淺析民國初年宗祧繼承的原則

摘要：民初大理院對于宗祧繼承的仍秉承禁止立異姓子為嗣，同宗同姓中只能立昭穆相當者為嗣，獨子兼祧的原則，對于民間與法律相沖突的民間習慣或族規，幾乎全無適用的可能，但是依照當時的社會條件，本可以采納善良習慣，以促進社會的進步，但很遺憾，大理院仍保持其被動、消積的裁判立場。

關鍵詞：民初繼承；身份

中圖分類號：D929 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）14-0052-03

作者簡介：王菲菲（1982-），女，漢族，河南靈寶人，鄭州大學法學院，2013級碩士研究生，法律史專業，研究方向：中國法律史。

“宗”指的是近世祖先之廟，“祧”是遠世祖先之廟，宗祧泛指祭祀祖先的設施和場所，是宗族的象征。宗祧承繼以男性宗統為主承繼祖先的宗族和祭祀祖先的權利和義務。它關系到家族的血脈延續、財富繼承和人生價值是否實現與否的大事①。孟子曾言“不孝有三，無后為大”“無后”是中國人最深的恐懼，古人信奉人死后靈魂還在，會為子孫攘災降福，保佑自己的子孫后代。若無男性子嗣祭奠供養，會成為孤魂野鬼，靈魂得不到安寧，子孫也會多災多難。另外也有學者認為家庭無子會被歸結為祖先或個人行為不端的后果②。無后不僅是一個社會和宗教的問題，同時也是一個道德倫理問題。傳統社會通過婚姻與血緣，保證傳宗接代、宗族祭祀、家統不絕③。但在年老或病篤時，若仍不幸無子，或有子而夭亡，傳統中國通過“立嗣”的變通辦法，以人為的方式設立后代，以繼承家產，充當家庭的身份繼承人，肩負宗祧繼承的責任。

立嗣自古以來在禮制、習慣及法律等方面，已積累成一套完善且嚴密的制度，融入到尋常百姓的生活中。立嗣在歷代法律的規定中的三條原則。

第一、不許立異姓子為嗣。古人的觀念認為“神不歆非類，民不祀非族”，異姓男子“本非族類”，混淆血統，祖先是無法享用異姓人的祭祀供養的。法律上禁止收養異姓，最晚出現在晉時④，《晉書·殷仲堪傳》“以異姓相養，禮、律所不許，子孫繼親族無后者，唯令主其蒸嘗，不聽別借以避役也”⑤。《唐律》“養子舍去”條規定“即養異姓男者，徒一年；與者，笞五十。”疏議對此的解釋為“異姓之男，本非族類，違法收養，故徒一年；違法與者，得笞五十。”⑥為免血統受污，絕對禁止收養異姓養子傳宗繼祀。《宋刑統》“養子”條與《唐律》“養子舍去”條相同。但是《名公書判清明集》出現數個判例允許以異姓為后：

而又一條曰雖異姓，聽收養，依親子法者，何也？國家不重于絕人之義也。如必曰養同宗，而不開立姓之門，則同宗或無子孫少立，或雖有而不堪承嗣，或堪承嗣，而養子之家于所生父母不咸，非彼不愿，則此不欲，雖強之，無恩義，則為之奈何，是以用開此門，許立異姓耳。

同宗無人可繼，或無承嗣的意愿時，可以立異姓養子為嗣子⑦。可見宋人對立異姓養子為嗣觀念上已有動搖，可惜沒得到后世的認可⑧。

《大明律》《戶律·戶役》“立嫡子違法”規定“其乞養異姓義子以亂宗族者，仗六十，若以子與異姓人為嗣者，罪同，其子歸宗。”明律與宋律在立異姓為嗣問題上，一樣禁止立異姓子為嗣，只不過處罰減輕。《大清律例·戶役》“立嫡子違法”條本文與《大明律》幾乎相同（《大清律例》“立嫡子違法”條的文字與《大明律》完全相同⑨。

以上是歷代法律禁止立異姓子為后，但是民間卻廣泛存在著立異姓子為后的習慣。抱養他人的孩子作為親子以承繼宗祧，這樣的人被稱為“螟蛉子”。螟蛉子取《詩經》里“螟蛉有子，蜾蠃負之”之義，又稱為“義子”。例如山西山陰就有抱養異姓初生之子為嗣的“血布養子”習俗，河南和江南部分地區也有“買血娃”和“血抱”的習俗⑩。以異姓為后的習俗形成受社會條件的限制，其原因有很多，或戰亂，或同宗無人可繼，或認為抱養小兒撫養長大，忠誠性反而可靠等等○11。此外，在絕戶的家庭中，父母不立子嗣，通過招婿的方式，以承祭祀與家業。贅婿通過改姓，歸避異姓不得承祀的法律。

