萬科董事會決議效力懸疑

梅慎實　王博

最初由“寶能系”發動的萬科控制權之戰，最終帶出了國有股東、地方國資、管理層等多個主體的對決。此間，萬科H股的逆市下跌，顯示出市場對于6月17日董事會對峙局面的擔憂，獨立董事張利平回避表決是否合法成為雙方爭論的焦點。無論結局如何，其都將作為中國公司治理的經典案例載入商業史冊

最近鬧得沸沸揚揚的萬科控制權之爭并沒有隨著萬科的停牌而降低熱度。近幾個月來，萬科一直在尋找自己的“白衣騎士”，終于，他們的努力似乎即將得到回報。萬科于2016年6月18日發布發行股份購買資產預案，擬向深鐵發行28.72億股，每股15.88元，以456.13億元收購深鐵持有的前海國際100%股權。交易完成后，深圳地鐵所持有的萬科A股股份將占萬科本次交易完成后總股本的20.65%，成為萬科第一大股東。深圳市鉅盛華股份有限公司及其一致行動人合計所持A股股份將占上市公司本次交易完成后總股本的19.27%。

然而，這份重組方案在董事會會議上受到了華潤方面的激烈反對。華潤方面雖然支持萬科與深鐵的合作，但反對向深鐵增發股票。在17日的董事會會議上，華潤方面的三名董事對方案投了反對票。按照萬科《公司章程》，重大收購或發行證券等事項需要董事會三分之二以上的董事表決同意方能通過。當天參會的共11人，表決結果為3人反對，7人贊成。獨立董事張利平因為其本人任職的美國黑石集團正在與萬科公司洽售在中國的一個大型商業物業項目，帶來潛在的關聯與利益沖突，存在《公司章程》第152條第2款所述之關聯關系，回避了本次會議的投票表決。

結果已出，但這是否意味著決議已通過？華潤跟萬科各執一詞。6月28日兩位萬科投資者袁女士（持有10000股）、張先生（持有11100股）已向法院提起訴訟，他們以相關程序適用是否恰當、相關信息披露是否充分為由要求撤銷萬科公司6月17日董事會的決議，結果還不可而知。但是，在這個顯性的問題背后，還有一個更根本的問題：張利平不是普通的董事，而是獨立董事。獨立董事竟然會跟公司存在關聯關系！這可以說是聞所未聞。負有監管職責的深圳證券交易所也注意到了這個問題，在6月22日發給萬科的問詢函上，深交所要求萬科對張利平回避的具體原因及其是否符合獨立董事任職資格作出說明和披露。不過截至6月28日，公開媒體還未見到萬科的答復。

張利平是否真的具備關聯關系？外界無從得知。我們只能在現有資料的基礎上，從法律層面分析獨立董事張利平的關聯關系與萬科董事會決議的效力如何。

如關聯關系不存在，張利平就應當參與董事會表決

《公司法》第一百二十四條規定了關聯董事的回避表決制度。所謂關聯關系，根據《公司法》第216條第4項，泛指公司控股股東、實際控制人、董事、監事和高級管理人員與其直接間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。學界認為公司法的規定過于簡略，關聯關系的外延是十分廣泛的，任何可能影響董事作出理性判斷的關系都包括在內，既包括人身關系，也包括財產關系；既包括受法律和道德保護的情感關系（如夫妻），也包括不受道德和法律保護的情感關系（如“小三”）；既包括持股關系，也包括雇傭關系，委托關系、買賣關系、租賃關系、承包關系等利害關系；既包括直接的關聯關系，也包括客觀的關聯關系。

域外立法方面，以美國為例。美國《特拉華州公司法》第四章第一百四十四條規定了利害關系董事，不僅包括公司與董事經理之間的直接交易，也包括：1.本公司董事、經理同時是其他公司的董事與經理，本公司與該公司進行交易；2.本公司董事、經理同時是其他合伙企業的董事與經理，本公司與該合伙企業進行交易；3.本公司的董事、經理在其他公司或合伙企業具有財務上的利益而本公司與該公司或合伙企業具有利益關系。《美國商業公司法（示范文本）》第8.62條第4項還專門規定了“合格董事”即“無利害關系董事”的定義，即所謂“合格董事”指“涉及董事沖突利益之交易時，該董事并沒有：1.在該交易上有沖突利益，或2.與該交易之上有沖突利益的另一董事有家庭的、經濟的、職業的或雇傭的關系，此類關系于當時情形下有理由被預期，將會在該董事參加投票時影響其判斷。”

利害關系，或關聯關系董事回避的立法基礎在于：董事對公司負有忠實義務，應該為公司的利益工作，不得將個人利益凌駕于公司利益之上。一旦董事處于關聯關系之中，則他就有可能作出違背公司利益的決定。因此，有關聯關系的董事應該回避表決。

