生產、銷售有毒、有害食品罪若干問題思考

摘 要 近年來，有關食品安全類的犯罪層出不窮。被稱為“史上最嚴”的新《食品安全法》于去年10月1日正式開始實施，這也意味著國家對食品安全管理這一重大民生問題十分關注。生產、銷售有毒、有害食品案件頻發，十分具有研究價值。但是學界對適用該罪的若干問題爭議點繁多，各地司法實踐中也無法做到統一。故本文針對食品的范圍界定；非食品原料的理解；“生產”、“銷售”、“摻”及“摻”行為的理解適用；“有毒”、“有害”的認定等問題略作探討。

關鍵詞 生產 銷售 有毒 有害 食品

作者簡介：朱秋素，上海大學法學院研究生，研究方向：刑事司法。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-066-03

本文將結合司法實踐案例，就生產、銷售有毒、有害食品罪的適用問題略作分析，希望對司法實踐中區別罪與非罪，此罪與彼罪有一定幫助。

一、關于食品范圍的界定

傳統意義上來說，食品是指能夠食用的食物以及經加工制作后能走向人類餐桌的食品，包括了可食用的初級農產品和未經加工處理的食品原料。而新《食品安全法》擯棄了將初級農產品排除在規制之外的條款，強調了食品的食用或飲用性，同時也承認了同時兼具食品和中藥材兩種屬性的物品的食品地位，但仍將以治療為目的的物品排除在食品之列。筆者認為刑法意義上食品的范圍界定能夠借鑒《食品安全法》，但不能照搬。

首先，我們認可食品最大的特征就是可食用性。因此，將已不具有食用、飲用特性的“食品”提供給他人食用的，可能構成本罪。 也就是說，本罪的犯罪對象同樣也包括直接生產非食品冒充可食用食品出售的食品，因為其不具備可食用的屬性。無論生產者是在可食用的食品中，還是在不可食用的物品中摻入有毒有害的非食品原料，亦或是直接將有毒有害的非食品原料冒充食品原料出售或直接冒充食品出售，只要生產者打著“食品”的旗號進行銷售，讓消費者誤以為其購買的食品是符合常識中的食品，就可能構成本罪。

例如，在諸多非法烹煮河豚致使食客中毒的案件中，此類案件討論的焦點往往在于河豚魚是否屬于可供人食用的食品。雖然相關法律、法規中有明文規定：河豚魚是劇毒魚類，禁止流入市場。任何單位和個人不得擅自收購、販運、加工、銷售河豚魚，但是沒有將其排除在食品之外。河豚在經過科學的加工之后是可以具有可食用性的，并不能因為河豚魚是國家禁止流通的有毒食品就否定其可食用的食品的身份，所以其犯罪對象仍有食用性，故只能構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪。

然而，我們也要注意到雖然本罪的犯罪對象具有不可食用性，是不可食用“食品”，但也不能盲目擴張解釋，將非食品也納入為本罪犯罪對象。如果任意將非食品也納入為本罪犯罪對象，則生產、銷售有毒、有害的物質也可能構成本罪，這明顯也與此罪的立法本意，即規范我國食品流通市場相違背。

在司法實踐中我們能看到有不法分子直接把工業用硝鹽作為食鹽出售或將工業用豬油冒充食用豬油出售，雖然工業用硝鹽或工業用豬油并不是食物，但是生產者或銷售者是將其包裝成食品出售的，消費者是基于對該產品為食用屬性的認識才購買該產品的，況且直接把工業用硝鹽作為食鹽出售或將工業用豬油冒充食用豬油出售的行為明顯比在食鹽或食用豬油中摻雜工業用硝鹽或工業用豬油的行為性質更為惡劣，社會危害性更大，按照舉輕以明重的類推原則，此種行為也應被認定為生產、銷售有毒、有害食品罪。