如果說清及以前歷代傳統法律中認為立養子為嗣屬違法，是傳統經義即“縱有異姓之子能奉香火，然神不歆非類，寧得感通，有后名存，實為絕嗣。”發揮指導作用。那么清末法律現代化的進程中，大理院對法律作了“強行法”與“任意法”的區分，意在強調“法無明文”之“法”系指強行法，如果強行法有明文，則絕對不能援用習慣，只有在強行法無明文規定時才能考慮援用習慣。現行律明確規定，法律在位階關系上比習慣與族規要高，不容與之抵觸，仍然堅持禁止異姓立嗣的立場。大理院三年上字第七〇九號判例要旨“現行律載“凡乞養異姓義子以亂宗族者，處罰”云云，此項法規為強行法規，不容當事人已意思或者習慣擅為變更，尋繹該條文語意至為顯著。”○12。

大理院三年上字第三〇四號判例的內容是有關異姓承嗣的問題。上告人鄺邦杰本名莫貓仔，在其二歲時由生父莫歧親立嗣子字據，過繼鄺寅寶為子，并經鄺族族長認可。鄺邦杰自稱自入繼以后，為鄺家戮力治產，支持門戶，生產作業，至今父子關系已三十余年。上告人認為原判適用之法律為前清現行刑律，屬已廢之刑律，本案屬民事非刑事，則當適用民律。而民事判斷有成文法依成文法，無成文法依習慣、依條例，據廣西的習慣或日本的成規，應認為嗣父子關系已經有效成立，現在如果翻然改變，“不惟生者立錐無地，亦恐死者鬼其餒”。被上告人鄺寅寶之妾唐氏則稱，上告人因受鄺寅寶妻劉氏喜愛，故拜劉氏為“契母”，更名為鄺邦杰，并為他娶妻成家，并于十幾歲即染嗜好，嫖賭吃喝無所不至，不倒閉門戶已是慶幸！被上告人遵夫鄺寅寶的遺囑，認為異姓不足以承宗祧，以堂弟鄺志仁之子鄺思齊為后，所有祭葬事件均由鄺思齊親自辦理，并憑族親立其為嗣，有畫押可以為證明。但鄺邦杰因希圖產業，竟然盜竊所有產業契據，不愿返回。

大理院對于本案，首先聲明《大清現行刑律》為審理民事案件的法源，故原審依現行律作為審判的依據，并無問題。“立嫡子違法”條明文禁止異姓亂宗，且現行律例為強行規定，鄺邦杰當然沒有入繼鄺寅寶的資格。但有關財產的分配，原審認為上告人侍養所后之親多年，且盡力于鄺氏家者，甚屬勤勞，而僅斷給銀兩二百，未免不當，自應由本院本著公平的標準改判為家產的十分之四給上告人。○13

另外一例立異姓為嗣的案例，大理院仍堅守立異姓子為嗣屬違法。大理院三年上字第三一〇號案件，本案樊學禮無子，認范允中為義子，允中死后留遺子蘭修。樊學禮死后，范蘭修侍奉被上告人樊張氏，甚得她的歡心，后立蘭修為嗣孫。上告人樊學智認為被上告人樊張氏立范蘭修為嗣孫，強令異姓亂宗，置律例于不顧，欲改立樊莊人為伊兄樊學禮之后。被上告人樊張氏反駁：

先人樊清于即系范姓，為樊姓義子，以蘭修承繼，名為義子，實系族人。原審據侯應詳等之語，樊莊向無來往，蘭修實能孝義，判承繼為有效，并無不合，應請將該上告駁回云云。

大理院根據““乞養異姓義子以亂宗族者，處罰”，又“義男、女婿為所之親喜悅者，聽其相為依仗”，又“收養三歲以下遺棄之小兒，依律即從其姓，但不得以無子遂立為嗣，仍酌分給財產，不必勒令歸宗””等語，認為非同宗同姓不得承繼宗祧，其異姓義子僅得于一定條件下，從所后之親之姓，相依分產。定例基嚴，毫無假借。但本案的焦點是樊張氏所主張樊學禮的先世為范姓的的憑證，玉黃廟莊樊姓與南樊莊樊姓的關系，第一審判廳并沒有查證清楚。大理院根據訴訟法的規定，撤銷原判，發回高等審判庭重新審理。大理院法官斷案的依據是法條，若當地習慣與法條相抵觸，法官選擇對習慣是否定的○14。