如果我們認為關聯關系不存在，則董事會決議未通過。17日董事會表決的是萬科跟深圳地鐵的合作方案，與張利平所在的黑石集團八竿子打不著。這也是很多人覺得奇怪的地方。如果關聯關系真的不存在，則張利平的回避實際上等于棄權。這樣，投票結果應該是7票贊成，3票反對，1票棄權。贊成票未達到三分之二多數。因此董事會決議未通過。這種結果對華潤是有利的。實際上，華潤在對17日的決議出具的律師法律意見書中就是持這種觀點。

如關聯關系存在，張利平就不應享有董事的表決權

如果張利平只是普通的關聯董事，6月17日董事會的決議是否通過呢？萬科與深鐵的交易屬于重大收購事項，按照萬科公司章程，必須由董事會三分之二以上的董事表決同意。而根據萬科公司章程第一百五十二條第二款和《公司法》第一百二十四條之規定，公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。

這里的爭議有二：第一，萬科章程對特別重大事項采取絕對多數決是否有效？若有效，重大事項表決是否適用關聯股東回避制度？對于第一個問題，《公司法》第一百一十一條規定，董事會會議應有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過。雖然法條中有“必須”一詞，但是我們認為這并不妨礙公司章程規定特別事項需要絕對多數董事同意而通過。因為《公司法》奉行意思自治的原則，大部分不涉及第三人利益的規范都帶有任意性。該規范即是如此，過半數董事通過只是法律最低限度的規定，公司章程當然可以約定更高的通過標準。因此，萬科章程對特別多數決的規定當然是有效的。

在特別多數決規定有效的前提下，我們認為重大事項表決也適用關聯董事表決回避制度。雖然萬科《章程》第一百三十七條的原文為：“必須由董事會三分之二以上的董事表決同意”，字面上好像意味著包括關聯董事在內的所有董事三分之二以上同意（華潤出具的法律意見書也認為：在沒有明確規定的情況下，章程第一百五十二條第二款只適用于第一款中一般事項表決的情形，不當然適用于第一百三十七條）但實際上我們應該結合章程目的，從整個章程體系加以把握。從目的論的角度上看，關聯董事回避制度是為了防止存在關聯關系的董事在表決時會為了一己私利損害公司利益。而公司利益有著不同的權重，只有涉及公司重大利益的事項才需要特別多數決通過，涉及普通利益的一般事項只需普通多數通過即可，以提高經營效率。公司的重大利益無疑更值得保護。如果如華潤方法律意見書所說，關聯董事回避制度僅適用于一般事項表決而不適用于特別事項表決，那么公司重大利益受保護的程度竟然不如一般利益，這種推論是荒謬的。因此，萬科章程第一百五十二條第二款應當適用于第一百三十七條，這在技術上是一個“舉輕以明重”的安排。如果張利平只是普通的關聯董事，他就沒有表決的權利，有效的表決票數為10票，7票贊成，3票反對，贊成票超過三分之二，決議通過。

不過，如果張利平有關聯關系，那么投反對票的三位董事喬世波、魏斌和陳鷹甚至于王石、郁亮等擔任管理層職務的董事其實更符合關聯董事的構成要件，顯然，這種關聯關系的認定是不利于公司開展經營活動而被公司立法及監管規則所否定。

例如，根據公開的資料，三位投反對票的股東均為華潤集團的董事或高管。喬世波2008年-2016年任華潤（集團）有限公司董事、總經理，期間曾兼任華潤醫藥集團有限公司董事局副主席兼總裁，華潤創業有限公司主席，華潤三九醫藥股份有限公司董事長。魏斌2001年加入華潤（集團）有限公司。現任中國華潤總公司董事、華潤（集團）有限公司總會計師、首席財務官，華潤啤酒（控股）有限公司（原華潤創業有限公司）、華潤電力控股有限公司、華潤置地有限公司、華潤水泥控股有限公司、華潤燃氣控股有限公司之非執行董事。陳鷹現任華潤（集團）有限公司首席戰略官、戰略管理部總監，同時擔任華潤水泥控股有限公司、華潤電力控股有限公司、華潤啤酒（控股）有限公司（原華潤創業有限公司）、華潤燃氣控股有限公司、華潤置地有限公司之非執行董事，以及華潤醫藥集團有限公司之董事。

萬科跟深鐵的交易一旦成功，深鐵將成為第一大股東，華潤的持股比例也會相應下降，這對華潤非常不利。因此，我們有理由質疑三位投反對票的股東究竟是在代表華潤的利益，還是萬科本身的利益。顯然，三位代表華潤的董事對此次董事會表決事項有著更直接、更明顯的關聯關系。這樣一來，三位董事是不是也應當回避呢？如果沒有，那董事會決議的效力是不是有影響呢？值得深思。

