完善監事代表訴訟制度的理論探究

戚欣然

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完善監事代表訴訟制度的理論探究

戚欣然

摘要：監事代表訴訟制度應當包括監事會代表訴訟和個人監事代表訴訟。我國監事會代表訴訟制度立法過于原則，失之過簡，個人監事代表訴訟制度更是尚未確立，不利于監事監督權的行使和救濟，也不利于公司利益的保護。本文從加強公司內部分權制衡、完善公司監督機制、降低代理成本三方面論述理論上探究完善我國監事代表訴訟制度的必要性。

關鍵詞：監事代表訴訟；個人監事；權力制衡；監督；代理成本

監事代表訴訟的討論發端于德國的“歐寶案”①，本案的爭議焦點就在于少數監事能否代表公司提起訴訟。我國公司法制度移植于德日，也設立了監事會對董事會進行監督，賦予監事會和監事以監督權。德國公司法中監事代表訴訟之爭同樣出現在我國司法實踐當中，我國2005年公司法修改時就確立了監事會代表訴訟制度，但理論界對此甚少探討其制度根源和理論基礎。監事代表訴訟制度應當包括監事會代表訴訟和個人監事的代表訴訟，我國監事會代表訴訟的法律規定過于原則，失之過簡，而個人監事代表訴訟更是未予規定，這不利于監事監督權的行使和救濟，也不利于公司利益的維護。本文將探究監事代表訴訟制度的理論基礎，以期對監事代表訴訟制度予以完善。

一、監事代表訴訟制度的立法背景

1993年《公司法》并沒有賦予監事會代表訴訟權，監事會被認為是公司的內部組織而沒有提起訴訟的權利。2005年我國《公司法》修訂范圍非常廣泛，其中正式確立了監事會代表訴訟制度。2013年《公司法》修訂是緣于公司資本制度的調整而作的一些修改，對監事制度未有涉及。

然而，從立法上可以看到，我國《公司法》僅僅對監事會代表訴訟制度做了原則性規定，卻并未賦予個人監事的代表訴訟權。那么，在監事會監督不力、“監事不監事”、“監事不能監事”的現實情況下，②個人監事是否可以對董事會及其成員提起代表訴訟？代表訴訟的目的是為了使法院可以保護公司免受董事、高級管理人員等內部管理人的侵害行為。因此，對于意欲啟動這種程序以保護公司利益并負有監督之責的監事而言，其權利行使只有依靠法院才能真正實現。最高院《關于適用<公司法>若干問題的規定(四)》(法院系統征求意見稿)(2009年5月)第47條規定，監事會為原告的，應當遞交監事會決議或其為公司現任機構的書面證明材料；監事為原告的，應提交公司任命其監事的書面證明材料和個人身份證明。③后來下發的征求意見稿刪除了該項規定，可能是基于與公司法、民事訴訟法等現行法律的沖突的考慮。

二、監事代表訴訟的概念和特征

(一)監事代表訴訟的概念

通常意義上，代表訴訟往往特指股東代表訴訟，“確切地說，是一個或多個股東為救濟或防止對公司的不法侵害而以公司名義提起的訴訟。”④其實，代表訴訟本質上是其他主體代表公司為訴訟行為的訴訟程序，因而并不限于股東可以提起代表訴訟。即使是股東派生訴訟制度發達的美國，同樣也存在個別董事的派生訴訟。

在我國，監事會并列于董事會，在董事會行使公司事務決策權的同時，由監事會監督董事會的決策活動。因此，監督權是監事和監事會必須享有的核心權利，而監事代表訴訟權正是基于此監督權而衍生出來的權利。因此，監事代表訴訟可以定義為，當公司的董事、高級管理人員等內部人侵害公司利益時，公司監事會或監事可以自己的名義代表公司提起訴訟，這里的監事會包括不設立監事會的公司監事，這里的監事是監事會成員，指的是個人監事或者單獨監事。

(二)監事代表訴訟的特征

監事代表訴訟成為司法救濟，是由于公司的權利遭受損害，而非原告監事的實際權利遭受侵害。其具有以下特征：(1)代位性。監事代表訴訟客觀上表現監事會或少數監事為了公司的利益，以自己的名義對侵害公司利益的董事或高級管理人員提起訴訟。利益當事人是公司，監事代位公司行使訴權，訴訟結果也歸于公司。(2)代表性。原告監事所依據的實體含義的訴權并不專屬于某一個監事，而是屬于監事會，原告監事只是代表行使原本屬于公司或者是公司監事會的訴權。(3)給付性。監事代表訴訟涉及的其實是一種侵權關系，提起代表訴訟的前提是董事、高級管理人員等公司內部人在執行公司職務時違法或違背章程規定給公司造成了損失，所以監事代表訴訟的請求內容多是請求被告一定作為或不作為，或者給付損害賠償金。從請求內容上分析，應為給付之訴。(4)程序性。監事代表訴訟面臨著較為嚴格的程序障礙，因為董事會是公司的經營機構，有理由相信其能盡到信義義務善良管理公司。如果不對監事代表訴訟制度進行限制，可能會造成監事發起騷擾性訴訟以致干擾公司正常經營。

