高利貸刑法入罪合理性的思考

王好好

高利貸刑法入罪合理性的思考

王好好

由于歷史和現實的原因，高利貸長期以來飽受人們的負面評價。高利貸作為民間借貸的一種方式，不符合非法經營罪對非法性以及破壞金融秩序的要求，同時其入罪不符合刑法地位之要求，且會造成對兜底條款的濫用，因此不具有合理性。

高利貸 民間借貸 非法經營罪 司法入罪 意思自治 社會危害性

一、問題的提出

近期，因為高利貸暴力催收而導致的于歡案再次引發了人們對高利貸行為的關注。高利貸是民間借貸的一種，其司法入罪是指對刑法當中已經有所規定的兜底條款“非法經營罪”做擴大解釋，從而使高利貸行為可以被囊括其中加以規制的入罪方法。雖然這種觀點已經在一些法院的司法審判當中有所實踐，但其合理性仍有很多需要推敲的地方。

理論學界當中認為高利貸符合非法經營罪的原因主要有兩個，第一個是高利貸客觀上是一種違反了國家法律規定的經營行為，具有非法性。實踐當中常常援引《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》(以下簡稱為《辦法》)第四條第三項來對高利貸的違法性說明。第二個是高利貸擾亂了金融市場的秩序，情節嚴重，符合非法經營罪的構成要件。本文將針對這兩個理論進行反駁。

二、高利貸入罪不具有合理性

(一)不符合非法經營罪前提

首先，高利貸不具有非法性前提。根據我國刑法225條規定，判處非法經營罪的前提是該經營行為違反國家規定。實踐中認為高利貸行為違反了《辦法》的規定，所以高利貸符合非法經營罪的這一構成要件，但筆者并不贊同這種觀點。從《辦法》第四條來看，非法發放貸款是與辦理結算、票據貼現等專業性的金融行為相并列的，所以應當認為第四條第三項這里的發放貸款應該也是一種專業性較高的金融行為。同時，從法條整體結構來分析，第四條所說的“非法發放貸款”所針對的主體應該是已經合法成立的金融機構在沒有獲得批準的情況下所從事的貸款行為，否則會出現第四條和第三條重復和矛盾的問題。高利貸是民間借貸，其雙方明顯都不是合法的金融機構。根據民法的契約自由精神，雙方完全可以在沒有違反國家強制性規定的基礎之上基于自愿原則進行民間借貸，其有效性并不需要中國人民銀行的批準，因此，不能援引該條來對高利貸的非法性進行說明。其次，非法經營罪保護的是國家金融管理機構對那些法律規定了需要經過其批準或許可后才能從事的、對國家金融市場發展和國家金融安全等有重大影響的特殊經營活動的管理秩序。高利貸借款合同基于雙方意思自治而成立，雙方基于自愿而受其約束，遵從契約自由原則，并沒有破壞該秩序。

(二)導致兜底條款的濫用

《刑法》第225條非法經營罪第4款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規定揭示了該條兜底條款的地位。社會的情況千變萬化，成文法的規制總是相對滯后的，而兜底條款作為調和罪刑法定原則與社會現象不斷變化的成本最小的方法是必要的，但其也可能引發一定的問題，歷史當中對該非法經營罪條款的濫用就導致了該條一度成為口袋罪名。但目前，根據《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定》的規定，第4款中的其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為應該被解釋為僅包括非法經營電信業務、非法買賣外匯、非法經營出版物、生產銷售飼料中添加違禁物品、擅自設立互聯網吧或從事網上服務和非法經營彩票的經營行為，因此高利貸行為不應該由非法經營罪進行處理。

(三)不符合刑法的地位

作為公法，刑法的目的不僅是為了懲罰該侵害行為，更是希望通過此對該類行為予以一個警醒，警示人們不要對其所規定的那些嚴重危害社會有任何的僭越。刑法之規制，不必企求囊括一切或及于生活領域之每一部分，反而應僅限于維持社會秩序所必要且最小限度之領域(此即刑法之片段性)。[1]因此，刑法在社會關系中，應始終居于保障法的地位，對于社會關系的調整不可能處于最前線，只能對具有嚴重的社會危害性的、值得動用刑法予以制裁的行為規定為犯罪(此即刑法之不完整性)。[2]特別是在經濟領域，刑法的適用更應該謹慎和克制，過強的干預稍有不慎就會使得經濟市場喪失生機。

高利貸作為一種民間借貸形式，是基于合同雙方的意思自治所實現的，更多的體現為根據市場的供求關系，一方希望通過高利貸提高自己資金的適用效率而獲得一定的收益，而另一方希望得到自己進行融通，改善自己的經營狀況。因此，高利貸的影響也主要局限在當事人雙方，對社會大眾第三人的影響是有限的，其并不具備刑法所關注的社會危害性。另外，對于可能約定利息過高損害債務人權益的行為，我國的民法領域已經做出了一定的規定和限制：根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》26條，年利率36%以上的借貸為無效約定，24%至36%的利息約定部分為當事人之間的自然債務。在這種高利貸本身不具有嚴重社會社會危害性、同時民法領域已經對其有一定限制的情況下，選擇用刑法這種過于嚴厲的手段加以規制，明顯是存在問題的。

三、結語

高利貸入罪不符合非法經營罪的構成前提，不符合刑法在法律體系中的地位，同時可能導致刑法兜底條款的濫用，因此是不具有合理性的。高利貸行為作為一種民間借貸方式，在企業資金融通方面有著其獨特的作用，因此，對其的調整應該主要使用民法的手段進行。

[1]陳子平.刑法總論[M].北京:中國人民大學出版社,2009.

[2]姚萬勤.用刑法規制高利貸行為的合理性質疑[J].內蒙古社會科學,2016,37(4).

[3]胡啟忠,秦正發.民間高利貸入罪的合法性論辯與司法邊界厘定[J].社會科學研究,2014(1).

對外經濟貿易大學)