如張利平是關聯董事，則早已喪失獨立董事的身份，實際上不具備表決資格

張利平既是關聯董事，又是獨立董事。我們不能只把目光投向他的關聯董事身份，更要注意他的獨立董事身份。獨立董事制度設立的目的，就是為了要提高決策科學性，防止內部人控制以及保障中小股東的利益。“獨立性”是獨董制度的核心，是實現制度價值的根本保障。它要求獨立董事獨立于公司本身，除了董事職務外與公司不得存在任何影響獨立判斷的重大關系；獨立于公司經理層，與經理層不存在影響其獨立判斷的任何關系；獨立于公司的控股股東。公司法理論上對獨立董事的獨立性有著嚴格的要求，達不到獨立性要求的獨立董事應當辭職。否則，獨立董事有可能因為違反了忠實義務而向股東承擔民事責任。我國規定獨立董事任職資格的規則文件主要有中國證監會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》及《深圳證券交易所獨立董事備案辦法》等，而后者明確排除了“在與上市公司有重大業務往來的單位任職”的人員擔任獨立董事的資格。

我們回過頭來看看張利平是否符合獨立性的標準。張利平2010年8月被選為萬科獨立董事，彼時他正擔任國際投行瑞信的首席執行官，2015年7月出任美國黑石集團大中華區主席。而2015年6月，萬科與黑石合作成立了萬科物流地產公司。而現今萬科跟黑石集團正在洽售一商業地產項目。可以說，張利平在黑石上任至今，黑石與萬科就存在著大量的業務往來。張利平也從獨立董事變成了一個跟萬科有重大業務往來的公司的高管。因此，從2015年7月起張利平就喪失了獨立董事應有的獨立性，不應繼續任職。張利平應當自己辭職或由萬科董事會提請股東大會予以撤換。很顯然，他們都沒有這樣做。這與他們應負的信息披露義務明顯相違背，是對股東，特別是中小股東嚴重的不負責。

如果張利平不具備表決資格，那么他實際上根本不能參加表決。華潤可以以董事會決議表決程序違法訴請法院撤銷該決議。待選出新的獨董之后重新投票。但是這一過程費時費力，恐怕不具有太大的可能性。

張利平獨立董事與本次董事會審議的萬科和深鐵的重組交易的相對人深圳地鐵之間不存在關聯關系，因而不是關聯董事

圍繞著萬科的爭奪戰還在繼續。6月末，寶能向董事會提議召開臨時股東大會，罷免包括王石、郁亮等在內的12名董事、監事職務，由華潤置地執行董事吳向東為董事長、寶能系實際控制人姚振華擔任監事長。2015年度股東大會上萬科的董事會與監事會報告也未獲通過。這充分表現了萬科的大股東寶能與二股東華潤對萬科與深鐵的重組方案的不謀而合，甚至是對以王石為代表的管理層的反對與不滿。萬科與深鐵的正式重組方案不但要在隨后的董事會進行審議，而且要在股東大會上進行表決。現今華潤與寶能持股接近40%，這個方案要想通過，可謂十分困難。

從上述分析可知，如采納張利平及其律師關于“關聯關系”的認定而認定其為關聯董事，那么在一年前他就不具備獨立董事的任職條件。作為黑石大中華區主席，很難想象他對黑石跟萬科的交易（如張利平在審議此交易的董事會會議上，則為關聯董事而回避）毫不知情。可奇怪的是，張利平自己并沒有主動請辭，萬科董事會也從來沒有對這一事項進行披露，監管層也沒有表示關注。所有相關方好像都不在乎獨立董事是否具有獨立性，符不符合任職資格。以至于最后出現有“關聯的獨立董事”這種前所未見的新鮮事。可見，張利平獨立董事與這次董事會審議的萬科跟深鐵的重組交易方案的交易相對人深圳地鐵之間不存在關聯關系，因而不是關聯董事。

但從這次事件中，我們還能一窺獨立董事制度在現實中遇到的尷尬。在公司法制度較為發達的美國，其獨立董事制度是規范公司治理的重要手段。而到了中國之后這項制度卻多少有些水土不服。

如果獨立董事能夠盡到忠實、勤勉義務，相信沒有任何一方敢對獨立董事的資格如此怠慢。對獨立董事制度的不尊重，恰恰反映出這一制度在現實中沒有完全發揮自己的功能。“獨董不獨”，不履行職權甚至淪為大股東或實際控制人工具的現象也很普遍。這對獨立董事制度而言是一個巨大的諷刺。

其實，獨立董事制度所面對的尷尬，正是我國目前公司治理現狀的一個縮影。建立完備的公司治理機制，從大處說是市場經濟發展的必然要求，從小處講也是治理中國股市亂象、保護中小投資者利益的一劑良藥。然而，不積跬步，無以至千里；不積細流，無以成江海。這個宏大的目標需要分解成一個個小目標慢慢實現。而尊重獨立董事制度，保障獨立董事的獨立性，以及為獨立董事創造更好的履職便利也許是個不錯的起點。