監事代表訴訟須基于公司利益受損代表公司提起訴訟。我國《公司法》目前只原則性規定了監事會的代表訴訟權，毋論其過于簡單原則的規定，以及司法實踐遭遇的困境，賦予監事會和監事代表訴訟權都確有必要。

三、完善我國監事代表訴訟制度的理論探究

(一)加強公司內部權力制衡

受分權制衡學說的影響，在公司立法中，股東大會、董事會及監事會，分別執掌意思決定權、業務執行權及監督權，形成三足鼎立之勢，即符合權力制衡的要求，又符合效率原則。權力制衡的理論的價值在于追求不同權力之間的平衡。從監事會開展工作的具體形式上看，我國《公司法》體現了監事會集體行使職權的原則，它所貫徹的民主集中制的工作方式就導致大股東通過監事會主席可以直接控制監事會的狀況存在。⑤雖然法律規定了監事享有監督董事的權利，卻未規定其救濟措施，凸顯的實質是監事的義務，而非權利，監督董事會的效果可想而知。目前我國公司中仍大量存在“大股東濫權”和“內部人控制”現象，管理層勢力強大，若不賦予監事會和個人監事獲得司法救濟的權利，監事監督權就不能得到完整實現，監事不能充分行使監督權，監事會就無法發揮其監督制衡公司經營管理層的功能。

(二)完善公司監督機制

公司監督機制的核心結構是指由公司法安排的公司作為獨立法人自身應當建立的常態運作的監督機構及其運作權能和關系。其中主要包括監事會的監督，獨立董事制度的引進和職權分配，股東會是否保留監督權等。⑥

1.股東會及股東的監督

股東會對董事會的監督問題，在于股東會或者股東大會并不是一個常設的機關，其對董事會監督決議需要高昂的召集成本和股東商議的成本，因而才有設立監事會以司監督之職。另外，即使是召開會議時，它作為公司的權力機關和意思生成機關，也只是在對外交往時代表公司出現，而對董事會及董事，股東大會可以行使任免權策略更加便利的實現自己的利益訴求，而不必舍近求遠地尋求司法救濟。

而股東對經營管理層的監督最主要的表現是股東代表訴訟，但其也有明顯不足：首先，有不當干預公司經營的風險。由于小股東通常不參與公司經營，可能會提起沒有價值的訴訟。當惡意的股東為了干擾公司經營或者為了和解利益而提起代表訴訟時，這種干預更會頻繁發生。其次，原告股東的動機問題。這里存在兩種情況：一種是動機不足，即使勝訴原告股東尤其是小股東僅僅基于其所持的股份所獲間接利益往往微不足道，因此不愿意提起訴訟，在大公司中，股東通常便具有這種“搭便車”的心理；另一種情況是動機過度，股東代表訴訟也可能被個別股東或其代理人所利用，成為其追求個人利益而非公司和其他股東利益的工具。在美國，多數股東代表訴訟是由律師促使的。大部分情況下，律師的利益與公司和及股東利益并不一致。第三，公司受償帶來的問題。一方面，如果侵權者仍然控制著公司，則仍可能再次實施不當行為，加劇“大股東濫權”和“內部人控制”的現象。另一方面，如果不當行為人是股東，他也會從公司所得到的賠償中按持股比例間接收益，這就違背了賠償不應使不當行為人受益的原則。⑦盡管股東代表訴訟是股東維護公司以及其自身利益的重要手段，在公司治理中發揮了重要作用，但其更適合作為救濟的最后手段。《公司法》第151條也規定了向監事會或監事先提出請求是股東代表訴訟的前置程序。若賦予監事代表訴訟權，有利于發揮監事監督的主動性，同時也能更及時方便地對公司權利加以救濟。

2.監事會和獨立董事的雙重監督

我國現行公司法體系則同時采用了監事會制度和獨立董事制度，監事會設立目的是“維護公司及股東的合法權益”，獨立董事是上市公司必須設立的，其目的在于“維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害”。可以說，兩者實質上是一致的。而監事會與獨立董事的監督范圍有許多重合之處，這會引起一定程度的混亂。

英美的公司治理結構適應于公司資本極度分散，資本市場、職業經理人市場高度發達，股票交易活躍的類型，其核心問題是確保股東利益不被董事、經理層侵害，是逆向選擇問題。而監事會制度功能發揮較好的國家通常公司資本結構較為集中，資本市場、職業經理人市場發育程度較低，其要解決的問題是確保小股東的利益不被充任董事、經理的大股東侵害，主要是道德風險問題。監事會制度更適合股權集中的中國。⑧因此目前改革監督機制的手段應是強化監事會的職權，賦予其代表訴訟的權利，增強監事履職的動機和權責。當然，考慮到既有的制度安排以及改革制度的成本，應當根據國情將監事會制度與獨立董事制度結合起來，構建適合我國公司的監督機制。通常來說，獨立董事作為董事會成員，直接參與公司決策，根據專業標準進行判斷，更側重于事前監督和事中監督，而監事會則側重于事中監督和事后監督，是以發現公司運營存在問題或者可能存在問題作為履行職責的前提。