二、關于對“非食品原料”的理解

非食品原料一般是針對食品原料而言，指不屬于食品原料的物質。一般認為食品原料是指食品加工所需的基礎原料，是可供食用的食品，既可以充饑又包含著必要的營養成分，如糧食、糖類、蛋類、油料等；非食品原料是指加入食品中的其他材料，如食品添加劑等，且非食品原料可分為合法的非食品原料與非法的非食品原料。 食品添加劑就屬于合法的非食品原料，而蘇丹紅、孔雀石和硫磺等非法添加物就屬于非法的非食品原料。另一種觀點認為國家允許添加至食品中的食品添加劑就是可以食用的，而食品添加劑也與許多食物的制作過程密不可分，因此制作食品所需要的基礎材料也應包括食品添加劑；非食品原料就是既無法直接食用也無法用于食品生產的物質。兩者觀點的不同之處也是學界對“非食品原料”理解的爭議點，即食品添加劑是否屬于食品原料。

不認為食品添加劑屬于食品 的人認為，雖然食品添加劑不屬于食品原料，但是符合國家相關標準的食品添加劑顯然是無毒、無害的，故在食品中正常加入食品添加劑的行為明顯不構成犯罪，只有加入超出國家要求范圍的食品添加劑時，才可能符合本罪的行為特征。然而，如果將食品添加劑認定為食品原料，那么我們將如何定性在生產的食品中摻入過量的食品添加劑的行為？有學者可能認為，在法律規定的種類、使用范圍內、合理的用量下的食品添加劑屬于食品原料，超出范圍過量的食品添加劑因不再具有食用的特性，故應認定為有毒、有害的非食品原料。但是包括食鹽、食糖、動物脂等等一般認為“絕對安全“的食品原料，只要攝入的量充分大都會在一些人身上引起有害的結果 ，我們能因此將過量的食鹽、食糖等認定為有害的非食品原料嗎？因此，針對此悖論，也有學者提出觀點，認為食品添加劑作為食品原料的屬性是不會因為超出法定范圍的劑量而改變的。

例如，在邢某生產、銷售不符合安全標準的食品案中，被告人邢某在燒烤食物中摻有過量食品添加劑亞硝酸鈉，造成食物中毒事故。本案中，邢某雖然在燒烤食物中加入了過量的食品添加劑亞硝酸鹽，對人體健康造成了一定危害，但是因為食品添加劑的食品原料的性質，且亞硝酸鹽屬于國家允許加工燒烤食物加入的食品添加劑的種類，故其燒烤并不屬于不具有食用性的“食品”，所以只能構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪。

與其犯罪行為相類似的還有一個案例，但是判決結果卻完全不同。在高某、王某亞硝酸鹽致人死亡案中，被告人為使所加工的熟食賣相好看，制作過程中多次加入非食品添加劑的亞硝酸鹽進行銷售。被害人在食用高某和王某非法加工的熟食后出現了中毒癥狀，最終導致一人死亡的嚴重后果。經檢驗，被害人系因亞硝酸鹽中毒引起死亡。法院認為其行為已構成生產、銷售有毒、有害食品罪。本案同樣是利用亞硝酸鹽加工食品，但是我們要注意的是高某、王某是為了讓加工的熟食顏色好看而加入了非食品添加劑亞硝酸鹽，也就是說此案中的亞硝酸鹽不是作為食品添加劑的身份而是屬于非法添加物（國家不允許在染色時使用亞硝酸鹽），因而當然屬于有毒、有害的非食品原料，構成本罪。

基于同樣的原理分析，雖然人體攝入過量的營養強化劑（屬于天然營養素的食品添加劑）會危害人體健康，但是在食品中過分摻加營養強化劑的此類行為仍可以認定為生產、銷售不符合安全標準的食品罪。而行為人向食品添加劑中加入有毒、有害的非食品原料的，可以認定為本罪；行為人向食品原料加入超出使用范圍的食品添加劑的行為則可以認定為生產、銷售不符合安全標準的食品罪。

那么生產、銷售不符合法定質量指標的食品添加劑是否構成本罪？不符合法定質量標準的食品添加劑十分可能是有毒、有害的，因為不符合法定質量標準的食品添加劑是不允許添加到食品中去的。所以筆者認為生產不符合法定質量指標的食品添加劑冒充合格產品出售的行為可構成本罪。

