亟待法治重塑的獨董制度

陳宇

2001年8月，一份證監會文件，開啟了中國獨立董事制度。《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》出臺后，在上市公司治理結構體系中，又多了一個新主體——獨董。

五年后，修訂的《公司法》第123條規定，上市公司設獨董，具體辦法由國務院規定。至此，獨董制度獲得了國家立法支撐。

如果向前追溯，早在上世紀80年代末，按照聯交所的要求，中國內地在香港上市的股份公司便已率先而動，設立獨立董事，拉開了引入大陸的序幕。

從域外試水到中土破冰，再到今天的離職潮數度興起，隨著改革中國的鏗鏘行進，悄然間，獨董制度已度過了15年的不平凡歲月。

15年，在歷史長河中，不過是浪花一掬。而15年的時光刻刀，又能改變太多。2001年，獨董制度初登大陸時，人們的期許或許如此。

不可否認，這一制度移植初衷良好，在規范公司運作等方面，起到了積極作用，但從長期運行的情況看，特別是獨董離職潮所折射出的種種問題，又令人扼腕嘆息。

就像，一株渡海越洋而來的蘋果樹，總是掛不上人們心儀的果實，原因究竟何在？是制度的土壤，文化的雨露，還是市場的光照？

中式獨董，有點“先天不足”

在獨董離職潮中，擔綱主角的退休官員、高校領導，披掛著權力與金錢的外衣，在市場經濟幕布上，投下了長長一抹陰影。

誠然，這種狀況與個體的能力、作風等不無關聯，卻也凸顯出當下獨董制度的缺失。

一是履職欠“獨立”。從薪酬標準看，獨董并不自由。《指導意見》要求，上市公司應當給予獨立董事適當津貼，標準應當由董事會制定預案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露。

適當的薪酬，無疑有利于激發獨立董事的履職積極性，但將薪酬標準交由董事會決定，并由股東會通過，卻是一記敗筆。

按照規定，獨立董事人數僅為三人，遠不能影響董事會。決定董事會的，是控股股東。既然能利用手中的股權優勢，掌控獨董的薪酬標準，也就增加了干預獨董職權行使的可能。

從選任程序看，中國的獨董也由董事會提名，并由股東會選舉產生，控股股東完全可以影子操縱，選擇熟人進入董事會。

再看罷免程序。按照《指導意見》，獨董連續三次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換。除出現上述情況，以及《公司法》規定的不得擔任董事以外的情形，獨立董事任期屆滿前不得無故被免職。

但是，上市公司中普遍“一股獨大”，董事會或股東大會的控制權，多半在公司控股股東手中，獨董只有沉默，方無解聘之憂，而一旦異議，后果不難想象。

二是權利欠“保障”。寫在紙上的權利，看著誘人，卻不一定能吃到嘴里。按法規，獨董有“獨立聘請外部審計機構和咨詢機構”之權，《指導意見》中也如此規定，“獨立董事聘請中介機構的費用及其他行使職權時所需的費用由上市公司承擔。”

但是，實際執行過程中，行不行權由獨董決定，拿不拿錢則由公司說了算。

三是監督欠“力度”。翻看法規，都沒有明確獨董的盡職標準，也沒有考核標準。所以，衡量獨董是否盡職，存乎于“心”。

至于離職潮中的那些政府官員、高校領導，頂風違紀后，很多不過是退出了事。之前的違紀之舉，也就化為了一筆糊涂賬。

“通知”并非獨董良藥

在反腐態勢下，呈現的獨董離職潮，劍指退休高官、高校領導，固然以雷霆之勢，化解了多年“禁而不止”尷尬，卻不能釜底抽薪，一攬子解決“獨董”之弊。

從實質上看，“通知”借助的是正風高壓，突破的是制度執行。如從短期來看，或者一個階段，固然能下藥見效，但在一個相對較長的時期，短板容易凸顯。

中國歷來就不乏上有政策，下有對策的周旋之術。譬如，為了規避中組部和教育部的“禁令”，一些退休官員“退而不休”，為擔任獨董撈取好處，采取“曲線”上位策略，可謂“狡兔三窟”。