3.監事會監督的缺陷和監事監督的強化

允許監事個人開展監督工作，賦予其代表訴訟的權利，可以在監事會失靈或者監事會拒絕提起訴訟時，監事會中沒有利益沖突或者是能充分保持獨立性的監事可以更好地行使職權，同時，可能與董事存在利益沖突的監事，其本身就有足夠的動機監督董事的工作。另外，法律規定監事代表訴訟權，就是立法賦予監事行權的資源和手段，使得監事有能力對董事進行監督，同時監事權利的強化也同樣能夠增強監事會的地位和權利，完善監事會監督機制。

(三)降低代理成本

負責公司經營管理的董事是如何躲避股東的監督，造成公司代理成本巨大的問題的呢？原因就在與公司內部市場的信息不對稱。由于公司治理的專業化和分工不同，股東和董事本身的身份屬性和權力屬性就帶來了嚴重的信息不對稱問題，而這在公司事務的經營決策與監督中表現的尤為嚴重。董事控制著公司的經營管理，充分掌握公司經營狀況，而股東決策所依賴的信息主要來自董事提供或者是董事在經營管理中形成的，這樣就為董事選擇漏洞和截取信息創造了條件。因此，在某種程度上講，由于信息的被控制，股東決策可以說是由董事會控制的，往往某些董事會為了自己的利益，欺騙或者誤導股東。然而，信息的搜集、獲取是有成本的，不參與公司經營管理的小股東自己搜集信息的成本是如此巨大導致受侵害的股東往往出現理性冷漠、“用腳投票”等問題，即使是股東尋求救濟也因成本之大而根本無法承受。而監事和監事會正是基于監督的需要產生的制度安排，有很強的制度剛性。一方面，監事會專司監督，由于其成員的專職性、專業性，可以充分獲取信息，相對股東來說有較低的信息搜尋成本，而另一方面，目前監事會的信息來源往往依賴于監事會主席和執行監事，事實上排斥了其他監事的能動性監督，這無疑變相地增加了信息成本。

由于自利性，代理人并不總是為了委托人的最大利益服務。在實踐中，公司經營者或過分保守、偷懶守成，而這種行為往往不易察覺，因為市場本身的不確定性，使得法院裁判相當困難，或基于自利心理，傾向于犧牲股東利益為代價，強化自身地位。而居于股東會與董事會之間的監事會，基于其公司利益和股東利益的代表性和監督董事會的法定性，甚少存在動機過度的情況，主要解決的還是監督董事會動機不足以及董事會阻撓監督的問題。

立法者在公司中設立監事會，賦予監事會及其成員監督權，其目的不是為了避免監事承擔個人的賠償責任，而是為了維護公司的整體利益。在董事會和監事會決議均都不利于公司利益，反對決議的個人監事已窮盡公司內部救濟時，理應擁有獨立的訴權通過外部救濟以維護公司利益，此為賦予監事監督權之法律目的。在法律上確立完善監事代表訴訟制度尤其是個人監事代表訴訟制度，確保監事權力行使及救濟途徑，有利于完善公司治理結構，降低公司運行成本，維護公司利益。(作者單位：浙江師范大學)

注解：

①高旭軍.德國公司法典型判例15則評析M.2011:271-284.

②陳曦.建構我國公司監事會制度的思考——兼談監事會之立法完善.[J]游勸榮.公司法比較研究[C].2005:289.

③陳秋榮.監事代表訴訟理論及實踐——兼評最高法院<《公司法》規定(四)(征求意見稿)>第47條[J].法律適用,2011,7:74.

④Robert W.Hamilton.The Law of Corporation(3rd ed.).West Publishing Co,1991:459.

⑤甘培忠.論完善我國上市公司治理結構中的監事制度[J].中國法學,2001,5:79.

⑥甘培忠.公司監督機制的利益相關者與核心結構——由中國公司法規定的監督機制觀察[J].當代法學,2006,5:25.

⑦李小寧.公司法視角下的股東代表訴訟[M].2009:6-8.

⑧羅禮平.監事會與獨立董事：并存還是合一？——中國上市公司內部監督機制的沖突與完善研究[J].比較法研究,2009,3:92.

⑨龍衛球、李清池.公司內部治理機制的改進：“董事會—監事會”二元結構模式的調整[J].比較法研究,2005,6:61.

⑩李小寧.公司法視角下的股東代表訴訟[M].2009:200-202.

作者簡介：戚欣然，(1988-)，男，漢族，浙江金華人，碩士研究生，浙江師范大學，研究方向：民商法學(公司法方向)。