從以上的案例可以看出，大理院雖以引進西方的法律的概念，但有“新瓶裝舊酒之嫌”。沈家本曾題寫《變通異姓為嗣說》建議放寬以異姓為后，“異姓亂宗之禁，自唐以來并于律內者著有明文，蓋古人最重宗法，嗣異姓則宗法紊，是以必嚴其辨。今宗法久已不行，惟此亂宗之禁守之尚嚴，亦告朔餼羊之意也”○15，認為在當時的社會條件下，宗法制度只剩下形式的意義，沒有必要在嚴格遵守。《大清民律草案》親屬法第七無條第二項放寬“姐妹之子”、“婿”或“妻兄弟姐妹之子”中擇立嗣子。但是大理院在審理異姓立嗣的案件是仍然堅持禁止立異姓子嗣的原則，盧靜儀認為“這是大理院裁判保持裁判被動、消積立場的證明”○16

第二、同宗同姓中只能立昭穆相當者為嗣。《禮記·月令》中：“無子者，聽養同宗於昭穆相當者”，所謂昭穆相當，說的是在由共同祖先延續下來的世代數上，嗣父的下一代即和沒能生出的兒子屬于同一世代的○17。即嗣父要選擇兄弟或堂兄弟之子為子，以其孫為孫，不能亂了輩份。唐以后歷代法律均有此條。唐《戶令》“無子者，聽養同宗于招募想當者”，此條宋與唐相同，至明代，《大明令》《戶令》“無子立嗣”條明定承繼者的范圍及順序：“凡無子者，許令同宗昭穆相當之侄承繼，先盡同父周親，次及大功、小功、緦麻。如俱無，方許擇立遠房及同姓為嗣。……立同姓者，亦不得尊卑失序，以亂昭穆。”在同宗子侄輩中，喪服制度的順序就為承繼的順位。清襲明律，只能選立昭穆相當者為嗣。

大理院遵循這樣的原則，八年上字第二一九號判例“現行律無子立嗣不得紊亂昭穆倫序之規定，原為保護公益而設，應屬強行法規，其與此項法規相反之習慣，當然不能有法之效力。”○18。本案上告人孫兆祺與被上告人孫吉氏因孫全本立嗣問題而爭訟，大理院查證上告人孫兆祺與孫全本屬祖孫關系，昭穆并不相當，無論該地有無以孫禰祖的習慣，上告人均不能為全本之嗣。以孫禰祖做為民間的習慣，不論有無昭穆相當可繼者，可以隨其所愛，立族孫或族曾孫為承重孫，或承重曾孫○19。但是爭訟進入國家的審判程序，大理院宣告習慣無效。

第三、不得立同宗獨子為嗣，雖不著于法條，但卻為人所公知。宋代《名公書判清明集》有“不可以一人為兩家之后”的判例，家中獨子出繼被視為不孝、不仁的行為。因為男子出繼他人，以人為的方式改變自然血緣，只能祭祀嗣父，不能再祭祀本生父母，如果本生父母只有一個兒子，再將他出繼于他人，會斷本家之煙祀！于情于法，都是被禁止的。

《大清律例》規定：貪圖財產，將獨子出繼與人者；獨子籍稱已經出繼，不斷本生者；本生父母有子，所后之親無子，而舍去者；均照律治罪。

清中葉頁對日益增多的更加反常的繼承案例○20，乾隆時期開放了獨子承祧，篡定例文，確定獨子兼祧成為普遍適用之規則：“無子立嗣，如可繼之人亦系獨子，而情屬同父周親，兩相情愿者，取具闔族甘結，亦準其承繼兩房宗祧。○21”放寬了獨子出繼，但是對獨子兼祧附加了很多限制條件。首先無子要符合立嗣承繼的一切條件和規定，其次兼祧人必須是獨子，與立嗣者必須是大功服制的血親關系；再次，雙方必須兩廂情愿。最后，取具闔族甘結，只有滿足以上幾點，兼祧才具有合法性。

