯護本身就變得沒有存在的必要了，這就造成辯護律師在執業過程中遭遇種種困境。

四、破解辯護律師執業困境的出路探索

辯護律師不能很好的履行自己的職責，不僅僅是辯護律師本身的權利受到侵害，更重要的是對于犯罪嫌疑人、被告人所帶來的不利影響。因此，為了維護司法公正的需要，破解辯護律師執業困境勢在必行。筆者認為，可以從以下幾個方面破解當前辯護律師的執業困境：

（一）完善有關立法，賦予辯護律師執業豁免權

如同上文所指出的，立法規定的不完善是造成我國當前辯護律師執業困境的重要原因，為此，必須完善我國的相關立法。一方面，我國現行刑訴法仍存有大量缺乏操作性的規定，這不僅為我們準確理解條文帶來了困難，也給實務部門對條文進行任意解釋提供了便利。因此，明晰模糊性的法律條款應成為我國立法改革的一個重點。以我國辯護律師進行會見為例，針對辯護律師“會見難”的現狀，在完善法律的過程中，應注重完善以下內容：明確規定辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人的時間和次數不受限制、談話內容不受限制，并且辯護律師享有享有會見時不被監聽、監視以及在秘密的情況下進行的權利。另一方面，辯護律師在執業的過程中由于自己的人身權利得不到保障，缺乏執業豁免權，因而，其往往不愿或不敢為了維護犯罪嫌疑人、被告人的權利而與偵查機關相抗衡。以調查取證權為例，由于《刑法》第306條的存在，使得辯護律師不敢擅自進行調查取證，當確有需要時，也往往采取申請法院或檢察院進行調查取證的方式。從保障辯護律師權利的角度來看，賦予辯護律師調查取證權是必不可少的，如同法官在法庭上的言論不受追訴一樣，規定辯護律師在執業的過程中其言論或行為也不應受到追訴，但這種執業豁免并不是不受限制的，當辯護律師確有違法行為發生時，也需通過訴訟程序追訴法律責任。

（二）落實有效的司法救濟制度

司法實踐中，無論是偵查機關，還是控訴機關，其之所以愿意頂著被處罰的危險還限制辯護律師正常行使權利，一個很重要原因是其違法成本低，再加上辯護律師缺乏有效的救濟途徑，以至于實踐中辯護律師出現執業困境。為此，可以從以下角度予以完善，一是針對偵控方侵犯辯方合法權益的行為增設懲罰性規定。具體而言，進一步完善《刑事訴訟法》第227條的規定。將偵查階段以及審判階段不適當的限制、剝奪辯護律師會見權、閱卷權以及調查取證權等嚴重侵犯犯罪嫌疑人、被告人辯護權的程序性違法行為明確規定為撤銷原判、發回重審或者指定重審的無例外情形。二是在偵查階段，當出現限制辯護律師正常執業的情形發生時，辯護律師可以向檢察機關尋求救濟，如果檢察機關對辯護律師的申請置之不理，則辯護律師可以向上一級檢察機關申請復議。

（三）充分發揮律師協會的作用

律師協會作為維護憲法和法律的尊嚴、維護會員合法權益的重要組織，其在辯護律師執業的過程中應當充分其保障作用。律師協會作為一種特殊的社會團體法人組織，就其發生作用的方式來說，筆者認為有以下兩個方面：一方面是保障辯護律師的執業權利，當辯護律師在正常執業的過程中發現其權利受到侵犯，在通過正當法律救濟途徑也無法實現救濟時，可以通過向律師協會反應，由律師協會以其名義向當地司法機關（如司法局）或檢察機關反映，以此來保證辯護律師工作的順利進行。另一方面，當辯護律師在其執業過程中，其自身的人身權利遭受侵害時，律師協會此時應當發揮其作用。例如，當辯護律師受到指控時，律師協會可以為其提供律師，幫助其辯護。

辯護律師執業困境的破解與否，不但對于辯護律師來說具有重要意義，其更事關犯罪嫌疑人、被告人的切身利益，更是我國民主法治狀況的一個反映，因而，破解當前辯護律師的執業困境勢在必行。但法律的修改完善通常需要涉及到諸多方面，有關辯護律師執業的法律更是如此，因此，對于涉及辯護律師執業問題的法律的修改和完善要兼顧到其它法律的規定，不可因過于求成，而造成法律之間的沖突，最終破壞到法律有機生命體的構成。

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