專利
——最后的邊境衛士？

文 Susan Susan G. Fishbein, Bryan Wheelock 翻譯 《法人》記者 王映

專利
——最后的邊境衛士？

文 Susan Susan G. Fishbein, Bryan Wheelock 翻譯 《法人》記者 王映

用來打擊未經批準的海外產品被進口回國的有效途徑就是制造有別于國內版本的海外版產品。不僅僅是產品自身的差異使得海外版本更難銷售，而且還可以使用版權和商標權利來對抗這些銷售行為

一個國家國內法規范著知識產權并確定其有效性——比如專利、商標和版權。因此，這些權利常常被視為區域性的獨立存在。這意味著一個國家專利、商標和版權的交易并不會在另一個國家用盡相應的權利。

因此，在一個國家中知識產權支持的產品銷售，這并不會妨礙其他國家的知識產權所有者阻止進口產品首次銷往國外。知識產權所賦予的屬地權利一般允許這些權利的所有者將市場細分，在每個國家中開發利用權利。

例如采用允許所有者最大化利潤的本地定價策略，不必擔心產品的定價差異將導致在定價低廉國家的產品會流向其他定價更高的國家。不僅細分市場可以最大化知識產權所有者的利益，更使得產品可以更廣泛地應用，因為權利持有者可以根據當地情況來對產品定價。

版權用盡之后

約翰·威利父子公司出版社(John Wiley & Sons Inc.)是一家專攻學術出版物的國際化出版公司，它對全球市場的教科書采用了差異定價的戰略，例如在美國印刷和銷售美國版本，而另有一個相對低價的在國外生產和銷售的國外版本。一個名叫Supap Kirtsaeng的泰國學生在美國留學時注意到了這一價差，并讓在泰國的朋友和家人在當地書店購買低價的外國版本英語教科書。這些書被寄到美國，Kirtsaeng在此轉售并賺取了利益。

出版社在地區法院獲得了支持，法院認為首次銷售原則并不適用于外國生產的產品，即使是在版權所有者授權下生產的，第二巡回法院確認了這一說法。

四年后的2012年，美國最高法院認為此案的重點問題在于在第109條下“是否合法制造”從地域上限制了該款的適用范圍。最高法院得出結論認為，考慮到上下文和首次銷售原則的歷史，這句話更傾向于從非區域的角度來解釋。這也就意味著首次銷售原則適用于約翰·威利父子公司出版社的外國版本在國外進行銷售，因此其無法阻止Kirtsaeng進口并銷售。

Kirtsaeng嚴重限制了企業使用版權地域歧視價格的能力。現在，如果版權作品的價格差異太大，在一個低價國家的買家可以像Kirtsaeng一樣利用價差，并削弱價高國家版權所有者的權利。Kirtsaeng自己在eBay上就銷售了近100萬美元的教科書，所以這單單對出版和音樂產業的影響就可能是巨大的。

在“后Kirtsaeng”的世界，企業必須使產品充分地不同，才能使在高價國家銷售的產品比低價國家銷售的產品更具吸引力，或者找到其他方法來避免與自己競爭。

專利權如何運用

在Kirtsaeng之后，很多人質疑最高法院對于首次銷售的寬泛解釋是否將適用于專利和版權。專利也支持大幅的價格差異，特別是在制藥領域，消費者早就認識到許多處方藥在其他國家可以以低得多的價格獲得。美國聯邦巡回上訴法院最近有機會在利盟國際公司（Lexmark International, Inc.）訴印象公司（Impression Prods.）一案中重新審視專利首次銷售原則。在此案中，印象公司購買二手利盟打印機硒鼓，進行重新回填并倒賣。印象公司在國內獲得的所有二手硒鼓都受到單次使用的限制，而其在國外獲得的二手硒鼓則一些適用于此限制，一些不受此限制。

在單次使用限制原則有效性的問題上，聯邦巡回法院遵循了此前在馬林克羅公司（Mallinckrodt, Inc.）訴中部公司（Medipart, Inc.）一案中的判決，即一個專利所有者銷售一個合法地一次性使用/無轉售限制的已取得專利物品，并向買家明確溝通表明不會通過銷售給予買家和下游買家轉售或者反復使用的權利。因此，無論是在國內還是國外，明確限制都將適用。

關于首次銷售原則是否適用于國外銷售的問題，聯邦巡回法院遵循了此前在爵士照片公司（Jazz Photo Corp.）訴國際貿易委員會（International Trade Comm’n）一案中的判決，即美國專利的擁有者，僅僅通過銷售或者授權在國外進行在美國已獲專利物品的交易，而沒有授權買方在美國進口、銷售和使用它。

因此，聯邦巡回法院在專利上得出了與最高法院在Kirtsaeng版權案中完全相反的結論。這一不同的結果源于一個事實，即與在第109-17（a）款中明確了法定首次銷售例外的版權法不同，專利法并無此規定。聯邦巡回法院注意到，國會十分重視侵權，而且獨家權利規定從屬于對首次銷售條款的明示保證，但是并沒有在與專利相關的權利中創造出這種權利用盡，而這其中之一是自營進出口經營權。

段昌盛、林錦富(2013)[18]提出一種基于WebGis技術的礦山地質環境監測與預警系統，本文在此基礎上，針對綠色礦山，提出一種符合廣東綠色礦山建設實際情況的地質環境監測與預警系統。系統中基礎信息、監測、評估、預警4個模塊基于WebGIS系統框架，其中前兩個模塊提供數據來源，使用計算機技術進行評估，最終對用戶提供預警信息。在基礎信息模塊使用遙感技術,在監測模塊使用無人機技術，評估模塊使用人工智能技術，預警模塊使用大數據、云計算和手機APP技術。