大理院三年上字第一四九號判例：“獨子不得出繼，為承繼法上之一大原則，至兼祧之制，則屬例外。律載“如可繼之人亦系獨子，而情屬同父周親，兩相情愿者，取具闔族甘結，亦準承繼兩房宗祧”云云，是兼祧者必以同父周親為條件之一，其限制甚嚴，若非然者，只可依照“無子者，許令同宗昭穆相當之侄承繼”之例，由五服以內遞推而至于遠房及同姓者擇立為嗣。”上告人張載錫和張梅生與被承繼人張永錫、張孝錫是同高祖父的表兄弟，張載錫之子張東明，張梅生之子張和詳，他們都是獨子，上告人明知獨子，除同父周親外，不能兼祧，但引用《禮記》“大宗不可絕，族無庶子，則當絕父以后大宗”，風俗所謂的“長房無子，次房不得有子”為依據，認為永錫與孝錫為高祖士英名下所傳之大宗，不能無后，和祥與東明兼永錫與孝錫的嗣子。被告人張鐘明為張煊生的三子，為族人之子，與永錫與孝錫出服制之親。大理院判決首先認定獨子不能出繼，這是原則性問題，兼祧實屬例外。兼祧限制必須是同父周親，既然上告人與永錫和孝錫非同父周親，其子東明和和詳于兼祧條件就已不合，又都屬于獨子，不能出繼。上告人所依絕父以后大宗，也是與現行律意相悖，不能上告人的理由成立。依“無子者，許令同宗昭穆相當之侄承繼”，原判以仲明可以為繼，是依法推算，只是查張永錫、張孝錫是佩琨、佩璟之后，均發生承繼問題，仲明一人不可承此兩房宗祧的道理，判以承繼順序在擇立一人，并就兩人分承哪房分別議定○22。

綜上所述，大理院對于立嗣的三大原則，對民間的習慣的態度是明確且一致，與法律相沖突的民間習慣或族規，幾乎全無適用的可能。但是參照民商事習慣調查報告，顯然這些才是社會公認接受的規則，而大理院多為全國最高的司法審判機構，卻沒有采納使之成為新的制度，以促進社會的進步。

[注 釋]

①陳寧英.從<大清民律草案>“親屬”“繼承”兩篇的界定看我國法律文化的近代轉型[J].中南民族大學學報，2005（06）.

②[美]安·沃特納（Waltner，Ann Beth），曹南來譯.煙火接續：明清的收繼與親族關系[M].杭州：浙江人民出版社，1999.13.

③費孝通.江村經濟——中國農民的生活[M].香港：中華書局香港分局，1987，10：37.

④盧靜儀.民初立嗣問題的法律與裁判[M].北京：北京大學出版社，2004，12：26.

⑤<晉書>卷84<列傳第五十四.殷仲堪>，第2195頁.

⑥劉俊文.唐律疏議箋解[M].北京：中華書局，1996：941.

⑦中國社會科學院歷史研究所宋遼金元史研究室.名公書判清明集卷七<倉司擬筆>.

⑧丁凌華.宗祧繼承淺說[J].史學集刊，1992（04）.

⑨薛允升，黃靜嘉編校.讀例存疑（重刊本）[M].臺北：志文出版社，1970：246.

⑩南京國民政府司法行政部，胡旭晟等點校.民事習慣調查報告錄[M].北京：中國政法大學出版社，2000：810.

○11費孝通.江村經濟-中國農民的生活[M].北京：商務印書館，2001.

○12黃盛源.大理院民事判例輯存[M].臺灣：三民書局，2013.

○13黃盛源.大理院民事判例輯存[M].臺灣：三民書局，2013.

○14黃盛源.大理院民事判例輯存[M].臺灣：三民書局，2013.

○15沈家本.變通異姓為嗣說[M].臺北：商務印書館，1976.18.

○16盧靜儀.民初立嗣問題的法律與裁判[M].北京：北京大學出版社，2004，12：106.

○17[日]滋賀秀三.中國家族法原理[M].北京：法律出版社，2003：257.

○18黃盛源.大理院民事判例輯存[M].臺灣：三民書局，2013.

○19南京國民政府司法行政部，胡旭晟等點校.民事習慣調查報告錄[M].北京：中國政法大學出版社，2000：479，1520.

○20白凱.中國的婦女與財產：960-1949[M].上海：上海書店出版社，2003，2：41.

○21大清高宗純皇帝實錄[M].臺灣：臺灣新文豐出版公司，1978，995：24.

○22黃盛源.大理院民事判例輯存[M].臺灣：三民書局，2013.