綜上所述，雖然筆者贊同食品添加劑屬于食品原料的觀點，但是在具體司法實踐中，食品添加劑需要根據行為人加工食品的種類特定化，根據相關標準判斷該食品添加劑在具體情況下是否仍屬于國家規定可用的食品添加劑。

三、關于對“生產”、“銷售”、“摻”行為的理解

本罪為敘明罪狀，在描述本罪的客觀方面時出現了三個動詞詞匯“生產”、“銷售”、“摻”來表明本罪的犯罪行為。危害行為對研究犯罪客觀方面有重要的作用，故本文將就三個行為的司法認定問題引發的相關的爭議點進行分析思考：

（一）關于選擇罪名的理解

一種觀點認為將本罪的犯罪行為劃分為“生產”、“銷售”兩個類型，即本罪包括兩種犯罪行為類型。“銷售”行為又分為在銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，以及將明知摻有有毒、有害非食品原料的食品銷售給他人食用的行為 ； 另一種觀點認為應將本罪的犯罪行為區分為“摻入”和“銷售”兩大類型。其一為“摻入”行為，包括在生產過程中摻入的，也包括在銷售過程中摻入的；其二為“銷售”行為，僅包括明知銷售的食品中摻有有毒、有害的非食品原料仍銷售給他人的行為。也即是說，這兩種觀點爭議之處在于，針對在銷售的過程中，向食品中摻入有毒、有害非食品原料的行為是根據其“銷售”的行為性質定性為銷售有毒、有害食品罪，還是根據其“摻入”的行為定性為生產、銷售有毒、有害食品罪。

第二種觀點筆者更為贊同，因為生產一般是指人們利用生產工具創造各種生活資料和生產資料的活動，其關鍵點在于具有創造性。而在銷售的過程中摻入有毒、有害的非食品原料實際上就是生產行為，雖然“摻入”行為發生時已經脫離了食品的生產階段，但是其“摻入”行為帶來的結果是改變了食品的性質，創造出了新的物質。舉例來說，白酒生產廠家在生產白酒時就用工業酒精勾兌白酒出售和白酒銷售商在購入某種白酒銷售時，自己摻入工業酒精并重新包裝出售的行為，從性質上來說，并無差別。

（二）關于“摻“行為的理解

1.“摻”的行為是否需系行為人主動添加：根據上述分析，我們將“摻入”和“銷售”兩個不同的行為類型來對該問題進行分析。

對于銷售行為來說，并不需要銷售商主動添加有毒、有害的非食品原料（如主動添加則可能構成生產行為），只需要其所銷售的食品在客觀上已經含有、攜帶、夾雜有毒、有害物質即可，并不需要以行為人的主動行為為要件（但要求行為人要有明知的主觀故意）。而對于“摻入”行為而言，一般認為只能是人為主動的“摻入”。但是我們要注意到一個問題，如果有毒、有害物質并不是人為地主動添加，而是食品中本身就攜帶有毒、有害物質，生產、銷售這樣的食品的行為應該如何定性？還有，如前文所述，我們認為食品添加劑屬于食品原料的一種，但是食品添加劑的制作并不與通常制作食品的過程一樣，它需要合成或萃取天然或化學物質，如若在生產食品添加劑的過程中，提煉的技術不到位，致使其純度不符合國家標準，即可能殘留不符合國家規定的有毒、有害物質，那么這種行為又該如何定性？

針對第一個問題，有學者認為，生產者在制作河豚的過程中沒有盡到應盡的注意義務，不小心將劇毒的內臟污染了本無毒的河豚肉，但是仍然制作出來供消費者食用，此種情況下，盡管生產者沒有主動采取積極的摻入動作，但仍應按本罪論處。 但是筆者不同意該觀點，且不論上文我們已經證明了河豚應屬于食品其適用罪名的錯誤，自身攜帶有毒、有害物質的食品如果只是制作加工處理不當，并沒有流入市場，這種生產行為并不具有社會危害性且沒有主觀惡意（如果是故意為之則另當別論），故真要追究責任，也只是追究其明知所售食物摻有有毒、有害物質仍進行銷售的行為。所以其認為生產過程中可以不需要人為主動積極地摻入有毒、有害物質的觀點的是不完全正確的。