絕招之一，就是轉任行業協會，再去擔任獨董。據報道，擔任寶德股份獨立董事的煤炭工業部科技司原司長胡省三，以及任寶鈦股份獨董的錢桂敬，均為相關協會的負責人。

絕招之二，就是化身學者，再轉任獨董。據之前的上市公司川投能源公告，西部某省原副省長退休后任獨立董事，身份卻搖身一變，成了當地某高校管理學院院長。雖說在后面的高校領導獨董整治中難免“中招”，卻也逃避了之前官員獨董清理的那一波沖擊。

縱使上面的招數不管用，官員們還會祭出另一個絕招，那就是“拖字訣”，即百般拖延，面對新規遲遲不退。

比如，媒體報道，中海發展獨立董事林俊來，也曾任國有重點大型企業監事會副巡視員。退休數月后即赴中海發展就職，上市公司至今未發布其辭職公告。

截至2015年5月18日，人民網金融通過wind數據終端梳理，發現在市值排前100名的上市公司中，22位政府退休官員仍任獨董。而且，相當部分的獨董曾任職于其公司所在行業，或省市的利害部門領導崗位。

一個致力于建設法治社會的國家，不能將劃清官商界限的希望，完全寄托在一紙紅頭文件上，依靠政策之力澄清市場。更穩固更長久的舉措，必須是運行在法治的軌道。

此外，瞄準官員獨董、高校獨董開火的“紅頭通知”，基于政策底色，很容易陷入劃區作戰的尷尬泥沼。與法規制度相比，通知缺少系統性。畢竟，獨董問題并不止于這兩個群體，離職潮也不完全折射獨董之弊。

對退休官員獨董、高校領導獨董進行清理整頓后，更多的獨董問題，還潛藏在冰面之下。由此，需要通過立法形式，擴大獨立、專業獨董的來源，緩解一股獨大、獨立董事比例過低等深層次的制度問題。

如果在高度分散的股權結構之下，獨董的份量凸顯，的確有可能扮演一個監督公司“內部人”、保護中小股東利益的角色。

但在現實中，中國的上市公司并沒有實現股權的高度多元與分散，“資本多數決”仍然是我國《公司法》原則。特別是為數眾多的國有公司，大股東在公司中擁有絕對話語權，由此稀釋了獨董的監督權。

2004年3月，伊利股份國債投資巨虧的新聞見諸報端，該項投資“既沒有經董事會批準，也沒有經股東大會批準”。6月15日，俞伯偉、郭曉川、王斌三位獨董發出“獨董聲明”：由于所提供資料欠詳，擬聘請一家審計公司對有關伊利股份資金流動、國債買賣交易和華世商貿公司等問題進行專題審計。

2004年8月3日，在伊利股份當年第一次臨時股東大會上，俞伯偉被罷免獨董職務，成為因維護“獨立性”而被上市公司罷免的獨董第一人。被罷免獨董后，俞伯偉曾聲稱要起訴伊利股份，但此后再無下文。

或許，在這撥離職潮之后，通過另一份“紅頭通知”，又掀起一場針對“大股東”的治理風暴，也很可能收到一定的成效，但沒有從立法層面所進行的系統治理，都只是一種臨時性、局部性的縫縫補補，長遠和整體效果仍然堪憂。

“獨董”修法，路在何方

為何要設立獨董？立法目的，就是為了讓其進入董事會，代表中小股東和公司整體利益，防止董事會為大股東和高層管理者所掌控。

然而，令人遺憾的是，無論是離職潮前，還是離職潮后，始終難以改變的，都是獨董淪為花瓶的窘境。財經評論員葉檀便認為，目前中國獨董制度下，不管誰當都不可避免是“花瓶”，畢竟是從上市公司拿錢。

葉檀也曾親身經歷過一個實驗。2012年5月，天目藥業召開股東大會，吳曉波等三位獨董卸任，葉檀出任天目藥業獨董。為表示獨立性，看“能不能在這個位置上有改變的空間”，她表態，擔任獨董的年薪自降8成。

然而，葉檀的獨董僅僅當了一年，天目藥業于2013年再次易主，她也在當年5月8日，與天目藥業董事長宋曉明、副董事長李俞霖及獨董趙旭東、崔宏同時辭職。

面對實驗失敗，葉檀感嘆：“如果有一整套完整的選拔懲處機制相配合，那么，政商旋轉門的獨董和花瓶式的獨董，以及因時間關系難以盡責的獨董，才有可能被清除出獨董的隊伍。”