在利盟案中，聯邦巡回法院開始通過專利法區別于版權法來進行解釋，它認為在版權法規中，國會植入了一個條款即第109(a)條，給予某些物品所有者以銷售權，并使侵權、進口和獨家權利規定都服從于明示保證。聯邦巡回法院進一步指出，專利法不包含國會規定的用盡規則，更不用說是一項讓明確定義的侵權和權利排除屈從于任何國會表示的權利用盡規則。

因此，專利為他們的所有者提供免受未授權進口的雙重保護。第一，專利所有權人可以對已專利物品的銷售實行售后限制。第二，外國專利產品的銷售不能用盡專利所有權人阻止專利產品被進口回美國的權利。

商標保護的問題

商標保護的依據有別于享有有限壟斷保護的版權和專利。商標法律從產品和服務的源頭保護著消費者免于混淆，并使商標所有權人免受不正當競爭的影響。因此，當有人從其他國家進口的正品時，它不一定是構成侵權，因為公眾并不會不清楚貨物的來源，和商標所有者也沒有面臨不公平交易。

如果進口商在進口之前對海外獲得的商品進行了改造修改，或者如果這些貨物與國內銷售的產品存在重大差異，則對該品牌產品的進口可能構成侵權。但是，如果產品沒有被改造并與國內銷售產品無重大不同，則很難阻止進口，特別是如果外國產品來源是國內品牌所有者的子公司。

如果國外銷售的產品與國內所售產品相同，商標則無法比版權更有效地防止外國產品進口到美國。但是，如果產品存在重大差異，商標則可以給企業提供一定保護。當“重大差異”標準不明時——第三巡回上訴法院評論道：“由于消費者的偏好和人類的想象力一樣善變而多元，不可能制定詳盡的產品重大差異清單。”

總的來說，“法院對重大適用低門檻，要求不超過可能使消費者在購買產品時考慮國外產品與國內產品的不同，因為這種差異就足以削弱國內商品來源的商譽”。一個實例是，僅僅是取消一個用于質量控制和防偽目的的序列號，盡管對于終端客戶而言是隱形的，也構成了重大差異。盡管標準很低，但并非所有差異都是重大的。

如果美國商標的所有權是完全獨立于外國制造商或供應商的所有權，那么美國商標所有者將可能會幫助在關稅法第526條底下外出外國制造的產品。但是，這并不適用于商標所有者為子公司或者從屬于共同擁有或者控制的情況。

市場細分的未來

Kirtsaeng案對外國銷售首次銷售原則的適用顯然是對例如出版商和軟件公司的一個打擊，這些公司依靠版權以防止產品被以更便宜的價格銷往國外。然而，更深遠的影響是因為Kirtsaeng案還可以阻止企業利用包裝、指示和產品手冊來依靠版權，來防止他們的產品銷往國外。在Kirtsaeng案之后，企業可以利用版權來防止產品被進口或者銷往國外的方式只可能是在國外銷售一個不同于美國的版本。

這樣，美國版的版權就沒有被用盡。如果一個企業要區分國外和國內產品，企業則需要使得國外的版本對美國而言更沒有吸引力，從而減少消費者可能會將國外版帶回美國的可能性。企業也可能要努力將國內和國外版權的所有權分離，以防止國外版權所有人發起可能導致美國版權所有者行使權利的對外首次銷售。

產品差異化也是利用商標權利來阻止輸入合法海外銷售產品的最有效方式。產品的差異越大，法庭就越可能認定消費者會因為國外版產品的銷售而感到困惑，從而構成與國內版本的競爭。

利盟案在Kirtsaeng案之后，為使用專利保持國外價格差異注入了持續活力。雖然這在最高法院審核之后可能有所變化，但是就現在來說，作為一個企業可以使用專利權來防止外銷產品被輸入，這對產品受到專利保護的企業而言是個好消息。

同時，對產品尚未受到專利保護的公司而言有個建議：一個企業應該尋求所有的專利保護，包括對產品外觀或者其包裝的設計專利。在典型的專利保護之下，需要進行最廣泛的專利保護來包圍可能的競爭者，但這種情況卻有所不同，專利只需要覆蓋企業自己的產品，因為需要專利保護的是返銷企業自己擁有的產品。甚至一個成熟產品可能會以支持一個設計專利的方式進行重新設計、包裝。

企業需要有能力定制其產品營銷，以適應當地市場，這常常包括價格差異。然而，定價差異越大，產品被以較低價格原路返回美國與企業自身競爭的可能性就越大。用來打擊未經批準的海外產品被進口回國的有效途徑就是制造有別于國內版本的海外版產品。不僅僅是產品自身的差異使得海外版本更難銷售，而且還可以使用版權和商標權利來對抗這些銷售行為。

然而，當以上方式都不實際或者在經濟上不可行時，企業可能仍有選擇。雖然最高法院在Kirtsaeng案中刪除了版權作為打擊此類未經授權的進口的工具，聯邦巡回法院在利盟案中表示，專利可以用來阻止海外銷售的相同產品輸入回國。這對已有專利產品的公司而言是個好消息，而對沒有專利產品的公司則是一個尋求專利保護的激勵，即使這只需要一個細小的產品及包裝的重新設計而已。

（本文英文版權屬于全球企業法律顧問協會）