針對第二個問題，筆者同樣認為，如果只是提純的過程中因技術原因導致食品添加劑重金屬含量或其他質量指標超標，且沒有流通入市場，這種行為自然不應受刑法處罰。但是假設行為人為了非法牟利，故意不提取純凈的食品添加劑，致其仍有有害、有毒物質殘留，并打算將不合格的食品添加劑冒充合格品出售，只是未來得及出售便被有關部門查獲，此種情況下，其生產行為才有可罰性。故筆者認為“摻入”行為的認定并不一定要求積極的摻入動作，而是應結合其主觀惡性分析，故意不萃取純凈食品添加劑的主動行為也可認定為“摻入”。

2.“摻入”是否需要摻入物與被摻物之間存在一定比例：通常觀點認為，“摻入”并不需要摻入物與被摻物之間存在一定比例，也就是說，可以將少量的摻入物摻進大量被摻物中，也可以將大量的摻入物摻進少量的被摻物中，還可以等量混雜。但是學界對直接將有毒有害物質冒充食品出售這類行為是否能視作“摻”這一問題有不同的聲音。大多數學者都認為應當也視“摻”，但是根據“摻入”和“摻有”的字面意思而言，“摻”的行為必須有兩種或兩種以上物質混雜在一起才能稱作為“摻”，然而直接將毒害物質冒充食品的行為，其自始至終都只有一種物質，“摻入”、“摻有”的行為或狀態根本無從談起。筆者認為，關于這一點，應當要寄希望于立法技術的進步。

3.“摻入”的行為是否僅限于指向產品本身：該問題主要是討論是否只能向最終呈現在餐桌上的食品本身“摻入”毒害物質，答案當然是否定的，食品同樣也包括半成品和原料。例如要如何定性給奶牛喂有毒、有害物質然后擠奶出售以及投毒殺害耕牛然后出售牛肉的行為呢？雖然有毒有害物質并不是直接摻入到牛奶或牛肉中，奶牛或耕牛本身也不是食品，但是被注入毒害物質的奶牛和耕牛最終仍會走向流通市場，面向不特定多數人的消費群體，所以“摻入”的行為并不局限于僅指向產品本身。

四、對“有毒”、“有害”的認定

本罪中對“非食品原料”的限制性定語是“有毒”、“有害”，因此正確認定“有毒”、“有害”的概念對司法實踐中區分罪與非罪有很大的幫助。一般意義上我們認為，有毒可能更側重于短時間內突發性，且有毒物質會和人體組織發生化學反應，使得生理機能發生暫時性或永久性的病理變化。而有害則更側重于長時間內反復攝入給人身體健康帶來的損害，但并不一定會影響生理機能。也就是說，單從理論上來討論，單位物質內所含之毒性與害性對人體健康造成的危害性顯然是不同的。那么生產、銷售有毒食品的行為與生產、銷售有害食品適用同一量刑標準是否合適？有毒物質在實踐中尚易區分，然而有害物質對人體健康產生的危害卻是無法量化，無法估計的。 所以這一點也是實踐中認定本罪的難點所在。

注釋：

鄭明瑋.食品安全犯罪定罪論.中國刑事法雜志.2013（S11）.

嚴天何.生產、銷售有毒、有害食品罪食用研究.中國青年政治學院碩士學位論文.2012.

還有人根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規定，即銷售不符合食品安全標準的食品添加劑，構成犯罪的，依照刑法第一百四十條的規定以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰，認為《解釋》也認為食品添加劑不屬于食品。但是筆者認為構成生產、銷售偽劣產品罪并不意味著無法構成生產、銷售有毒、有害食品罪，二者并不是非此即彼的關系，將食品添加劑也認作食品并不與《解釋》規定相違背。

葉永茂.食品添加劑及其安全問題.藥品評價.2005（2）.

孫昌軍、陳煒.新刑法對生產、銷售偽劣商品罪的修改與適用.現代法學.1998（1）.

李崧源、黃梅珍.略論生產、銷售有毒、有害食品罪的幾個問題.東南大學學報（哲學社會科學版）.2009（S2）.

孫建保.生產、銷售有毒、有害食品罪司法認定解析.政治與法律.2012（2）.