這套讓獨董能夠“獨”起來、體現獨立性和專業性的機制，關鍵是修改現行獨董制度。首當其沖的，應是《公司法》。

作為公司治理制度中的必要內容，獨董本應在《公司法》中作出規定。但是，該法僅在第122條簡單規定“上市公司應當設立獨立董事”，究竟獨立董事應當具備哪些條件，選拔應通過哪些程序，如何保障他們的監督權利，都沒有詳細規定。

目前，獨董的運作，主要依靠的是證監會《指導意見》。但是，在這部“百寶全書”中，卻又有不少“紕漏”。比如，《指導意見》規定，“原則上最多在五家上市公司兼任獨立董事”。

現實中，有資格上市的，都不是小公司，業務都很繁雜，要真正地盡職盡責地當好獨董，除了不能缺席董事會和股東大會，每年還應抽出一定時間在公司調研，查看相關賬目，這才能真正了解公司的經營情況，并對上市公司重大事項發表獨立意見。

再看之前的官員獨董、高校領導獨董，兼職數量眾多，有的也就能按時領個“薪酬”，甚至都不能保證參加董事會。如果光是一年參加幾次董事會，哪能看出大股東的提案或公司的重要交易是否合適，有沒有損害中小股東利益？就算有心當好獨董，恐怕都力有不逮。

當然，針對兩次離職潮，特別是退休官員、高校領導獨董問題，還需要對《公務員法》、《公司法》聯體修訂，將中組部18號文件、教育部要求寫入國家法律，通過立法形式全面禁止任何官員，也包括高校領導涉足企業活動，使之成為不可逾越和觸碰的法律紅線。

與此同時，還需構建黨政官員任職跟蹤、規范和監督機制，真正在“官”、“商”之間筑起一道制度藩籬。

從立法技術上看，難度最大的，是如何確保獨董的“獨立性”。這個群體雖然也是董事，但與公司控股股東和普通董事經理等高層人員相比，還是“外來戶”，身份上受到排斥，行使權利容易受到阻撓。

而且，隨著政府官員獨董、高校領導獨董的徹底退出，專業人士的比重將得到明顯提升。但在業界看來，這只是前期工程，下步關鍵是如何強化獨立董事的權力與責任，真正讓這個群體“獨”起來。

賦予獨董以實權，應是完善獨董制度的重要一步。獨董應具有對董事長與公司高管的彈劾權，再輔以實施股東表決回避制度，試點獨董激勵薪酬等，讓他們的腰板真正硬起來。

權責應一致，是個基本原則。是以，應為獨董設立兼職數量上限，防止精力不暇。立法上應禁止退休官員、高校領導擔任，來自高校和研究機構的獨立董事，也不能超過獨董的一定比例，且控制連任屆數。為杜絕“花瓶”現象，應建立獎懲制度，充分發揮獨董作用。

從業界的意見看，大都主張應建立提名制度、薪酬機制和評價評估、問責禁入、兼職上限等制度。一個頗為新穎的觀點，就是要成立專業的獨立董事協會，負責獨立董事的培訓、考核與推薦，向上市公司董事會差額推薦選任獨董，不由上市公司或大股東全權聘任。

總的看，為獨董立法是大勢所趨，但還需要克服種種阻力。

1999年，國家經貿委與中國證監會聯合發布《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》，要求境外上市公司董事會換屆時，外部董事應占董事會人數的1/2以上，并應有兩名以上的獨董。

可惜的是，這一硬性要求只適用于境外上市公司，而不適用于境內上市公司。

另一個尷尬情境是，我國曾多次嘗試以立法來替代《指導意見》，但各方未能達成共識，以致立法延宕至今。

上市公司大股東們的強烈抵制，是一個重要原因。之前，曾有專家指出，“首先國資委就很可能會反對”，理由是，國資委正是所有國有控股上市公司的大股東代表。

在2014年《公司法》修訂中，獨董內容紋絲未動。更蹊蹺的是，證監會系統也沒有提出該方面的修改意見。

獨董離職的潮起潮落間，最終留下的，應是堅固的法治礁石。

自然的偉力，是什么也阻擋不住的。